Conclusie
Reknr. R03/055
mr. L. Timmerman
Parket 19 december 2003
conclusie
[verzoeker]
tegen
Mr. O.E de Witt Wijnen q.q.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Delcon Nederland B.V. (hierna: Delcon) is op 29 februari 2000 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.G.M. Zondag tot curator. Sinds 11 juli 2000 is Zondag vervangen door verweerder in cassatie (hierna: de curator). De bedrijfsactiviteiten van Delcon bestonden uit het detacheren van personeel voor las- en constructiewerkzaamheden.
1.2 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) was enig bestuurder en via Beheermaatschappij Wero B.V. (hierna Wero) indirect enig aandeelhouder van Delcon. [Betrokkene 1] was tot 27 augustus 1999 bedrijfsleider van deze vennootschap. Op die dag neemt hij de aandelen in Delcon van Wero over. [Verzoeker] beëindigt zijn bestuurderschap. [Betrokkene 1] volgt hem op.
1.3 De belastingdienst heeft na het faillissement van Delcon een onderzoek uitgevoerd dat zich richtte op de betaling van loonbelasting en de naleving van Wet op de identificatieplicht. De dienst heeft vastgesteld dat van omstreeks 100 werknemers geen kopieën van de identiteitsbewijzen in de administratie konden worden teruggevonden. Vanwege het ontbreken van die kopieën concludeerde de belastingdienst dat Delcon te weinig loonbelasting had ingehouden en afgedragen.
1.4 De belastingdienst en het UWV hebben naheffingsaanslagen en correctienota's opgelegd. De aanslagen en de nota's belopen een bedrag van meer dan f. 2,2 miljoen.
1.5 De curator heeft [verzoeker] bij brief van 19 maart 2001 op grond van art. 2: 248 BW aansprakelijk gesteld. Daarbij heeft hij gesteld dat [verzoeker] zijn taak als bestuurder, althans feitelijk beleidsbepaler van Delcon onbehoorlijk heeft vervuld, omdat niet is voldaan aan art. 2:10 BW Pro, welke onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement. Het tekort blijkt ongeveer f. 3 miljoen te bedragen. In vergelijking hiermee is het actief van Delcon gering (ongeveer f. 100.000).
1.6 [Verzoeker] heeft op 5 februari 2003 op voet van art. 69 Fw Pro een verzoek gedaan aan de rechter-commissaris tot het verkrijgen van een bevel om op kosten van de boedel aan de Belastingdienst en het UWV een ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslagen en de correctienota's te verzoeken en de bij Delcon nageheven loonbelasting op de werknemers te verhalen die dit aanging.
1.7 [Verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de curator niet heeft gehandeld overeenkomstig de op hem rustende zorgplicht. De curator had in verband met de aanslagen en correctienota's het nodige dienen te verrichten teneinde vermindering van de aansprakelijkheid van Delcon te bewerkstelligen.
1.8 Over zijn ontvankelijkheid heeft [verzoeker] gesteld dat de curator hem ex art. 2:248 BW Pro aansprakelijk stelt voor het tekort van Delcon. Daarmee is hij belanghebbende ex art. 69 Fw Pro; mocht hij namelijk aansprakelijk zijn, dan heeft hij zijns inziens een regresvordering op de vennootschap. Ook heeft [verzoeker] gesteld dat Wero als voorlopig erkende crediteur in het faillissement van Delcon een vordering op Delcon heeft en dat, nu [verzoeker] directeur en enig aandeelhouder van Wero is, hij lasthebber van deze B.V. is. Op grond van deze lastgeving is [verzoeker] zijns inziens belast en gevolmachtigd om namens Wero een verzoek ex art. 69 Fw Pro tot de rechter-commissaris te richten.
1.9 De curator heeft verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat [verzoeker] niet ontvankelijk is. Art. 69 Fw Pro geeft alleen de schuldeisers en de gefailleerde de mogelijkheid bij de rechter-commissaris op te komen. [Verzoeker] is volgens de curator geen schuldeiser in het faillissement van Delcon.
1.10 Voorzover [verzoeker] ontvankelijk is, heeft de curator gesteld dat hij vanwege het ontbreken van een behoorlijke administratie en boekhouding niet in staat is geweest de naheffingsaanslagen en correctienota's inhoudelijk aan te vechten. De rechter-commissaris deelde dit standpunt. De curator had namelijk bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen, maar is niet-ontvankelijk verklaard omdat hij de bezwaren niet heeft kunnen onderbouwen. Dat kon hij niet omdat hij geen reactie kreeg van de bestuurder van Delcon, [betrokkene 1]. Voorts heeft de curator aangevoerd dat hij de belastingadviseur van [verzoeker] gemachtigd heeft om buiten bezwaar van de boedel de betreffende aanslagen en nota's aan te vechten. Dit heeft geresulteerd in een vermindering van de belastingaanslagen.
