Conclusie
Rolnr. C02/278HR
Mr. L. Timmerman
Zitting: 7 november 2003
conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
tegen
Mr. P.M. Gunning q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De aandelen van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V. (hierna: LIR) zijn in handen van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: RDB). RDB was in de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996 statutair bestuurder van LIR.
1.2 Eiser tot cassatie sub 2 (hierna: [eiser 2]) is bestuurder van RDB. De aandelen van RDB worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Aandelen [...], waarvan [eiser 2] ook bestuurder is. [Eiser 2] is overigens sinds 1993 volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft [betrokkene 1] aangewezen als gevolmachtigde directeur van LIR.
1.3 In opdracht van RDB heeft LIR werkzaamheden verricht. Deze resulteerden in een vordering van LIR op RDB van ƒ 831.563,55 per 31 december 1995.
1.4 Op 4 april 1996 heeft RDB als enig aandeelhouder het besluit genomen een bedrag van ƒ 950.000,= als dividend uit te keren aan haarzelf. Betaling daarvan heeft (deels) plaatsgevonden via verrekening met de vordering van LIR op RDB.
1.5 Op 15 augustus 1996 is LIR door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard.
1.6 Verweerder in cassatie (hierna: de curator) is sinds 21 november 1997 curator van LIR.
1.7. De curator heeft RDB en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van de tekorten van de faillissementsboedel, destijds begroot op ƒ 1.389.872,40 + p.m. Subsidiair heeft de curator een bedrag van ƒ 950.000,= althans ƒ 831.563,55 op grond van onrechtmatige daad geeist. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering het dividendbesluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen.
1.8 De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de termijn van art. 2:394 lid 3 BW Pro ruimschoots overschreden. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro. Als bestuurder kan volgens de curator worden aangesproken RDB en - mede op grond van art. 2:11 BW Pro- [eiser 2] in privé.
1.9 Voorts heeft de curator aangevoerd dat zich eind 1995, begin 1996 bij LIR betalingsmoeilijkheden hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan heeft de huisbankier eind maart 1996 medegedeeld dat slechts de lonen uitbetaald zouden worden. De bank zou geen crediteurenbetalingen meer verwerken. Desondanks heeft - aldus nog steeds de curator - op 4 april 1996 de aandeelhouder van LIR het besluit genomen om, gebruikmakend van de bevoegdheid van art. 18 van Pro de statuten en met in achtneming van het over 1995 behaalde positieve resultaat van ƒ 241.183,=, ten titel van dividend een bedrag van f.950.000,- uit te keren. Betaling van dat bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening courant. Door het dividendbesluit is de balanspositie van LIR verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade die door dit besluit is ontstaan zijn RDB, als bestuurder van LIR, alsmede [eiser 2] op grond van art. 2:11 BW Pro, hoofdelijk aansprakelijk, aldus de curator.
1.10 RDB en [eiser 2] hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben ten aanzien van het door de curator gestelde omtrent het deponeren van de jaarrekening aangevoerd dat RDB pas op 6 februari 1996 van haar accountant de voor openbaarmaking bestemde jaarrekening heeft ontvangen. Zij heeft deze stukken nog dezelfde dag aan de KvK verzonden. Het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel is bepalend voor de vraag of voldaan is aan de eisen van art. 2:394 BW Pro. Bovendien is een overschrijding van 6 dagen aan te merken als onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW Pro. Het ligt niet in hun risicosfeer dat de Kamer pas op 1 maart 1996 tot publicatie van de jaarrekening is overgegaan, aldus RDB en [eiser 2].
