Conclusie
nr. C02/266HR
mr. Hartkamp
zitting 9 januari 2004
Conclusie inzake
Anthea Yachting Company Limited
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 1, onder a t/m o) van 28 juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (zie ook de verkorte weergave in r.o. 4.1 van het arrest van het hof).
Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, zijn Anthea Yachting Company Limited (hierna: Anthea), eiseres tot cassatie, en Constructiebedrijf [A] B.V., (destijds) handelend onder de naam [A] Shipyard (hierna ook: [A]), een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) die ertoe strekte dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zal bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--.
De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:
"ARTICLE 7: PRICE
(...)
Payment scheme
At contract signing.
A down payment of 15%
of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.
PERFORMANCE BOND Nr. 1
After aprox. 2 months,10%
(...)
Delivery Payment10%
when yacht is fully accepted, acceptance docu(...)(1)
Release of Performance Bond Nr. 1."
In verband met artikel 7 van Pro de overeenkomst heeft [A] Amsterdam-Rotterdam N.V., rechtsvoorgangster van ABN AMRO BANK N.V. (hierna: de bank), verweerster in cassatie, op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt:
"We, AMSTERDAM-ROTTERDAM N.V., established at Amsterdam, the Netherlands,
hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.
This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,-- has been received in favour of the account of the contractor (...) and will be valid as per Contract (nr. 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract."
Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen.
Anthea heeft in het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan.
In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,-- aan [A] betaald.
Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiële moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren - op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A].
Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd.
Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door [A] of Anthea was ondertekend.
In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] - in ieder geval gedeeltelijk - erkende technische tekortkomingen van het schip.
Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan.
Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënten van haar zijn.
Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht.
Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, "classification", "control of weight, draft and trim", "contract speed", "rotational direction of propellors", "engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical lightning", "chainlocker hatch" en "meditterranean aft swinging gangway".
Genoemd rapport vermeldt als conclusie:
"The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.
The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.
The Owners could have expected that the builders/yard would buil[d] a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.
The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification."
In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,-- raamt.
Nadat op 8 december 1992 de voorlopige surseance van betaling van [A] Shipyard B.V. was uitgesproken, is deze vennootschap op 3 februari 1993 in staat van faillissement verklaard.
Op 24 maart 1993 is ook Constructiebedrijf [A] B.V. gefailleerd en op 8 april 1993 de Beheersmaatschappij [B] B.V.
Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan.
Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.
2) Bij exploot van 30 juni 1993 heeft Anthea de bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Anthea heeft gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea is verschuldigd, alsmede de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van voornoemd bedrag, subsidiair de veroordeling van de bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen "Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank is gehouden die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissingen in de onderhavige procedure, meer subsidiair de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding terzake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen.
Anthea heeft hiertoe gesteld, voorzover in cassatie van belang en verkort weergegeven, dat zij aan haar betalingsverplichtingen ingevolge art. 7 van Pro de overeenkomst heeft voldaan en dat door betaling van de eerste termijn de performance bond in werking is getreden. Hoewel het toerekenbaar tekortschieten van [A] niet is vastgesteld door Marspec, zoals de performance bond vereist, maar door Marinco, is Anthea van menig dat de bank is gehouden tot uitbetaling van US$ 830.000,-- uit hoofde van de performance bond. De weigering van de bank om uit te betalen is volgens Anthea in strijd met de aard van de overeenkomst. Anthea betoogt verder dat, gelet op de bedoelingen van zowel [A] als haarzelf bij het aangaan van de overeenkomst, een redelijke uitleg van de performance bond meebrengt dat de bank haar op basis van de performance bond had dienen uit te keren nu een met Marspec gelijkwaardig te achten deskundige, te weten Marinco, tot het oordeel was gekomen dat [A] jegens Anthea toerekenbaar tekort was geschoten zoals omschreven in de performance bond, en Anthea dientengevolge een schade had geleden die het bedrag waarvoor de performance bond betaling garandeert, verre overtreft.