1.11 De rechter-commissaris heeft bij brief van 28 februari 2003 op het verzoek van [verzoeker] beslist. Hij heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek:
"De vraag of [verzoeker] schuldeiser is in de zin van art 69 Fw Pro dient mijns inziens ontkennend beantwoord te worden. Uw stelling in dit verband, dat, indien [verzoeker] aansprakelijk mocht zijn op grond van art. 2:248 BW Pro, hij een regresvordering heeft op de vennootschap en aldus schuldeiser onder opschortende voorwaarde is, vindt naar mijn mening geen steun in de wet en in de literatuur. Dit gelet op het feit dat de boedel van de failliete vennootschap crediteur is van de vordering uit hoofde van art. 2:248 BW Pro, zodat dit nooit kan leiden tot een regresvordering van [verzoeker] op de (boedel van de failliete) vennootschap.
Dat Wero Beheer B.V. schuldeiser zou zijn van gefailleerde en dat [verzoeker] directeur is van Wero Beheer B.V. maakt evenmin, anders dan u stelt, dat [verzoeker] schuldeiser is van gefailleerde.
Overigens ontbreekt naar mijn mening het belang van [verzoeker] bij het verzoek, aangezien hij, althans zijn belastingadviseur, door de curator is gemachtigd om buiten bezwaar van de boedel de betreffende aanslagen en nota's aan te vechten. In dit kader verwijs ik naar bijlage 2 van de reactie van de curator op het verzoek ex art. 69 Fw Pro."
1.12 [Verzoeker] heeft hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld bij de rechtbank te Breda. Hij heeft in zijn grieven uiteengezet dat hij - anders dan de rechter-commissaris heeft geoordeeld - aan te merken is als crediteur onder opschortende voorwaarde. Immers, indien hij aansprakelijk zou zijn uit hoofde van art. 2:248 BW Pro en hij vervolgens het tekort aan de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke crediteuren zou voldoen, dan is hij tot regres op Delcon gerechtigd. In dat geval heeft hij een aanspraak op deze failliete vennootschap. Voorts heeft [verzoeker] bezwaar aangetekend tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat hij geen schuldeiser van de gefailleerde is. [Verzoeker] heeft aangevoerd dat hij lasthebber is van de voorlopig erkende crediteur Wero. Uit dien hoofde is hij zijns inziens bevoegd deze crediteur te vertegenwoordigen. Hij is daarom ontvankelijk in zijn verzoek ex art. 69 Fw Pro om een bevel te geven aan de curator. Ten slotte heeft [verzoeker] een grief gericht tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat hij bij zijn verzoek geen belang heeft.
1.13 Bij akte van 26 maart 2003 heeft [verzoeker] zijn verzoek gewijzigd in die zin dat hij ook wil dat de curator wordt bevolen de kosten aan hem te vergoeden die hij heeft gemaakt of zal maken om ambtshalve vermindering van aanslagen te verkrijgen.
1.14 Het verzoek in hoger beroep is op 28 maart 2003 ter zitting van de rechtbank behandeld. De curator heeft aangevoerd dat een bestuurder die zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en de schade heeft vergoed, deze schade niet kan verhalen op de vennootschap omdat die in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 2:248 BW Pro. Voorts is voor regres geen plaats omdat de betaling ex art. 2:248 BW Pro wordt gedaan aan de faillissementsboedel en niet rechtstreeks aan de crediteuren. Ook indien aangenomen zou worden dat [verzoeker] op basis van art. 2:248 BW Pro een regresrecht op de vennootschap zou verkrijgen, dan zou deze vordering pas ontstaan na de datum van het faillissement. Art. 69 Fw Pro staat slechts open voor een schuldeiser die reeds vóór het faillissement schuldeiser was. Dat was [verzoeker] niet, aldus de curator. De curator heeft bestreden dat [verzoeker] als lasthebber optreedt van de voorlopig erkend schuldeiser Wero. De rechter-commissaris heeft volgens de curator terecht geoordeeld dat [verzoeker] geen schuldeiser is van Delcon omdat niet hij, maar Wero schuldeiser is. Bovendien maakt [verzoeker] misbruik van de figuur van lastgeving door op deze oneigenlijke grondslag te pogen zichzelf een toegang te verschaffen tot de art. 69 Fw Pro procedure.
1.15 Bij beschikking van 25 april 2003 heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd(1). De rechtbank heeft overwogen dat een voormalig bestuurder die zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld ook na aansprakelijkstelling door de curator niet kan worden aangemerkt als (voorwaardelijk) schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw Pro. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat Wero de haar in art. 69 Fw Pro toegekende bevoegdheid misbruikt aangezien zij haar positie als schuldeiser slechts uitoefent met het doel om door middel van lastgeving een rechtsingang voor [verzoeker] te creëren die hem krachtens art. 69 Fw Pro niet toekomt. De rechter-commissaris heeft volgens de rechtbank [verzoeker] terecht niet ontvankelijk verklaard. Ten slotte is de rechtbank ten overvloede ingegaan op de inhoud van het verzoek. Zij heeft geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] ook op inhoudelijke gronden dient te worden afgewezen.