1.11 Over het dividendbesluit d.d. 4 april 1996 hebben RDB en [eiser 2] aangegeven dat de winst van LIR jarenlang was gereserveerd. RDB had geruime tijd geen gebruik gemaakt van haar recht op dividend. Tijdens een oriënterende bespreking met een kandidaat koper voor LIR was gebleken dat bezwaar bestond tegen overname van de vrij aanzienlijke reserve. Dit is de reden waarom in afwijking van voorgaande jaren dividend is uitgekeerd. Dit besluit heeft geen gevaar voor de continuïteit van de vennootschap opgeleverd. Deze dreiging openbaarde zich pas toen de bank zich in een bespreking op 26 juli 1996 - over de tegenvallende cijfers per 30 juni 1996 - terughoudend opstelde met betrekking tot een uitbreiding van de kredietfaciliteit, aldus RDB en [eiser 2]. Voorts heeft [eiser 2] aangevoerd dat art. 2:11 BW Pro voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het dividendbesluit toepassing mist. Ook heeft [eiser 2] nog gesteld dat, gelet op zijn slechte gezondheidstoestand en het disfunctioneren van de (titulair) directeur van LIR, hem een beroep toekomt op de redelijkheid en billijkheid, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld dan wel de schadevergoeding dient te worden gematigd tot nihil.
1.12 Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank overwogen dat het bestuur van LIR niet heeft voldaan aan haar verplichting om de jaarrekening tijdig te deponeren. Het heeft zijn taak als gevolg hiervan onweerlegbaar onbehoorlijk vervuld. Los van dit onweerlegbare vermoeden is voor het overige ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling. Dat heeft de rechtbank afgeleid uit de gang van zaken rond de dividenduitkering. Uit de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vloeit - aldus de rechtbank - ingevolge art. 2:248 lid 2 BW Pro - een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB en [eiser 2] hebben niets gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan dient vastgesteld te worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en [eiser 2] als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank RDB en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LIR, van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv.
1.13 RDB en [eiser 2] zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. Vervolgens hebben zij grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging. De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van beide vonnissen. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden.
1.14 Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat partijen het er terecht over eens zijn dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie van LIR. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder de door het hof vastgestelde omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van LIR als dochtervennootschap onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste ƒ 800.000,= (rov. 5.10). De medewerking aan de dividendverrekening impliceert in de omstandigheden van dit geval dat RDB, het bestuur van LIR, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin art. 2: 248, lid 1 B.W. Hetzelfde geldt voor [eiser 2] als bestuurder van RDB ingevolge art. 2:11 BW Pro (rov. 5.11). Aannemelijk is volgens het hof dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is; de door RDB en [eiser 2] aangevoerde omstandigheden brengen daarin geen wijziging (rov. 5.12). Ten slotte heeft het hof het beroep van [eiser 2] op matiging verworpen en het beroep van RDB en [eiser 2] op de in art. 2:248 lid 3 BW Pro neergelegde disculpatiegrond afgewezen.
1.15 RDB en [eiser 2] hebben tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Het volgende wordt voorop gesteld.
Wil er sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro, dan is vereist dat geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden tot een dergelijke praktijk komt (zie recent HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 en HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 166).
Het is ingevolge artikel 18 van Pro de statuten van LIR de algemene vergadering van aandeelhouders, dus in dit geval RDB, die bepaalt of de voor uitkering vatbare winst aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Een daarop gericht besluit kan niet zonder meer aan het bestuur worden toegerekend.
Ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan, volgt daaruit niet dat de uitvoering van dat besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn (zie HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) en/of niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan worden aangemerkt (vergelijk HR 30 mei 1997, NJ 663).
Partijen zijn het er terecht over eens dat de dividendverrekening een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie (zie erkenning door RDB en [eiser 2] bij conclusie van dupliek nr. 34, derde gedachtestreepje)."
2.2 Het middel klaagt onder 1.2 dat hetgeen het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.4 heeft overwogen onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof onvoldoende heeft onderkend dat RDB zelf schuldeiser van LIR was, zodat zowel LIR als RDB er belang bij hadden dat met die dividenduitkering LIR jegens RDB zou zijn gekweten, zodat RDB beroep op schuldverrekening mocht doen. Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan in zo'n situatie geen sprake zijn, aldus de klacht.