De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd, voorzover in cassatie van belang en samengevat, dat de onderhavige performance bond moet worden gekwalificeerd als een abstracte afroepgarantie, ten aanzien waarvan heeft te gelden dat de vraag of onder de garantie dient te worden betaald, bij uitsluiting wordt bepaald door de in de garantie vermelde voorwaarden. De verbintenissen uit de garantie dienen letterlijk te worden uitgevoerd; afwijking op grond van de redelijkheid en billijkheid is niet mogelijk. Nu vaststaat dat het betalingsverzoek van Anthea niet is "consigned by Marspec", meent de bank niet te zijn gehouden tot betaling onder de garantie. Indien zij desondanks Anthea's betalingsverzoek zou honoreren, zou [A] op haar beurt niet zijn gehouden het door de bank aan Anthea betaalde bedrag - uit hoofde van de door [A] aan haar afgegeven contra-garantie - aan haar te vergoeden.
3) Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, het primair gevorderde afgewezen op de grond dat alleen al de verklaring voor recht niet kan worden afgegeven aangezien [A] in het geding geen partij is en derhalve geen verweer heeft kunnen voeren (r.o. 4). Het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval - waaronder het doel van de performance bond in het algemeen en de onderhavige in het bijzonder, de bedoelingen van Anthea en [A], alsmede het feit dat tussen partijen vaststaat dat een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokken partijen eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest -, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro dienen mee te brengen dat het onderzoek door Marspec, ingeval van naderhand gebleken onmogelijkheid dit onderzoek te verrichten, in plaats daarvan ook kan worden gedaan door een met Marspec gelijkwaardig te achten equivalent als Marinco (r.o. 5.3).
4) De bank is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Anthea heeft de grieven bestreden.
5) Bij arrest van 6 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen. Ten aanzien van de primaire grondslag van Anthea's vordering in eerste aanleg heeft het hof overwogen dat in appel "slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegen Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt", aangezien de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappeleerd (r.o. 4.3).
Onder gezamenlijke behandeling van de grieven heeft het hof vervolgens geoordeeld, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat de performance bond, in de gegeven (in r.o. 4.7 gespecificeerde) omstandigheden, door Anthea en de bank redelijkerwijs mocht worden opgevat als een "afroepgarantie" die de bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de verhouding tussen Anthea en [A] wel of geen sprake was van een "default" aan de kant van [A] (r.o. 4.8). Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden (r.o. 4.9). Deze strikte toepassing leidt ertoe dat de bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Het hof heeft, gelet op de aard van de overeenkomst en de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden geen reden gezien voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid en heeft voorts geconstateerd dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn (r.o. 4.10).
Met betrekking tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 lid 1 BW Pro heeft het hof overwogen dat zich weliswaar onvoorziene omstandigheden voordoen die, zoals ook de bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben, maar dat het de overeenkomst niet zal wijzigen in de door Anthea voorgestane zin, omdat het hof, gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de (overige) relevante omstandigheden, een dergelijke wijziging niet opportuun acht (r.o. 4.14).
Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde is het hof er vanuitgegaan dat geen sprake is van een verrijking aan de kant van de bank en dat door Anthea onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn (r.o. 4.15).
6) Anthea is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor repliek en dupliek.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 komt onder a met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat naast het verzoek op de voet van art. 6:258 BW Pro en de vordering uit art. 6:212 BW Pro, uitsluitend het beroep op de "zelfstandige" c.q. "vereenvoudigde" betalingsverplichting van de bank in appel ter beoordeling voorlag, en niet ook het beroep op de betalingsverplichting van de bank wegens eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, aangezien de rechtbank Anthea's op laatstgenoemde grond gebaseerde vordering heeft afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3). Met dit oordeel zou het hof de devolutieve werking van het appel hebben miskend.
De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt (o.a.) in dat in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en verweren van geïntimeerde (oorspronkelijk eiser), tenzij zij inmiddels zijn prijsgegeven, door de appelrechter opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld, voorzover die stellingen en verweren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke (en in appel gehandhaafde) vordering van geïntimeerde. Het instellen van incidenteel appel door geïntimeerde is daarvoor (derhalve) niet vereist. Zie, met uitgebreide verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, bijv. de conclusie van A-G Bakels onder 2.4 e.v. voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 74-78, 81; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216, 219 e.v.