1.16 [Verzoeker] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Hij heeft op 26 mei 2003 een aanvullend cassatieverzoekschrift ingediend. De curator heeft het beroep weersproken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middel 1 is opgebouwd uit twee subonderdelen en richt zich tegen rechtsoverweging 3.3 van de bestreden beschikking:
"Artikel 69 Fw Pro is niet in de wet opgenomen om invloed op het beheer over de failliete boedel toe te kennen aan de (voormalig) bestuurder van een in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap, die door de curator ex artikel 2:248 BW Pro jegens de boedel aansprakelijk is gesteld voor het bedrag van de schulden voor zover de niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Een (voormalig) bestuurder die zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld kan, ook na aansprakelijkstelling door de curator, niet worden aangemerkt als (voorwaardelijk) schuldeiser in de zin van art. 69 Fw Pro. Indien een dergelijk bestuurder het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan aan de boedel voldoet, dan ontstaat daardoor geen regresrecht van die (voormalig) bestuurder jegens de boedel.
2.2 Subonderdeel 1 bevat een rechtsklacht waarin wordt betoogd dat [verzoeker], indien hij aansprakelijk op grond van art. 2:248 BW Pro is en het daaruit verschuldigde voldoet, een regresrecht op Delcon krijgt. Dit maakt [verzoeker] crediteur van de failliet onder opschortende voorwaarde van voldoening; daarmee is hij crediteur als bedoeld in art. 69 Fw Pro en wordt hij gerechtigd tot het indienen van een verzoek aan de rechter-commissaris om een bevel te geven aan de curator tot het verrichten van bepaalde handelingen.
2.3 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik het volgende voorop. Ingevolge art. 69 Fw Pro. kan iedere schuldeiser, de commissie uit de schuldeisers en de gefailleerde tegen elke handeling van de curator opkomen bij de rechter-commissaris of van deze een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten dan wel een voorgenomen handeling zal nalaten. De Hoge Raad oordeelde dat voor een bevel op de voet van art. 69 lid 1 Fw Pro op verzoek van een schuldeiser slechts plaats is wanneer de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van de verzoeker als schuldeiser door het verrichten of nalaten van de betreffende handeling van de curator worden geschaad.(3)
2.4 De parlementaire geschiedenis van art. 69 Fw Pro vermeldt dat het een voldoende waarborg voor een "richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven [zal] roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende controle van hen in wier belang hij is aangesteld".(4) Uit deze toelichting wordt afgeleid dat in art. 69 lid 1 Fw Pro. limitatief is opgesomd wie een verzoek aan de rechter-commissaris kunnen doen.(5) De Hoge Raad heeft dit ook met zoveel woorden en onder verwijzing naar de zojuist aangehaalde passage in de wetsgeschiedenis beslist.(6) A-G Franx schrijft over art. 69 Fw Pro in zijn conclusie dat, wanneer de kring van belanghebbenden ruimer zou worden getrokken, het gevaar toeneemt "dat een vlotte afwikkeling van het faillissement door allerlei bemoeials wordt belemmerd".
2.5 Blijkens de parlementaire geschiedenis over art. 2:138 (2:248) BW kan een bestuurder die tevens schuldeiser is niet worden ontvangen in een verzoek op grond van art. 69 Fw Pro indien de strekking van zijn verzoek zou zijn ertegen bezwaar te maken dat de curator jegens hem een procedure ex art. 2:138 (2:248) BW instelt. Volgens de Minister treedt de bestuurder die ook schuldeiser is niet op "in de kwaliteit die artikel 69 Fw Pro. verlangt, namelijk die van schuldeiser. Reeds op die grond zou de rechter-commissaris (in hoger beroep de rechtbank) deze bestuurder niet kunnen ontvangen in zijn bezwaar."(7)
2.6 Uit de stelling(8) van [verzoeker] dat hij een aanspraak verkrijgt op Delcon nadat hij datgene heeft voldaan waartoe hij op grond van art. 2:248 BW Pro gehouden zou worden, volgt dat hij meent boedelcrediteur onder opschortende voorwaarde te zijn. [Verzoeker] zou immers pas in de loop van het faillissement schuldeiser worden. Over de vraag of het recht van art. 69 Fw Pro toekomt aan boedelschuldeisers zijn de meningen verdeeld.(9) De heersende leer is dat alleen de schuldeisers die een vordering hebben op het moment van faillietverklaring een beroep op die bepaling kunnen doen. Omdat de rechtbank haar beschikking hier niet op heeft gebaseerd, werk ik dit niet nader uit.