2.3 De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat onder de in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 geschetste omstandigheden LIR er geen belang bij had om dividend uit te keren, ofschoon RDB formeel bevoegd was om een dividendbesluit te nemen. RDB bracht LIR als gevolg van het uitkeringsbesluit in een discontinuïteitsituatie. De door de klacht opgeworpen vraag of LIR er belang bij zou hebben jegens RDB gekweten te zijn, is door het hof impliciet ontkennend beantwoord. RDB heeft alleen haar eigen belang nagestreefd en daarmee het voortbestaan van LIR in gevaar gebracht. Voorts heeft het hof - mede in het licht van door hem genoemde rechtspraak van de Hoge Raad - m.i. terecht geoordeeld dat RDB (en [eiser 2] ingevolge art. 2:11 BW Pro) door aan de voorbereiding en de uitvoering daarvan haar medewerking te verlenen haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht(3). Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin.
2.4 Het middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.5 dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Volgens deze klacht hebben RDB en [eiser 2] slechts aangegeven dat de dividenduitkering tot een verslechtering van de solvabiliteitspositie heeft geleid.
2.5 Ook deze klacht faalt. De klacht richt zich tegen een uitleg door het hof van gedingstukken. Deze uitleg is - als van feitelijke aard - in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Geenszins onbegrijpelijk is dat het hof de stelling van RDB en [eiser 2] bij conclusie van dupliek (nr. 34) dat het dividendbesluit een gevolg is van een voornemen tot overname van RDB door een derde en dit heeft geleid tot verslechtering van de solvabiliteitspositie, heeft uitgelegd als erkenning door RDB en [eiser 2] dat de dividendverrekening nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Bovendien mist de klacht belang nu het hof in rov 5.10 los van de erkenning door RDB en [eiser 2] gemotiveerd tot het oordeel komt dat RDB heeft meegewerkt aan een abrupte ontvlechting van LIR met vermindering van haar solvabiliteit en liquiditeit met een verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoog bedrag en LIR daarmee heeft prijsgegeven aan een kort daarna daadwerkelijk in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit. In rechtsoverweging 5.11 overweegt het hof vervolgens dat (niet alleen RDB, maar ook) [eiser 2] onder deze omstandigheden zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
2.6 Middel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het arrest van het hof:
"Anders dan RDB en [eiser 2] aanvoeren, zou RDB na het faillissement van LIR niet met een beroep op de in artikel 53 Fw Pro voorziene verrekening aan uitbetaling aan de curator kunnen ontkomen.
Door de verrekeningsbevoegdheid te creëren, heeft RDB immers de schuldeisers van LIR benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op de vordering van LIR in rekening-courant op RDB). Zonder de door de curator gewraakte transactie zou de opbrengst van de vordering van LIR op RDB beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (zie ook HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526). Anders dan RDB en [eiser 2] betogen, beogen de in de artikelen 42 Fw en volgende neergelegde Paulianabepalingen niet alleen de concurrente maar ook de bevoorrechte schuldeisers te beschermen.
Indien geen dividend door middel van verrekening was uitgekeerd, zou het eigen vermogen van LIR niet met ƒ 950.000,= zijn afgenomen, maar zou LIR haar - in dat eigen vermogen begrepen - bedrag wegens de vordering op RDB in rekening-courant in ruim ƒ 800.000,= cash hebben kunnen omzetten. In dat geval zou LIR niet op verdere kredietverruiming zijn aangewezen en had haar ruimere vermogenspositie een betere grondslag gevormd voor een eventuele kredietverruiming, welke nu door de Rabo op 26 juli 1996 werd geweigerd."
2.7 Het middel klaagt onder 2.2 dat deze rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn. RDB had zowel voor als "in geval van zodanig faillissement" een in art. 53 Fw Pro. verankerd recht tot verrekening, nu de vorderingen vanuit LIR en RDB dateren van ruim voor de faillietverklaring alsook hun onmiddellijke grondslag vonden in voorafgaande vastgelegde of uit de stukken kenbare verplichtingen. Er is dan ook geen verrekeningsbevoegdheid gecreëerd, aldus de klacht.
2.8 De klacht faalt. Door het dividendbesluit is weliswaar een schuld van LIR aan RDB gecreëerd, die kon worden verrekend met de schuld van RDB aan LIR. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.6 benadrukt echter vooral dat crediteuren van LIR als gevolg van het besluit tot dividenduitkering en de daarop volgende verrekening zijn benadeeld. Dit is een vooropstelling van het hof die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.