Toegepast op de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het hof dit heeft miskend. Immers, bij conclusie van repliek heeft Anthea (primair) gevorderd voor recht te verklaren dat [A] aan Anthea US$ 830.000,-- verschuldigd is en de bank te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Anthea. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, alleen al nu zij de gevorderde verklaring voor recht niet kon afgeven, omdat [A] geen partij in het geding was en dus geen verweer had kunnen voeren (r.o. 4). Anthea's vordering tot betaling van US$ 830.000,-- heeft de rechtbank echter toegewezen op grond van hetgeen Anthea subsidiair heeft aangevoerd omtrent haar verzoek tot betaling onder de performance bond, d.w.z. de "zelfstandige" c.q. "vereenvoudigde" betalingsverplichting van de bank (r.o. 5.1-5.4). Er bestond dus voor Anthea geen reden om een grief tegen het vonnis te richten; het dictum verschafte haar precies wat zij had gevorderd. Hieruit blijkt dat in casu sprake is van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering (tot betaling van genoemd bedrag), niet van (inhoudelijk) verschillende vorderingen (vgl. Snijders/Wendels, a.w. nr. 222 in fine). Niets wijst erop dat Anthea de primaire grondslag van haar vordering heeft prijsgegeven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat de door de bank ingestelde grieven doel treffen, had het niet voorbij mogen gaan aan de grondslag waarop Anthea haar vordering primair heeft gebaseerd. Het sub-onderdeel slaagt derhalve.
8) Onderdeel 1, onder b, strekt ten betoge dat het in r.o. 4.3 vervatte oordeel van het hof het vervolg van het arrest vitiëert. Indien het hof Anthea's uitleg van de performance bond zoals verdedigd bij de primaire grondslag wel inhoudelijk zou hebben beoordeeld, dan zou dat, aldus het sub-onderdeel, een ander licht hebben geworpen, althans hebben kunnen werpen, op de kwalificatie door het hof van de performance bond als abstracte afroepgarantie (r.o. 4.8).
Het sub-onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden aangezien het niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Het geeft immers niet aan hoe een inhoudelijke beoordeling van Anthea's uitleg van het eerste gedeelte van de performance bond een ander licht had kunnen werpen (wat daarmee ook precies bedoeld moge zijn) op de uitleg van het tweede gedeelte daarvan.
9) In r.o. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bank, wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden (r.o. 4.9), niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Het heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de aard van de performance bond als afroepgarantie (r.o. 4.8), alsmede gelet op het karakter van de onderhavige performance bond, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank (r.o. 4.9), geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid, en dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens onderdeel 2 is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Met een beroep op een aantal omstandigheden en stellingen van Anthea (opgesomd onder 1 van de Aanvulling en toelichting) betoogt het onderdeel (onder 2 van de Aanvulling en toelichting) dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, terwijl Anthea's handelwijze of de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank daarvoor geen voldoende rechtvaardiging opleveren.
10) Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende voorop te worden gesteld. Ten aanzien van een zogeheten afroepgarantie, zoals de onderhavige performance bond (zie r.o. 4.8 van het bestreden arrest), geldt als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een dergelijke bankgarantie en de functie die zulke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 m.nt. PvS (Gesnoteg/Mees Pierson), r.o. 3.4. Ook in de doctrine is dit zogenoemde beginsel van strikte conformiteit (strict compliance) algemeen aanvaard. Voor verwijzingen naar die literatuur zie de conclusie (onder 12) van A-G Strikwerda voor het zojuist aangehaalde Gesnoteg-arrest, waaraan kunnen worden toegevoegd Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (1996), p. 115-116 en Slegers, De bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk (2002), onder red. van M.M. van Rossum, p. 158 e.v.