2.7 In art. 2:248 BW Pro gaat het om de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de boedel. Wanneer een bestuurder op grond van deze bepaling aansprakelijk kan worden gehouden, heeft de boedel en niet de failliete b.v. een vordering op deze bestuurder.(10) De parlementaire geschiedenis vermeldt het volgende:
In zijn noot onder HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 stelt Maeijer (dan ook) terecht dat de curator niet optreedt namens de gefailleerde vennootschap.
2.8 De rechtsklacht van het subonderdeel faalt om (tenminste) twee redenen. In de eerste plaats is de stelling van [verzoeker] dat hij voorwaardelijk schuldeiser van Delcon is onjuist. Hij meent dat hij onvoorwaardelijk schuldeiser van Delcon wordt wanneer hij heeft voldaan hetgeen hij uit hoofde van de aansprakelijkheidstelling ex art. 2:248 BW Pro verschuldigd is. [Verzoeker] meent dat hij dan een regresvordering op Delcon krijgt. Deze stelling loopt vast op het feit dat hij geen regresvordering op de failliet krijgt. Hij voldoet aan de boedel en niet aan de failliet; de gefailleerde vennootschap is geen partij in de procedure ex art. 2:248 BW Pro.
2.9 Hier komt nog iets anders bij. [Verzoeker] krijgt mijns inziens sowieso geen regresvordering op wie dan ook. Hij betaalt eerst een bedrag aan de boedel teneinde deze in staat te stellen schulden van de vennootschap te betalen voorzover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan. Hij wil dan vervolgens bij wijze van regres een bedrag van de vennootschap terugontvangen dat het tekort in de boedel weer zou doen stijgen. Er ontstaat dan zoiets als een perpetuum mobile. De aard van de tekortvordering van art. 2: 138 (2: 248) BW verzet zich mijns inziens tegen het idee van een regresrecht dat een ex art. 2: 138 (2: 248) BW aangesproken bestuurder jegens de failliete vennootschap kan geldend maken.
2.10 Er is nog iets anders dat in de weg staat aan een regresrecht voor een ex art. 2: 138 (248) BW aangesproken bestuurder. Het is inmiddels heersende leer dat art. 2: 138 (2:248) BW gezien dient te worden als een verscherpte uitwerking van art. 6: 162 BW(11). In die benadering betreft art. 2:138 (2:248) BW een bijzondere regeling van een onrechtmatige daad die een bestuurder jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap heeft gepleegd. Het bijzondere van art. 2:138 (2:248) BW schuilt onder andere hierin dat het bedrag van de schadevergoeding waarop de gezamenlijke crediteuren recht hebben is vastgesteld op het bedrag van het tekort. Het is evident dat in deze benadering de bestuurder de door hem veroorzaakte schade dient te dragen en deze niet op zijn beurt op een ander dan die tot een bijdrage gehouden is (bij voorbeeld een medebestuurder) kan verhalen(12).
2.11 Het subonderdeel bevat voorts een motiveringsklacht die niet is uitgewerkt. Deze behoeft geen verdere bespreking.
2.12 Subonderdeel 2 klaagt over de eerste volzin van rechtsoverweging 3.3, waarin de rechtbank heeft overwogen dat art 69 Fw Pro niet is geschreven om een (voormalig) bestuurder in staat te stellen invloed uit te oefenen op het beheer van de boedel. De rechtbank heeft geen inzicht gegeven in haar oordeel waarom een (voormalig) bestuurder, ervan uitgaande dat hij crediteur is van de schuldenaar, niet, zoals alle andere crediteuren van de schuldenaar een beroep kan doen op art. 69 Fw Pro, aldus het subonderdeel.