2.9 In 2.3 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de art. 42 e.v. Fw niet alleen de concurrente schuldeisers maar ook de preferente schuldeisers beogen te beschermen. Volgens de klacht hebben deze bepalingen uitsluitend betrekking op de bescherming van concurrente schuldeisers. De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien rechtsoverweging 5.6 - laatste volzin - zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, zou het oordeel van het hof dat RDB en [eiser 2] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, op de overigens door het hof daarvoor aangevoerde gronden in stand blijven.
2.10 Het middel klaagt in 2.4 dat de eerste volzin van rechtsoverweging 5.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de schuld op RDB niet tot het vermogen van LIR behoort of heeft behoord, zolang er sprake was van een rekening-courant verhouding tussen deze rechtspersonen en een bevoegdheid tot verrekening uit hoofde daarvan. De klacht faalt omdat zij miskent dat RDB met het dividendbesluit een verrekeningsmogelijkheid heeft gecreëerd die daarvoor niet bestond. LIR had een van 1995 daterende vordering op RDB en die vordering is tenietgegaan door verrekening toen RDB in april 1996 besloot zich dividend te laten uitkeren en deze dividendvordering vervolgens met de uit 1995 daterende vordering te verrekenen.
2.11 Voorts komt het middel in 2.5 op tegen rechtsoverweging 5.7. Deze klacht betoogt dat het hof zich heeft bezondigd aan het aanvullen van feiten en/of verweermiddelen van de curator. Deze heeft niet gesteld dat - kort gezegd - LIR het bedrag van ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen omzetten en niet op verdere kredietruimte zou zijn aangewezen. De curator heeft volstaan met het stellen van algemeenheden en niet met die concrete invullingen of beschouwingen die het hof hier "pleegt", aldus het middel. De klacht treft geen doel, omdat zij miskent dat het hof in rechtsoverweging 5.7 geen feiten aanvult, maar op basis van de vastgestelde feiten gevolgtrekkingen maakt teneinde zijn beslissing te onderbouwen. Art. 48 (oud) Rv. en art. 25 Rv Pro. bevatten de positieve opdracht aan de rechter om de feiten uit te leggen, daaruit conclusies te trekken en het recht daarop toe te passen(4).
2.12 Middel III richt een aantal klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.8 en 5.9:
"Nu RDB de aandelen van LIR wel in de verkoop had, maar, naar namens haar bij pleidooi in hoger beroep werd erkend ten tijde van het dividendbesluit geen concrete verkooponderhandelingen voerde, kan bepaald niet meer worden gezegd dat haar verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden. Integendeel. Zoals hiervoor geschetst, verkeerde LIR reeds sedert september 1995 tot het dividendbesluit praktisch voortdurend in betalingsmoeilijkheden en bleek een steeds toenemende uitbreiding van haar krediet bij de Rabo nodig.
Niettemin heeft RDB ervoor gekozen om als aandeelhouder het risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken - met in dit geval een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg - en om als bestuurder van LIR daaraan alle denkbare medewerking te verlenen, zoals het houden van de algemene aandeelhoudersvergadering, de bevordering van de besluitvorming, het op geen enkele wijze tegenwicht bieden tegen het ingrijpende en verstrekkende dividendbesluit en ook de aanvaarding en uitvoering van een en ander in de cijfers over het eerste half jaar van 1996. Daarbij heeft RDB, in de persoon van [eiser 2], haar belangen van aandeelhouder zonder enige nuancering en in alle opzichten boven de belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van LIR laten prevaleren.
Weliswaar heeft [eiser 2] zelf in april 1996 een borgtocht van ƒ 400.000,= aan de Rabo verleend, maar hiermee waren de overige schuldeisers van LIR niet gebaat.
Het dividendbesluit strekte er dus duidelijk toe om het eigen belang van RDB te dienen, onder inperking van de financiële armslag van LIR voor een bedrag van tenminste ƒ 800.000,= ineens en zonder enige fasering."