Zoals ook reeds uit de door de Hoge Raad gehanteerde formulering volgt ("uitgangspunt"), zijn uitzonderingen op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan uitzonderingen op grond van het bepaalde in de art. 6:2 lid 2 en Pro 248 lid 2 BW (of de gebondenheid van de bank jegens de begunstigde berust op een eenzijdige rechtshandeling of op een eenzijdige overeenkomst tussen bank en begunstigde is dus in zoverre niet van belang). Vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot (onder 3) bij het Gesnoteg-arrest; alsook Slegers, t.a.p., p. 164-165, die Rb. Amsterdam 28 juni 2000, JOR 2000, 249 aanhaalt, zijnde het rechtbankvonnis in de onderhavige zaak, die volgens annotator Bertrams "een schoolvoorbeeld" oplevert "van een geval waarbij een uitzondering op de regel van strikte conformiteit op zijn plaats was" (t.a.p., p. 1414). Zie verder ook, met een bespreking van uitzonderingsgevallen uit buitenlandse jurisprudentie, Bertrams, t.a.p., p. 116-118. Over doorbreking van het abstracte karakter van performance bonds op grond van de redelijkheid en billijkheid in een aantal Europese stelsels zie Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht, 1999), p. 371-374.
11) Het hof heeft het onder 10 genoemde beginsel van strikte conformiteit terecht tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.9, met dien verstande dat het hof bij de positie van de bank, anders dan de Hoge Raad in zijn overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995, uitdrukkelijk ook het eigen belang van de bank heeft betrokken en daaraan i.c. veel gewicht heeft toegekend). Eveneens terecht heeft het hof overwogen dat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot afroepgaranties beperkend kan werken, doch daarvoor heeft het - op de onder 9 weergegeven gronden - geen aanleiding gezien (r.o. 4.10). Naar mijn mening is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd.
De rechtbank heeft de volgende, ook in appel onbetwist gebleven omstandigheden vastgesteld (r.o. 5.3). Een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige zou voor alle betrokkenen, waaronder de bank, aanvaardbaar zijn geweest. Marspec heeft zich (bij telefax van 9 juli 1992) tegenover Anthea alsnog bereid verklaard het van haar verlangde onderzoek te verrichten, op de voorwaarde dat [A] hiervoor haar schriftelijke toestemming zou verlenen, hetgeen [A] niet heeft gedaan. [A] wist zich reeds in juli 1992 geconfronteerd met verschillende technische problemen aan het schip en met financiële problemen (in welk verband zij al verschillende verzoeken tot vooruitbetalingen aan Anthea had gedaan en die Anthea (deels) had gehonoreerd). Het is aannemelijk dat [A] van oordeel was dat het niet in haar belang was
akkoord te gaan met aanwijzing van een andere deskundige dan (de niet direct beschikbare) Marspec en dat [A] zich alleen om die reden tegen een dergelijke aanwijzing heeft verzet. Verder volgt uit een brief van Anthea('s advocaat) d.d. 10 december 1992 aan de bank dat de bank wist (althans kon weten) dat Marspec het rapport niet wilde c.q. kon uitbrengen, dat Anthea en [A] (en de bank) geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over aanwijzing van een andere deskundige en dat Anthea dus onmogelijk kon voldoen aan de voorwaarde in de performance bond (de brief is als productie 11 bij de conclusie van eis gevoegd, het antwoord van de bank d.d. 14 december 1992 als productie 12). Zoals het hof zelf heeft overwogen (in r.o. 4.13), had dit voor Anthea bijzonder nadelige gevolgen, wat ook voor de bank duidelijk moet zijn geweest.
Deze (grotendeels ook in de Aanvulling en toelichting (onder 1) op onderdeel 2 vermelde) omstandigheden zijn door het hof - dat een aantal omstandigheden opsomt in de r.o. 4.6 en 4.7 - niet vermeld; en niet duidelijk is of en in hoeverre het hof hen in de overwegingen heeft betrokken bij het geven van zijn in r.o. 4.9 neergelegde oordeel. Daarmee is dat oordeel m.i. onvoldoende gemotiveerd, nu die omstandigheden zeker relevant zijn voor het oordeel of het beroep van de bank op het beginsel van strikte conformiteit in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Daarbij komt nog het bepaalde in art. 6:23 BW Pro (waarop Anthea een beroep heeft gedaan) in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat de bank gewicht mag (en moet) toekennen aan bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. Zie over die rechtspraak bijv. Mijnssen en Boll, De bankgarantie, preadviezen van de Vereeniging 'Handelsrecht' (1984), p. 55-62 resp. 123-124; Pabbruwe, Bankgarantie (2000), p. 35 e.v.; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 25 september 1998, NJ 1998, 892. Nu de bank, gelet op het geciteerde Gesnoteg-arrest, zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog behoort te houden (zie hiervóór nr. 10), dient dat m.i. mutatis mutandis ook ten aanzien van de opdrachtgever/cliënt te gelden. Goed verdedigbaar is dat de weigering van [A] om mee te werken aan de vervulling van de in de performance bond gestelde voorwaarde voor uitbetaling, gevolgd door een beroep op die niet-vervulling, als een daad van willekeur moet worden beschouwd. Indien zodanig bedrog of zodanige willekeur door de rechter wordt vastgesteld, mag worden aangenomen dat de bank, die wordt veroordeeld op grond van de garantie aan de begunstigde uit te betalen, zijn regresrecht op de opdrachtgever niet verliest. Dat het regres wellicht onmogelijk is wegens insolventie van de opdrachtgever is daarbij naar mijn oordeel niet van belang, omdat die omstandigheid voor risico van de bank behoort te komen.