2.13 Het subonderdeel gaat uit van de veronderstelling dat [verzoeker] crediteur is van de failliet. Deze veronderstelling is onjuist vanwege hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 1 werd opgemerkt: [verzoeker] is geen schuldeiser en daarmee ook geen voorwaardelijke schuldeiser van Delcon. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.14 Alvorens over te gaan tot de bespreking van de overige middelen sta ik stil bij het matigingsrecht van art. 2:248 lid 4 BW Pro. In deze bepaling is geregeld dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Over de wijze van afwikkeling van het faillissement vermeldt de parlementaire geschiedenis het volgende:
"Voorts kan de rechter rekening houden met de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, bij voorbeeld wanneer het bedrijf door de curator wordt voortgezet ter wille van de werkgelegenheid, hoewel een spoedige liquidatie tot beperking van het tekort zou hebben geleid. (...)."(13)
De parlementaire geschiedenis vermeldt voorts:
"Heeft de curator zijn beslissing tot voortzetting kennelijk lichtvaardig genomen en verzuimt hij in te grijpen als duidelijk is dat de schuldenlast alleen maar toeneemt of de opbrengst van onderhanden werk zal tegenvallen, dan kan hem dat terecht worden verweten. In andere gevallen kan hij het oordeel van de bestuurders over zijn beleid naast zich neerleggen."(14)
Huizink stelt mede onder verwijzing naar deze passage dat de curator niet aansprakelijk gesteld kan worden, indien weliswaar door de wijze, waarop hij het faillissement heeft afgewikkeld het tekort is vergroot maar hem geen lichtvaardig handelen valt te verwijten. Niettemin zal de rechter in dit geval het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kunnen matigen, aldus Huizink.(15)
2.15 In dit verband stelt J.B. Wezeman dat matiging ook nodig kan zijn vanwege de wijze waarop de activa te gelde zijn gemaakt of in verband met het door de curator gevoerde beleid met betrekking tot het al dan niet betwisten van vorderingen. Hierbij moet - aldus Wezeman - worden bedacht dat erkenning door de curator van vorderingen op de gefailleerde kracht van gewijsde heeft.(16) Van Schilfgaarde spreekt van een vergroting van het tekort door klunzige afwikkeling.(17)
2.16 Ook ik ben van mening dat aangesproken bestuurders met succes een beroep kunnen doen op het matigingsrecht, wanneer de curator bijvoorbeeld ten onrechte nalaat vorderingen van de failliete vennootschap te innen of nalatig is bij het te gelde maken van (overige) activa. De curator moet wel beleidsvrijheid worden gelaten; over bijvoorbeeld de kans op succes in een incassoprocedure kan men van mening verschillen, maar, als de curator op verdedigbare gronden afziet van een kostbare procedure, dan opent dit niet de weg voor de aangesproken bestuurders om een beroep op matiging te doen vanwege de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Het spiegelbeeld is namelijk dat de curator een geldverslindende incassoprocedure verliest, waarna de bestuurders vervolgens op grond van het argument dat de curator er nooit aan had moeten beginnen, een beroep op het matigingsrecht van art. 2:248 lid 4 BW Pro doen. De beleidsvrijheid van de curator volgt uit art. 68 Fw Pro krachtens welke bepaling de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.(18)
2.17 Bovenstaande opmerkingen heb ik gemaakt om duidelijk te maken dat art. 2:248 lid 4 BW Pro uitkomst kan bieden aan een ex art. 2: 248 BW aangesproken bestuurder die meent dat hij "opdraait" voor een minder geslaagd optreden van de curator bij de afwikkeling van het faillissement. Overigens kan ik niet beoordelen of een beroep op matiging zou opgaan wanneer in het onderhavige geval [verzoeker] aansprakelijk zou zijn; die vraag speelt in de onderhavige cassatieprocedure niet. In de systematiek van art. 2: 248 BW is het matigingsrecht van art. 2: 248, lid 4 BW de weg die de bestuurder dient te bewandelen om zich te beschermen tegen een wijze van beheer van de curator waartegen hij bezwaar heeft.
2.18 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 van de beschikking:
"Door de curator is erkend dat Wero Beheer B.V. dient te worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw Pro. De curator stelt echter dat Wero Beheer B.V. de haar in artikel 69 Fw Pro toegekende bevoegdheid misbruikt. De rechtbank is met de curator van oordeel dat Wero Beheer B.V. haar positie als schuldeiser misbruikt. Uit de inhoud van de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de behandeling ter zitting is medegedeeld concludeert de rechtbank dat Wero Beheer B.V. haar bevoegdheid als schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw Pro slechts uitoefent met het doel door middel van lastgeving aan [verzoeker] een rechtsgang te creëren voor [verzoeker], welke hem krachtens de wet niet toekomt. Onder deze omstandigheden kan Wero Beheer B.V. de haar ex artikel 69 Fw Pro toekomende bevoegdheid niet inroepen."
2.18 Het middel klaagt dat de rechtbank geen althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de vraag welke feiten en omstandigheden zij ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat sprake is van misbruik van recht door Wero. Wero heeft volgens het middel een rechtens te respecteren belang bij haar verzoek: verkleining van het tekort vergroot de kans dat het faillissement in der minne wordt afgewikkeld, hetgeen o.m. de kans vergroot dat een concurrente crediteur, zoals Wero, nog enige betaling ontvangt. Artikel 3:13 BW Pro stelt aan het aannemen van misbruik van recht strengere criteria, waaraan de rechtbank zonder nadere toelichting niet voldoet, aldus het middel.
2.19 Deze motiveringsklacht faalt. De rechtbank heeft mede gezien het summiere partijdebat haar oordeel dat Wero misbruik van bevoegdheid maakt voldoende gemotiveerd.(19) De rechtbank wijst erop dat Wero slechts beoogt een rechtsgang voor [verzoeker] te creëren die hem niet toekomt. Die motivering is mede in het licht van de voorgaande rechtsoverwegingen over de ontvankelijkheid van [verzoeker] geenszins onbegrijpelijk.