2.13 Onder 3.2 klaagt het middel over de motivering van 5.8. Gezien hetgeen RDB en [eiser 2] bij pleidooi in appel hebben gesteld omtrent besprekingen met de directie van Installatiebedrijf [B] B.V. is volgens de klacht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat bepaald niet meer kan worden gezegd dat de verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden, gelet het daaromtrent in dit KPMG-rapport gestelde. Bij de bespreking van de klacht wordt voorop gesteld dat blijkens rechtsoverweging 5.8 ter zitting bij het hof namens RDB is erkend dat geen concrete verkooponderhandelingen ten tijde van het dividendbesluit werden gevoerd. In het licht van de stelling van RDB en [eiser 2] (pleitnota in appel, nr. 5) dat in september/oktober 1995 besprekingen met Installatiebedrijf [B] BV werden gevoerd en het feit (zie de in cassatie onbestreden rov. 5.3, blz. 5) dat het dividendbesluit op 4 april 1996 is genomen en er op dat moment geen verkooponderhandelingen werden gevoerd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verkooppogingen de dividendverrekening niet rechtvaardigden. De klacht faalt derhalve.
2.14 Het middel klaagt onder 3.3, 3.4 en 3.5 dat het hof zich in rechtsoverweging 5.9 schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten door te overwegen dat RDB als aandeelhouder ervoor heeft gekozen om risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken en dat dit een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg heeft gehad. Volgens het middel heeft de curator dat niet gesteld en blijkt zulks evenmin uit het rapport van KPMG Forensic Accounting dat door de curator is overgelegd. De klacht faalt omdat het hof geen feiten heeft aangevuld door te oordelen dat een dividenduitkering meebrengt dat risicodragend vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken, hetgeen volgens het hof een enorme beperking van de liquiditeitspositie tot gevolg heeft gehad. Door aan een vaststaand feit (de dividenduitkering) bepaalde gevolgtrekkingen (onttrekking van risicodragend kapitaal en gevolgen voor de liquiditeit) te verbinden is het hof binnen de grenzen van art. 48 (oud) Rv gebleven. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in - de door het middel vergeefs bestreden - rechtsoverweging 5.7 heeft geoordeeld dat indien geen dividend was verrekend, LIR de vordering op RDB in rekening-courant van ruim ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen innen en daarmee een betere grondslag voor kredietverruiming zou hebben verkregen. De klacht loopt hierop vast.
2.15 Middel IV is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.10, 5.11 en 5.12 die hierboven (1.14) kort samengevat zijn weergegeven.
2.16 Het middel klaagt onder 4.2 dat het hof ontoelaatbaar de feiten heeft aangevuld. Volgens deze klacht heeft de Rabo de reeds door haar opgetrokken kredietruimte van ƒ 1.100.000,= tot juni 1996 gehandhaafd en is [eiser 2] zelf tot een borgstelling van ƒ 400.000,= gekomen, zodat per april 1996 zich zowel de situatie van gedeclareerde omzet voordeed als de verwachting van daadwerkelijke inning, respectievelijk continuïteit van de onderneming. De klacht faalt. Van ongeoorloofde feitenaanvulling door het hof is geen sprake. Het heeft de stelling van de curator:
"Er was, gelet op de op dat moment reeds aperte betalingsmoeilijkheden, vermoedelijk sprake van een situatie waarin Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V. in het zicht van faillissement verkeerde. Deze conclusie staat vermeld op bladzijde 2 van het rapport van KPMG Forensic Accounting van 26 juni 1997."
gehonoreerd.
2.17 Ook in 4.3 klaagt het middel dat het hof de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Het betoogt dat van een ontvlechting, laat staan een abrupte, niet kan worden gesproken en evenmin sprake is van een vermindering van de eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste ƒ 800.000,=, nu KPMG geen opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van dat bedrag, en enkel een vermindering van de solvabiliteit heeft geduid en niet van de liquiditeit. Het middel miskent in de eerste plaats (wederom) dat het de feitenrechter vrijstaat feiten te interpreteren en deze uit te leggen en vervolgens - uiteraard - het recht op die feiten toe te passen. Het hof heeft uit de gestelde en kennelijk onvoldoende weersproken feiten, waaronder het KPMG-rapport waarnaar de curator uitdrukkelijk heeft verwezen, geoordeeld dat niet alleen de solvabiliteit maar ook de liquiditeit van LIR is verminderd. Mede gezien de stellingen van de curator dat zich ten tijde van het dividendbesluit betalingsmoeilijkheden voordeden (dagv., nr. 10 en 12; cvr, nr. 19) en LIR vermoedelijk in het zicht van faillissement verkeerde (cvr, nr. 19), heeft het hof de grenzen van art. 48 (oud) Rv. niet overschreden. Voorts wordt verwezen naar 2.14 hiervóór, waarin een klacht van gelijke strekking tegen rechtsoverweging 5.9 ongegrond werd bevonden.