12) Voorzover onderdeel 2, onder 3 van de Aanvulling en toelichting, een afzonderlijke klacht bevat, behoeft zij in het licht van het voorgaande geen bespreking.
13) Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in r.o. 4.12-4.14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet heeft willen wijzigen omdat het zulks "gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" heeft geacht (r.o. 4.14).
Volgens de klacht onder a van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3, heeft het hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea's vordering tot wijziging - door het hof correct weergegeven in r.o. 4.2 onder "subsidair (...) 2. (...) b." - onbehandeld gelaten en (ten onrechte) zonder enige motivering afgewezen (zoals blijkt uit de beslissing). Inderdaad heeft het hof blijkens r.o. 4.12 in r.o. 4.14 kennelijk alleen het eerste alternatief van Anthea's vordering (als bedoeld in r.o. 4.2, subsidiair onder 2.a) op het oog gehad en heeft het de vordering afgewezen zonder zich over het tweede alternatief uit te laten. De klacht is derhalve gegrond. Indien het hof heeft gemeend dat het het tweede alternatief, gelet op zijn overweging in r.o. 4.3, buiten beschouwing kon laten, volgt uit hetgeen hierboven onder 7 is betoogd, dat deze overweging in cassatie geen stand houdt.
Ook de klacht onder b van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3 slaagt naar mijn mening. Het oordeel dat wijziging van de overeenkomst, gelet op de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden, 'niet opportuun' wordt geacht, sluit niet aan bij de maatstaf van art. 6:258 leden Pro 1 en 2 en is, mede gelet op het onder 11 opgemerkte, naar mijn mening ook onvoldoende gemotiveerd.
14) In r.o. 4.15 heeft het hof het door Anthea gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank verworpen. Tegen dat oordeel is onderdeel 4 gericht, dat m.i. tevergeefs wordt voorgesteld. Er zijn twee mogelijkheden.
Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (c.q. na verwijzing) stand, hetgeen betekent dat de bank niet krachtens de garantie (dus: niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding) behoeft uit te betalen. M.i. kan dan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn; vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 356. Zie ook nr. 362, waar wordt opgemerkt dat indien een vordering tot vergoeding naar redelijkheid en billijkheid niet voor toewijzing in aanmerking komt, bijv. omdat zij afstuit op rechtsverwerking, er van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn. Die gedachte laat zich hier analogisch toepassen, aldus dat indien de redelijkheid en billijkheid niet leidt tot doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit, dat resultaat ook niet via de ongerechtvaardigde verrijking kan worden bereikt. Wellicht kan dit een en ander op grond van bijzondere omstandigheden anders zijn (zie a.w. nr. 356 in fine), maar naar 's hofs niet onbegrijpelijke vaststelling zijn zodanige omstandigheden in casu niet aangevoerd.
Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (en na verwijzing) geen stand, hetgeen betekent dat de bank krachtens de garantie zal moeten uitbetalen. Bij een beslissing dat die betaling dan niet alleen verschuldigd is op grond van de garantie, maar ook krachtens een op ongerechtvaardigde verrijking berustende schadevergoedingsplicht, heeft Anthea in de onderhavige procedure geen belang.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de kopie van het origineel (zie productie 1 bij conclusie van eis) is onleesbaar hoe deze zin verder gaat. Volgens het vonnis van de rechtbank staat er: "acceptance documents are signed."