Conclusie
Nr. 01420/03
Mr. Vellinga
Zitting: 10 februari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam ( zitting houdende te Arnhem) wegens 'zware mishandeling' veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 2.406,85. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd nu uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is geweest van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
4. Ter terechtzitting van 11 februari 2003 heeft de raadsman van verdachte het volgende aangevoerd:
"Wat betreft het opgelopen letsel, zoals gemeld op bladzijde 27 van het politie proces-verbaal verwijs ik naar een arrest van de Hoge Raad, bekend onder NJ 2001/620. In juridische zin is er geen sprake van zwaar lichamelijk letsel maar van eenvoudige mishandeling. Om die reden zou de straf lager moeten uitvallen."
5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op een of meerdere tijdstippen op 01 april 2002 te IJsselstein en/of Nieuwegein, aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (breuk van het rechterjukbeen en breuk in het bovenbot van de neus en drie afgebroken tanden) heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer] opzettelijk (meermalen) tegen/ in het gezicht/ hoofd te stompen/slaan".
6. Voor wat betreft het bewijs van het zwaar lichamelijk letsel steunt de bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen:
- de tegenover de politie afgelegde verklaring van het slachtoffer, [slachtoffer] (bewijsmiddel 1a):
"(...)
Ik heb nog steeds een lichte pijn in mijn gezicht. Als ik mijn neus aanraak doet het erg veel pijn. Ik heb een sneetje van 2 à 3 centimeter lang onder mijn rechteroog.
Er is een stukje van mijn rechter bovenvoortand en de tand rechts daarnaast afgebroken. Tevens is een stukje van mijn rechter ondervoortand afgebroken. Hierdoor heb ik continu een pijnlijk gevoel in mijn tanden."
- de verklaring van de kaakchirurg (bewijsmiddel 1b):
"Uitwendig waargenomen letsel:
- gebroken neus en
- gebroken jukbeen, rechts.
Bijzondere mededelingen:
- [slachtoffer] is inmiddels operatief behandeld op 5 april 2002"
7. Lichamelijk letsel is als zwaar(1) te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. (HR 13 juli 2001, NJ 2001, 319). Factoren die van belang zijn om uit te maken of het letsel als zwaar in de zin van de wet kan worden aangemerkt zijn - zoals uit genoemd arrest volgt - de ernst van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.
8. De beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (HR 15 mei 2000, NJ 2000, 510, waarbij als voorbeeld wordt genoemd HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828).
9. Ik geef een aantal, meest recente(2) voorbeelden van gevallen waarin al dan niet voldoende bewijs voor zwaar lichamelijk letsel aanwezig werd geacht.
10. Van toereikend bewijs voor zwaar lichamelijk letsel was onder meer sprake in de volgende gevallen:
- het aanbrengen van een tatoeage, in aanmerking nemend dat de verwijdering van de door verdachte op de buik van het slachtoffer aangebrachte tatoeage een pijnlijk en problematisch proces was geweest waardoor zij vele maanden haar beroep als balletdanseres niet had kunnen uitoefenen (HR 22 mei 1990, NJ 1991, 930);
- een linkerduimfractuur en peesletsel (HR 22 december 1992, NJ 1993, 385; de Hoge Raad liet de uitspraak van het Hof in stand met een aan art. 101 oud Pro RO ontleende formulering, in afwijking van de conclusie)
- gebroken jukbeen en gescheurde oogkas, een gedetailleerde verklaring van een kaakchirurg van hetgeen deze mede aan de hand van een röntgenologisch onderzoek had geconstateerd met betrekking tot het aan het slachtoffer toegebrachte letsel, alsmede welke medische handelingen hij in het ziekenhuis had moeten verrichten aan het slachtoffer (reponeren van het jukbeen in algehele anaesthesie).( HR 12 oktober 1999, LJN ZD1586);
- het slachtoffer had een schotverwonding in het (onder)been opgelopen, een kogel was zijn been aan de voorzijde binnengedrongen en had het aan de achterzijde verlaten, als gevolg van deze verwonding was het slachtoffer van de trap gerold en bewoog hij zich hinkend voort, moest hij zich in het ziekenhuis onder behandeling stellen, en kreeg daar een gipsverband om zijn been dat er na enige dagen nog steeds om zat (HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510);
- het slachtoffer had schotverwondingen opgelopen als gevolg waarvan hij hevige pijn in de borst voelde, een kogel was diens bovenlichaam binnengedrongen langs de linkerborstzijde en had dat verlaten ter hoogte van het schouderblad net naast de oksel, beide verwondingen hadden een doorsnede van twee centimeter, de door de arts geschatte genezingsduur bedroeg zes weken (HR 5 december 2000, NJ 2001, 99).