2.18 In 4.4 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.10 dat toen de Rabo op 26 juli 1996 het verzoek om verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit heeft geweigerd en aanvullend kapitaal van [eiser 2] eiste, dit een tegendraadse beweging was ten opzichte van de door de dividendverrekening teweeggebrachte kapitaals- en liquiditeitsonttrekking en bevestigt hoe fataal de dividendverrekening voor LIR was. Volgens de klacht is deze overweging van het hof gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien noch de tegendraadse beweging is gesteld of is komen vast te staan. De klacht faalt. Ook hier miskent de klacht dat het hof uit de stellingen van partijen gevolgtrekkingen mag (moet) maken, teneinde een rechtsoordeel te geven en dat oordeel te kunnen motiveren. De rechter heeft met betrekking tot de vaststelling van de feiten een actieve rol. Hij moet daarbij uiteraard goed in de gaten houden dat hij blijft binnen de door partijen afgebakende rechtsstrijd. Het hof is binnen de rechtsstrijd gebleven door in het licht van enerzijds de dividendverrekening en anderzijds het verzoek van de Rabo om aanvullend kapitaal, te spreken van een tegendraadse beweging.
2.19 Ook de klacht in 4.5 over de overweging van het hof dat de gezondheidstoestand van [eiser 2] en het functioneren van de gevolmachtigde [betrokkene 1] geen voldoende rechtvaardiging opleveren om LIR zo abrupt te ontvlechten, falen op grond van hetgeen hierboven omtrent het opereren van het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd werd gesteld. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn geenszins onbegrijpelijk. Ziekte van de (indirecte) aandeelhouder of disfunctioneren van de gevolmachtigde directeur kunnen geen rechtvaardiging opleveren om door het doen van een grote dividenduitkering crediteuren van LIR te benadelen.
2.20 Middel V is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 van het bestreden arrest.
2.21 In 5.2 klaagt het middel dat deze rechtsoverwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn dat - kort gezegd - RDB bevoegd was om dividend te nemen en daarin dus geen onrechtmatig handelen kan zijn gelegen terwijl het hof voorts niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaken van het faillissement, zodat het hof niet zonder nadere toelichting kan stellen dat er geen rechtvaardigiging was dat RDB LIR in een discontinuïteitsituatie bracht. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. over de oorzaak van het faillissement in rov. 5.10 overwogen dat RDB als bestuurder heeft meegewerkt aan de dividendverrekening en een abrupte ontvlechting van LIR onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit heeft bewerkstelligd. Het gevolg daarvan was dat zij LIR heeft prijsgegeven aan de in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit.
2.22 In 5.3 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.11 dat het meer in de rede had gelegen om LIR al naar gelang van de financiële ontwikkelingen over een aantal jaren geleidelijk aan te verzelfstandigen en de rekening-courantschuld geleidelijk, voorzover de continuïteit van LIR dat toeliet, door partiële dividendverrekening te verlagen en dat RDB in plaats daarvan enkel en uitsluitend haar eigen belang heeft nagestreefd met opofferingen van de belangen van LIR. De klacht betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De klacht faalt. Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden, nu het hof het oordeel dat RDB uitsluitend haar eigen belang nastreefde, motiveert met een verwijzing naar omstandigheden opgesomd in rechtsoverweging 5.10. Deze rechtsoverweging is vergeefs in cassatie bestreden. De suggestie van het hof in rechtsoverweging 5.11 over hoe gegeven de omstandigheden wél gehandeld had kunnen worden draagt de beslissing van het hof niet, zodat een daartegen gerichte klacht reeds wegens gebrek aan belang faalt.
