Conclusie
Rolnr. C02/336HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering h.o.d.n. SRK Rechtsbijstand
(hierna: SRK)
1. Inleiding
1.1. In deze kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure gaat het om de vraag in hoeverre van SRK verwacht kan worden inspanningen te verrichten ter bevordering van reïntegratie van de volledig arbeidsongeschikt verklaarde [eiseres].
Tevens bestaat debat over de aan het op reïntegratie gerichte aanbod van [eiseres] te stellen eisen.
1.2. Naar mijn mening stelt het cassatiemiddel geen rechtsvragen in de zin van art. 81 R.O. aan de orde.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiseres], geboren op 7 december 1957, is op 23 juli 1979 in dienst getreden van SRK. Zij was laatstelijk werkzaam als senior schadecorrespondent gedurende 20 uur per week. Het laatstgenoten salaris bedroeg f 2.296,-- bruto per maand.
2.2. Sinds 24 april 1996 is [eiseres] arbeidsongeschikt. Zij heeft een whiplash als gevolg van een haar op 9 april 1996 overkomen auto-ongeluk en zij heeft een botziekte.
2.3. Het GAK heeft [eiseres] oorspronkelijk per 23 april 1997 voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard en per 5 februari 1998 voor 45-55%. Als resultaat van een door [eiseres] aanhangig gemaakte bezwaarprocedure is zij in september 1998 met terugwerkende kracht tot 23 april 1997 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
2.4. De door SRK bij de RDA in maart 1998 aangevraagde ontslagvergunning is door de RDA op 17 juli 1998(2) geweigerd op de grond dat - kort gezegd - [eiseres] niet in de gelegenheid was gesteld aangepast werk te doen.
2.5. Op een tweede verzoek van SRK, ingediend in juli 1999, heeft de RDA op 26 januari 2000 een ontslagvergunning verleend op de grond dat - kort gezegd - er volgens het GAK geen restcapaciteit was en [eiseres] niet met bijvoorbeeld een medische verklaring aannemelijk heeft gemaakt dat er wel sprake zou zijn van mogelijkheden om arbeid te verrichten.(3)
2.6. SRK heeft [eiseres] op basis van deze ontslagvergunning per 1 juni 2000 ontslagen, zonder toekenning van een beëindigingsvergoeding.
2.7. [Eiseres] heeft een WAO-uitkering, gebaseerd op 80-100% arbeidsongeschiktheid. De geldende pensioenverzekering wordt in verband met haar arbeidsongeschiktheid premievrij voortgezet.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 september 2000 heeft [eiseres] SRK gedagvaard voor de kantonrechter te Delft. [Eiseres] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd te bepalen dat het door SRK aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en SRK te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van f 90.848,-, althans een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag.(4)
3.2. Ter onderbouwing van het beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft [eiseres] allereerst aangevoerd dat SRK [eiseres], na een twintigjarig dienstverband, bij de beëindiging geen enkele financiële vergoeding heeft aangeboden.
Voorts is het ontslag volgens [eiseres] kennelijk onredelijk omdat SRK zich niet (voldoende) heeft ingespannen om [eiseres] in het arbeidsproces te reïntegreren, terwijl zij, ondanks haar volledige arbeidsongeschiktheid, in staat was passende arbeid te verrichten.
Ten slotte is het ontslag, zo stelde [eiseres], in haar gevolgen kennelijk onredelijk.
3.3. SRK heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken.
3.4. Bij tussenvonnis van 5 april 2001 heeft de kantonrechter te Delft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is geweest.
Daartoe oordeelde de kantonrechter in rov. 4.1 vooreerst dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat SRK haar mogelijkheden tot het verrichten van passend werk heeft onthouden.
Rov. 4.1 luidt, voor zover in cassatie relevant:
'4.1 (...) Gesteld dat eiseres gelijk zou hebben en dat gedaagde als werkgeefster ondanks de volledige arbeidsongeschiktverklaring door het GAK toch verplicht zou zijn eiseres passend werk te geven, vanwege een verschil tussen de sociaalverzekeringsrechtelijke en de civielrechtelijke beoordeling, terwijl gedaagde gemotiveerd stelt dat zij geen passend werk voor eiseres heeft, dan had het op de weg van eiseres gelegen concreet te stellen op welke werkzaamheden zij doelt. (...)