11. Het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel werd ontoereikend geacht in de volgende gevallen:
- verminderd gehoor links en een traumatische perforatie trommelvlies en bloed in gehoorgang links en pijn tussen schouderbladen (HR 17 november 1998, NJ 1998, 151);
- een snede in de duimmuis van de rechterhand, ongeveer 2 à 3 cm lang en 1,5 cm diep, voorzien van scherpe randen ca. 1,5 cm lang, deze snede zou zijn genezen na het aanbrengen van hechtverband en drukverband na ongeveer tien dagen (HR 19 januari 1999, NJ 1999, 344);
- kleine wond linkerknie voorzijde, kleine wond linkerknie achterzijde, gering uitwendig bloedverlies (HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 828);
- perforatie van het trommelvlies links zonder meer (HR 1 februari 2000, LJN AA4637).
- whiplash syndroom (zweepslag syndroom t.h.v. nek); distorsie beide knieën (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 329);
- het slachtoffer had erge pijn aan zijn neus, linkerkaak en linkeroog; in het ziekenhuis bleek dat zijn neus en voortand gebroken waren, een kroon op dit element was noodzakelijk (HR 10 juli 2001, NJ 2001, 620; de Hoge Raad wees er op dat met name ten aanzien van de gebroken neus niets bleek omtrent aard van de breuk, eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen);
- gebroken neus en gescheurde bovenlip na klap op het hoofd (HR 17 september 2002, LJN AE4197);
- gebroken neus na kopstoot (HR 25 februari 2003, LJN AF3304).
12. In het onderhavige geval gaat het niet om letsel van zodanige aard dat een behoorlijke inschatting valt te maken van het uitzicht op (volledig) herstel. Van de noodzaak van medisch ingrijpen blijkt in zoverre dat operatief ingrijpen noodzakelijk was, maar niet hoe ingrijpend(3) de operatie was (zie bijvoorbeeld anders het hiervoor aangehaalde HR 12 oktober 1999, LJN ZD1586). Daarom is het oordeel van het Hof dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel is toegebracht niet zonder meer begrijpelijk.
13. Ook in ander opzicht schiet de motivering van dat oordeel tekort. Namens verdachte is ter terechtzitting uitdrukkelijk bestreden dat het door het slachtoffer opgelopen letsel als zwaar lichamelijk letsel in de zin van de wet kon worden geduid. Aldus lag in die bestrijding van het tenlastegelegde, waarin het begrip "zwaar lichamelijk letsel" kennelijk is gebezigd in de betekenis waarin dit in de wet voorkomt, een rechtsvraag besloten, hetgeen betekent dat het Hof dit verweer in zijn arrest met zoveel woorden en gemotiveerd had moeten verwerpen.(4) In het licht van hetgeen ik hiervoor onder nr.12 heb uiteengezet kan dit gebrek in cassatie niet worden geheeld.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel bevat de klacht dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed.
16. Ter terechtzitting van 11 februari 2003 heeft de raadsman van verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende aangevoerd:
"Wat betreft de vordering van de benadeelde partij moet er rekening worden gehouden met het eigen aandeel van de benadeelde partij in deze zaak. Loonderving en contributie moeten niet worden meegerekend.
Ik refereer mij wat betreft het overige."