2.23 Het middel klaagt in 5.4 over rechtsoverweging 5.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is. Volgens de klacht kan evenwel niet van een onbehoorlijke taakvervulling worden gesproken. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waarom dat zo zou zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser 2] en RDB het recht hebben aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof hen tot bewijs van hun stellingen had moeten toelaten. Ook deze klacht faalt. RDB en [eiser 2] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat de gezondheidstoestand van [eiser 2] invloed had op de gang van zaken bij LIR. De rechtbank heeft hieromtrent in haar eindvonnis overwogen dat RDB en [eiser 2] te weinig hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. In de Memorie van Grieven (nr. 56) hebben RDB en [eiser 2] opnieuw bewijs aangeboden van de invloed van de gezondheidstoestand van [eiser 2] op gang van zaken bij LIR. In rechtsoverweging 5.12 heeft het hof overwogen de door [eiser 2] en RDB aangevoerde omstandigheden geen wijziging in zijn oordeel brengen dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het hof bespreekt uitdrukkelijk de gezondheidstoestand van [eiser 2]. Volgens het hof was die gezondheidstoestand een factor die reeds in 1993 een rol speelde en al veel eerder om een passende oplossing vroegen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat ook indien [eiser 2] en RDB zouden slagen in het door hun aangeboden bewijs, dit geen ander oordeel van het hof tot gevolg zou hebben. Het hof overweegt in rov. 5.18 dan ook dat het bewijsaanbod niet ter zake doet.
2.24 In 5.5 klaagt het middel over rechtsoverweging 5.13, waarin het hof heeft overwogen dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de vordering van de curator die zijn grondslag vindt in art. 2:248 lid Pro 2, zodat deze volgens het hof geen behandeling behoeven. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat [eiser 2] en RDB een recht op bespreking van de grieven 1 en 2 hebben behouden. Nu het hof zijn beslissing baseert op art. 2:248 lid 1 BW Pro en deze rechtsgrond zijn beslissing zelfstandig kan dragen, heeft het met juistheid geoordeeld dat bespreking van de grieven 1 en 2 belang mist.
2.25 Middel VI is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.16 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:
"In de toelichting op grief 4 heeft [eiser 2] uiteengezet dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort, althans dat ten aanzien van hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, de matigingsbevoegdheid wordt toegepast.
Het hof is van oordeel dat geen aanleiding voor matiging bestaat. De slechte gezondheidstoestand van [eiser 2] rechtvaardigt geen matiging, aangezien [eiser 2] er voor heeft gekozen om ook sedert februari 1993, toen hij arbeidsongeschikt werd, zelf statutair bestuurder te blijven en [betrokkene 1] slechts tot gevolmachtigd directeur aan te stellen, zodat [eiser 2] uiteindelijk gedurende de gehele periode zelf alle zeggenschap behield. Dat [eiser 2] ingevolge artikel 4 lid 2 van Pro de statuten niet alleen, maar slechts gezamenlijk met een andere bestuurder bevoegd was om de Stichting Administratiekantoor RDB te vertegenwoordigen, rechtvaardigt ten slotte evenmin matiging van zijn aansprakelijkheid, nu [eiser 2] blijkens het dividendbesluit de beslissing van RDB om dividend te nemen en die vordering te verrekenen feitelijk alleen heeft genomen. Hem komt geen beroep toe op zijn eigen bevoegdheidsoverschrijding. Ten slotte moet nog worden bedacht dat het uitsluitend [eiser 2] is geweest, die met de diverse hoedanigheden in zijn persoon verenigd en uiteindelijk te eigen behoeve de dividendverrekening heeft gecreëerd en uitgevoerd.
Grief 4 wordt verworpen."