2.20 Op grond van het bovenstaande zijn de klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris [verzoeker] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard vergeefs voorgesteld. Het is dan ook ten overvloede dat ik de overige klachten bespreek.
2.21 Middel 3 komt op tegen rechtsoverweging 3.10 van de beschikking:
"Nadat alle aanslagen en correctienota's onherroepelijk waren heeft [verzoeker] - nadat hij was geconfronteerd met de vordering ex artikel 2:248 BW Pro - een deskundig belastingadviseur ingeschakeld teneinde te laten beoordelen of er nog mogelijkheden bestonden om te geraken tot een vermindering van de schuld van de boedel aan de belastingdienst en het UWV. Deze belastingadviseur heeft diverse mogelijkheden aangegeven om eventueel tot een vermindering van de vorderingen van de belastingdienst en het UWV te geraken. Een zeer substantiële vermindering zou ook in de visie van die deskundige echter slechts kunnen worden bewerkstelligd indien alsnog de in de boekhouding van Delcon ontbrekende kopieën van paspoorten van de Joegoslavische ex-werknemers van Delcon zouden kunnen worden verstrekt."
2.22 Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat ook in de visie van de deskundige een substantiële verlaging slechts zou kunnen worden bewerkstelligd, indien alsnog de ontbrekende kopieën van paspoorten zouden worden overgelegd.
2.23 Het middel faalt. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op de brief van 20 november 2001 (productie 7) van Ernst & Young aan Wero, waarin onder meer staat dat, wanneer de bezwaartermijn ongebruikt zou zijn verstreken, een onjuiste aanslag of beschikking buiten de bezwaartermijn ambtshalve kan worden verminderd. Volgens de brief zou Delcon, de curator of haar huidige bestuurder er goed aan doen alsnog de werknemers te bewegen tot het afgeven van een afschrift van hun paspoort; na het aanleveren van de missende afschriften kan dan verlaging worden gevraagd. De aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van deze brief is niet onbegrijpelijk, aangezien de bestreden overweging van rechtbank sterk leunt op deze brief die door [verzoeker] zelf - zonder enig voorbehoud omtrent de begrijpelijkheid van de inhoud - in het geding is gebracht.
2.24 Bovendien moet bij de lezing van rechtsoverweging 3.10 bedacht worden dat deze de opmaat vormt voor rechtsoverweging 3.11 waarin de rechtbank concludeert dat het gegeven dat er wellicht mogelijkheden bestonden een vermindering van de schuld aan de belastingdienst te bewerkstelligen, niet impliceert dat de curator gehouden was op kosten van de boedel - kort gezegd - de aanslagen te doen controleren en verweren te doen voeren. Deze overwegingen tezamen zijn geenszins onbegrijpelijk: de beleidsvrijheid van de curator brengt o.m. met zich dat hij mag weigeren een mogelijkheid om schulden te verminderen aan te grijpen, wanneer hij op goede gronden meent dat het boedelactief zulks niet rechtvaardigt. In de aangevallen rechtsoverweging 3.10 geeft de rechtbank weer op basis van welke gegevens de curator destijds moest beslissen of hij de aanslagen zou bestrijden. Hierbij heeft de rechtbank terecht geen informatie betrokken, zoals de brief van Ernst & Young van 24 maart 2003 (productie 21), die eerst later beschikbaar is gekomen. Ten overvloede merk ik op dat, omdat volgens [verzoeker] (cassatieverzoekschrift nr. 6.2) uit deze brief blijkt dat de belastingdienst in het kader van het verzoek om ambtshalve vermindering niet wil meer ingaan op de vraag of kopieën van paspoorten ooit wel opgenomen zijn geweest in de administratie, te minder geldt dat de curator gehouden was op kosten van de boedel actie te ondernemen.
2.25 Middel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 3.11 die ik hiervoor al parafraseerde, maar thans volledigheidshalve citeer:
"Het feit dat een deskundig belastingadviseur mogelijk een vermindering van de schuld aan de belastingdienst had kunnen bewerkstelligen impliceert niet dat de curator gehouden was op kosten van de boedel een deskundig belastingadviseur in te schakelen teneinde de door de belastingdienst uitgevoerde onderzoeken en opgelegde aanslagen te doen controleren en alle denkbare verweren tegen opgelegde aanslagen te doen voeren."
2.26 Het middel betoogt dat de rechtbank ten onrechte de suggestie wekt dat de kosten van de werkzaamheden van de externe belastingdeskundige hoog en de opbrengsten ervan laag zijn geweest. Het tegendeel is volgens [verzoeker] waar: hetgeen Ernst & Young Belastingadviseurs in korte tijd en (dus) tegen een betrekkelijk laag honorarium heeft verricht, leverde een verlaging van de belastingschulden van ƒ 600.000,= op.