17. Het Hof heeft met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij overwogen:
"De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 2406,85 (tweeduizendvierhonderdzes euro en vijfentachtig cent) ingesteld. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1250,-- (duizendtweehonderdvijftig euro). De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het volle bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De raadsman heeft nog namens verdachte betoogd dat met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij rekening gehouden moet worden met het eigen aandeel van de benadeelde partij in deze zaak.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige zaak sprake is van mede-aansprakelijkheid van de benadeelde. De schade is niet mede aan te merken als een gevolg van een omstandigheid die in relevante mate aan de benadeelde kan worden toegerekend.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes bewezenverklaarde handelen schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
Omdat verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is, wordt ook de schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten behoeve van de benadeelde partij."
18. Het Hof heeft gemotiveerd waarom er naar zijn oordeel geen sprake is van medeaansprakelijkheid van de benadeelde. Ook heeft het Hof gemotiveerd waarom de vordering van de benadeelde partij moet worden toegewezen. Aan het verweer tegen toewijzing van de vordering voor wat betreft de door de benadeelde partij gestelde loonderving en betaling van contributie gaat het Hof stilzwijgend voorbij.
19. De benadeelde partij voert ter zake van loonderving op € 110,-- per week maal 4, dus totaal € 440,-- en aan doorlopende maandelijkse contributie sportschool (geen kickboksen meer) 10 maal € 34,--, dus totaal € 340,--. In het dossier bevinden zich een aantal stukken waarmee de benadeelde partij haar vordering heeft onderbouwd. Voor wat betreft laatstgenoemde post zijn van belang stukken waaruit blijkt dat het slachtoffer op 29 januari 2002 een contract met een sportschool was aangegaan ad - kennelijk - € 34,-- per maand en dat hij dit gedurende het eerste jaar niet kon opzeggen, alsmede een kopie van een bankafschrift inhoudende betaling van € 34,-- aan de sportschool met boekingsdatum 7 juni 2002. Voorts wordt uiteengezet dat de loonderving van € 110,-- per week bestaat in niet kunnen werken gedurende 22 uur per week à € 5,-- per uur, zij het dat de werkgever niet bereid is een loonstrook te verschaffen, dat het slachtoffer anderhalve week school heeft moeten verzuimen vanwege de opgelopen verwondingen, dat hij na de operaties opnieuw school heeft moeten verzuimen vanwege de hoofdpijn, in totaal ongeveer twee weken, dat hij nooit meer mag kickboksen en een paar weken niet heeft kunnen "fitnessen".
20. Ter terechtzitting van het Hof is bij pleidooi de hoogte van de vordering betwist in die zin dat is betoogd dat loonderving en contributie niet moeten worden meegerekend. Hoewel de onderbouwing van de vordering vele aangrijpingspunten bood voor betwisting van de opgevoerde posten is voor zover aan de hand van het proces-verbaal van de terechtzitting valt op te maken volstaan met bovenstaande globale bestrijding van genoemde posten. Daardoor is in het midden gebleven op welke punten de onderbouwing van de vordering volgens verdachte niet toereikend was. In die omstandigheden heeft het Hof stilzwijgend aan de bestrijding van deze posten als in het licht van de onderbouwing van de vordering onvoldoende gemotiveerd voorbij mogen gaan.(5)
21. Het middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van het bepaalde in art. 81 RO Pro.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het navolgende overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak is in hoofdzaak ontleend aan mijn conclusie bij HR 25 februari 2003, 00020/02, LJN AF3304.
2 Zie voor een overzicht van minder recente gevallen de conclusie van A-G Keijzer bij HR 17 november 1998, NJ 1998, 151.
3 De gemachtigde van de benadeelde partij spreekt ter terechtzitting van het Hof van operaties door verschillende chirurgen aan jukbeen en kaak. Uit de bewijsmiddelen blijkt hiervan niet.
4 O.a. HR 15 oktober 2002, NJ 2003, 82
5 P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, 14e druk, p. 95. Zie voor een geval waarin wel van gemotiveerde betwisting van de vordering van de benadeelde partij sprake was en de rechter aan die betwisting niet stilzwijgend voorbij kon gaan HR 17 november 1998, NJ 1999, 151.