2.26 Het middel klaagt in 6.2 en 6.3 dat rechtsoverweging 5.16 onjuist althans onbegrijpelijk is. In artikel 2:248 lid 4 BW Pro gaat het niet alleen om de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, maar ook om de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze waarop dit faillissement is afgewikkeld, zodat het hof door zich te beperken tot de persoonlijke en zakelijke omstandigheden van [eiser 2] heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich over de andere in art. 2:248 lid 4 BW Pro genoemde factoren dienen uit te laten, aldus het middel. Deze klachten falen. RDB en [eiser 2] hebben in het kader van het beroep op matiging niets gesteld omtrent andere oorzaken van het faillissement of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld (Zie CvA, nr. 42 en MvG, nr. 31).
2.27 Middel VII richt klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het bestreden arrest:
"In het kader van grief 5 hebben RDB en [eiser 2] nog een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW Pro neergelegde disculpatiegrond.
Buiten RDB had LIR geen andere bestuurder. [eiser 2] heeft als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB via RDB, aandeelhouder van LIR, de dividendverrekening zelf gecreëerd en uitgevoerd. Voor disculpatie van hem als individuele bestuurder bestaat daarom geen mogelijkheid.
De door RDB en [eiser 2] gedane bewijsaanbiedingen doen blijkens al het hiervoor overwogene niet ter zake en worden daarom gepasseerd. Ook grief 5 faalt."
2.28 In 7.2 komt het middel met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 5.18. Het stelt dat [betrokkene 1] na 1993 de feitelijk bestuurder binnen of van LIR was en dat [eiser 2] binnen de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB niet aldaar zelfstandig bevoegd was (doch slechts tezamen met een tweede bestuurslid). De klacht faalt. In het licht van de gedingstukken, waaronder het door de curator overgelegde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering, heeft het hof geenszins onbegrijpelijk kunnen overwegen dat [eiser 2] de dividendverrekening zelf heeft gecreëerd en uitgevoerd, zodat het begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat voor disculpatie geen grond bestaat.
2.29 Ook de klacht in 7.3 dat het hof op onjuiste gronden het bewijsaanbod heeft verworpen faalt. Reeds vanwege het feit dat het bewijsaanbod van RDB en [eiser 2] zag op zijn gezondheidstoestand, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat dit bewijsaanbod niet terzake doet. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin. Ook indien RDB en [eiser 2] zouden bewijzen dat de gezondheid van [eiser 2] in de gewraakte periode van invloed is geweest op de gang van zaken in LIR (zie MvG, nr. 56), zou dit niet kunnen afdoen aan het door de klacht aangevallen oordeel van het hof.
2.30 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 van het vonnis van 24 februari 2000 van de rechtbank Arnhem en rov. 4 en 5 van het bestreden arrest.
2 De cassatiedagvaarding is op 21 mei 2002 uitgebracht. De laatste dag van de cassatietermijn was zondag 19 mei 2002. De termijn is ingevolge art. 1 lid 1 van Pro de Algemene Termijnenwet verlengd tot maandag 20 mei 2002 en - omdat dit tweede Pinksterdag was - vervolgens verlengd tot 21 mei 2002.
3 Al eerder heeft een andere rechter in een overigens enigszins ander geval het medewerken door het bestuur aan het doen van een omvangrijke dividenduitkering waartoe de aandeelhoudersvergadering heeft besloten als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt. Zie Rb. Rotterdam 15 april 1999, JOR 1999, 168. In het uitvoerige cassatiemiddel in dit geding wordt niet de klacht opgeworpen dat het medewerking verlenen door het bestuur aan c.q. het zich niet verzetten tegen een onrechtmatig uitkeringsbesluit dat de aandeelhoudersvergadering heeft genomen geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert c.q. kan opleveren. Dit is de reden waarom ik niet uitvoerig op deze belangrijke kwestie ben ingegaan. Voor de curator is het kunnen volgen van de weg van art. 2: 248 BW vaak aantrekkelijk. In deze zaak kon de curator met behulp van art. 248 het Pro tekort in de vennootschap van f. 1,3 miljoen opvorderen. De vermogensonttrekking bedroeg, zoals hierboven al aangegeven, f. 950.000,-. Als de onrechtmatig aandeelhouder door de curator wordt aangesproken, kan i beginsel slechts het bedrag van de onttrekking worden opgevorderd.
4 De s.t. voor de curator wijst bovendien terecht op diens stelling bij CvR, nr. 18.