2.27 Het middel miskent - zie ook hetgeen ik bij de bespreking van het vorige middel heb aangevoerd - dat, voorzover achteraf blijkt dat de curator tegen een gering bedrag een omvangrijk resultaat had kunnen bereiken, dit niet betekent dat de curator destijds niet had mogen besluiten om geen verweren tegen de aanslagen te voeren. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.12 voldoende gemotiveerd uiteengezet op grond waarvan het gerechtvaardigd was om het boedelactief in te zetten voor de procedure ex art. 2:248 BW Pro en niet te proberen verweer te voeren tegen de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen en de door het UWV opgelegde correctienota's.
2.28 Middel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.14:
"het zou slechts zinvol zijn het UWV en/of de belastingdienst te vragen de curator de gelegenheid te bieden om de ontbrekende paspoortgegevens van werknemers alsnog aan te dragen, indien aannemelijk zou zijn dat de curator die gegevens op relatief eenvoudige wijze zou kunnen achterhalen. Dat is echter niet het geval. [Betrokkene 1] verleent geen medewerking. [Verzoeker] stelt evenmin in staat te zijn de adressen van de ex-werknemers en/of de kopieën van paspoorten te achterhalen. De curator heeft in dit verband gedaan wat onder de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verwacht. Hij heeft de (voormalig) bestuurder verzocht de ontbrekende kopieën te verstrekken en - bij gebreke van medewerking - de voormalig bestuurder(s) aansprakelijk gesteld ex artikel 2:248 BW Pro.
2.29 Het middel klaagt dat niet valt in te zien welk verband er bestaat tussen het nalaten van [betrokkene 1] in 2000 en het handelen of nalaten van [verzoeker] dat in de ogen van de rechtbank zou kunnen leiden tot zijn aansprakelijkheid voor ƒ 3.000.000,--. Evenmin heeft de rechtbank aangegeven waarom niet van de curator gevergd zou kunnen worden dat hij de hem ten dienste staande machtsmiddelen uit de Faillissementswet tegen [betrokkene 1] als kennelijk weigerachtige bestuurder inzet.
2.30 De eerstgenoemde klacht mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het niet meewerken van [betrokkene 1] aan het verkrijgen van de ontbrekende paspoorten leidt in de bestreden overweging niet tot aansprakelijkheid van [verzoeker]. De curator heeft zowel [betrokkene 1] als [verzoeker] om medewerking gevraagd en bij gebreke van medewerking "de voormalig bestuurder(s) aansprakelijk gesteld ex art. 2:248 BW Pro".
2.31 De tweede klacht van het middel faalt omdat bij de rechtbank niet ter beoordeling voorlag welke mogelijkheden de curator heeft om te bewerkstelligen dat de ontbrekende paspoorten van werknemers alsnog worden achterhaald; de rechtbank beoordeelde of een verzoek om de curator een bevel te geven in de zin van art. 69 Fw Pro onder de gegeven omstandigheden toewijsbaar zou zijn. In dat verband is zij ingegaan op de vraag of de curator heeft gedaan wat van hem mocht worden verwacht. Daarbij behoefde de rechtbank niet met zoveel woorden in te gaan op de vraag of de curator de mogelijkheid van gijzeling onder ogen had moeten zien. Blijkens de in cassatie onbestreden rechtsoverweging 3.15 heeft de curator, mede gezien de beperkte omvang van het boedeltekort, er terecht voor gekozen niet zelf de ex-werknemers te achterhalen en hen te verzoeken kopieën van hun paspoorten te verstrekken.
2.32 Middel 6 voert een aantal klachten aan tegen de rechtsoverwegingen 3.16 en 3.17, waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen:
"Voor de curator bestaat er geen grond, ook niet vanwege louter fiscale motieven, om te trachten de door de belastingdienst opgelegde naheffingen loonbelasting te verhalen op de Joegoslavische ex-werknemers van Delcon. [Verzoeker] stelt dat de kopieën van paspoorten destijds door die werknemers zijn verstrekt en dat destijds de correcte bedragen aan loonbelasting zijn ingehouden op de bruto salarissen. Dat Delcon de kopieën is kwijtgeraakt waardoor de belastingdienst achteraf alsnog niet akkoord gaat met de hoogte van de door Delcon ingehouden bedragen aan loonbelasting en is overgegaan tot oplegging van - nog niet door de curator betaalde - naheffingsaanslagen betekent niet dat de ex-werknemers enigerlei fiscaal voordeel hebben genoten dat zij verplicht zouden zijn aan de curator af te dragen.
Niet onwaarschijnlijk is dat de ingehouden loonbelasting voor de Joegoslavische ex-werknemers feitelijk een eindheffing is geweest en dat zij ook in de toekomst geen fiscaal voordeel zullen genieten vanwege het feit dat door de belastingdienst naheffingen loonbelasting aan de curator zijn opgelegd. Er bestaat onder de gegeven omstandigheden - nog afgezien van de bewerkelijkheid voor de curator - geen redelijke grond dergelijke werknemers met een vordering te confronteren ter zake van werkzaamheden die zij in het verleden in Nederland hebben verricht."
2.33 De eerste klacht van dit middel betoogt dat de laatste twee zinnen van rechtsoverweging 3.16 onbegrijpelijk zijn. De redenering van de rechtbank miskent dat een naheffingsaanslag terzake van loonbelasting, nog een voorheffing is op de inkomstenbelasting, aldus het middel.
2.34 De redenering van de rechtbank is geenszins onbegrijpelijk. De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat de werknemers destijds kopieën van paspoorten hebben verstrekt en er correcte bedragen zijn ingehouden. Wanneer vervolgens Delcon die paspoorten kwijtraakt, betekent dit niet dat die werknemers een bedrag aan de curator zouden moeten afdragen omdat zij een fiscaal voordeel hebben genoten. Ten opzichte van die werknemers blijft gelden - uiteraard in de veronderstelling dat de paspoorten zijn verstrekt - dat de inhouding juist was.
2.35 De tweede klacht van het middel is mij niet duidelijk. Wanneer de eerste klacht van dit middel ook tegen rechtsoverweging 3.17, die voortbouwt op rechtsoverweging 3.16, is aangevoerd, faalt zij evenzeer als die eerste klacht; of in de woorden van deze tweede klacht: rechtsoverweging 3.17 deelt het lot van 3.16.
2.36 De derde klacht heeft geen zelfstandige betekenis.
2.37 Middel 7 dat bij verzoekschrift van 22 mei 2003 is ingediend (op 26 mei 2003 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen), is opgesteld naar aanleiding van de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank.(20) Het middel klaagt over vaststellingen en de samenvatting van hetgeen namens [verzoeker] ter zitting is gesteld en mondt uit in de conclusie dat het de Hoge Raad behage de bestreden beschikking te vernietigen met correctie van het proces-verbaal.
2.38 Het middel faalt omdat slechts tegen uitspraken en niet tegen een proces-verbaal cassatieberoep kan worden ingesteld (vgl. art. 398 Rv Pro.). Na de cassatietermijn mogen - voorzover die klachten niet eerder konden worden geformuleerd - naar aanleiding van het proces-verbaal aanvullende klachten tegen de bestreden uitspraak worden ingediend.
2.39 Nu de klachten falen dient het cassatie beroep te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2003, 216. De beschikking is becommentarieerd door B. Wessels in NbBW 2003, blz. 170-172.
2 Het verzoekschrift is op 6 mei 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 727.
4 Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de surseance van Betaling, deel II bewerkt door mr. G.W. Baron van der Feltz, 1897, blz. 9.
5 Polak-Wessels IV, par.4228.
6 HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791
7 EK 1985-1986, 16 631, nr. 27b, blz. 26. (Vraag op EK 1985-1986, 16631, nr. 27a, blz. 12).
8 Zie het cassatieverzoekschrift onder 4.9 en 4.10.
9 Zie Polak-Wessels IV, 4230 met verdere verwijzingen, waaronder rechtbank Utrecht 23 oktober 1985, NJ 1986, 355 rov. 10.
10 Vgl. HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 en art. 2:248 lid 1 BW Pro: "een aansprakelijkheid jegens de boedel" resp. "jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk". Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, dertiende druk, bewerkt door J.W. Winter, nr. 48 en Asser Maeijer, De naamloze en de besloten vennootschap, tweede druk, no. 335.
11 Ik verwijs naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2003, JOR 2003, 226.
12 Zie in deze zin B.Wessels in NbBW 2003, blz. 171.
13 TK 1980-1981, 16631, nr. 3 (MvT), blz. 5.
14 TK 1980-1981, 16 631, nr. 6 (MvA), blz. 23.
15 Rechtspersonen (Huizink), art. 138, aant. 15.
16 J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, 1998, blz. 348.
17 P. van Schilfgaarde, De aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement van de vennootschap volgens artikel 128 (248) nieuw Boek 2 BW, WPNR 1981-5575, blz. 571.
18 Polak-Wessels IV, par. 4167 stelt dat het beleid van de curator zich kenmerkt door een taakgebonden vrijheid: hij dient te allen tijde het handelen ten behoeve van het belang van de gezamenlijke schuldeisers als leidraad te nemen.
19 In HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793 m.nt. G rov. 3.2.3 is n.m.m. steun te vinden voor de opvatting dat aan de motivering van de beschikking van de rechter-commissaris en van de rechtbank geen vergaande eisen mogen worden gesteld.
20 Zie hierover W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 68 en 83 met verdere verwijzingen. Zie over eisen aan een proces-verbaal HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma en de conclusie van A-G Huydecoper in de zaak C02/304 (Verbeek/Stichting Christelijke Hulpverlening).