Eiseres heeft dat echter niet gedaan. Zij heeft ook niet, althans niet (voldoende) gemotiveerd, betwist dat de functie van medewerker administratieve ondersteuning een full time functie was die voor 90% bestond uit taken die zij in verband met haar medische beperkingen niet kon uitvoeren. Door in deze omstandigheden - de door eiseres zelf onderschreven volledige arbeidsongeschiktverklaring door het GAK en de gehouden bespreking van mogelijk in aanmerking komende functies aan de hand van een organisatieschema - geen concrete indicatie te geven van het volgens haar beschikbare passende werk, heeft eiseres onvoldoende gesteld om aan te nemen dat gedaagde haar bestaande mogelijkheden tot het doen van passend werk heeft onthouden. Daarom kan ook niet worden geconcludeerd dat gedaagde eiseres door haar geen passend werk te geven op verwijtbare wijze heeft bejegend. Met deze beoordeling staat ook vast dat het ontslag niet om valse of voorgewende redenen is gegeven.'
3.5. Vervolgens is de kantonrechter in rov. 4.2 na een (kennelijk op art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW gegronde) belangenafweging tot de conclusie gekomen dat een ontslagvergoeding niet op zijn plaats is.
Ook hier voeg ik gemakshalve de betreffende overwegingen in:
'4.2 Voorts maakt het enkele feit dat geen beëindigingsvergoeding aan eiseres is gegeven de beëindiging niet kennelijk onredelijk. Dat zou wel zo kunnen zijn als de gevolgen van het ontslag voor eiseres te ernstig zijn in verhouding tot het belang van gedaagde bij de beëindiging. Het belang van eiseres is voortzetting van het dienstverband met gedaagde, zij het met als gegeven de volledige arbeidsongeschiktheid van eiseres en, zoals hiervoor is overwogen, het ontbreken van passend werk bij gedaagde. Eiseres kan bij die voortzetting wel degelijk belang hebben, bijvoorbeeld voor het geval de mate van arbeidsongeschiktheid, de aard van de medische beperkingen en/of de beschikbare werkzaamheden bij gedaagde zouden wijzigen. Daartegenover staat het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, na ruim vier jaar arbeidsongeschiktheid van eiseres en bij gebreke van uitzicht op herstel binnen afzienbare termijn. De kantonrechter acht in de gegeven omstandigheden het belang van eiseres niet van doorslaggevend gewicht om een vergoeding te rechtvaardigen, afgewogen tegen het belang van gedaagde om gebruik te maken van de haar in de wet geboden mogelijkheid om een dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Dit geldt temeer nu de arbeidsongeschiktheid niet in verband met de werkzaamheden bij gedaagde is ontstaan, gedaagde het salaris gedurende twee jaren volledig heeft doorbetaald en de pensioenopbouw premievrij wordt voortgezet.'
3.6. Bij eindvonnis van 17 mei 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
3.7. [Eiseres] is bij exploit van 3 juli 2001 van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vijf grieven, waarmee zij het geschil in volle omvang aan de rechtbank heeft voorgelegd.(5)
3.8. SRK heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.9. De rechtbank heeft op 4 september 2002 de bestreden vonnissen bekrachtigd. De rechtbank overwoog, voor zover in cassatie van belang:
'5.7. De rechtbank is van oordeel dat uit het enkele feit dat aan [eiseres] uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat SRK niet gehouden zou zijn om haar passend werk te laten verrichten, indien dat voorhanden is.
Niettemin had in het licht van haar volledige arbeidsongeschiktheid van [eiseres] mogen worden verlangd dat zij nauwkeurig zou hebben gesteld welke onderdelen van de functie van medewerker administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend zij kan verrichten, waarbij voldoende en met medische argumenten moet worden onderbouwd welke specifieke werkzaamheden zij gelet op haar beperkingen nog zal kunnen verrichten. Daartoe was te meer aanleiding, omdat SRK gemotiveerd had aangegeven dat en waarom [eiseres] 90% van de aan die functie verbonden werkzaamheden niet zou kunnen vervullen én omdat eerdere reïntegratiepogingen niet tot succes hebben geleid en het GAK terugkeer van [eiseres] in een (aangepaste) functie bij SRK niet mogelijk heeft geacht en op de vrije arbeidsmarkt geen enkele functie heeft kunnen vinden die [eiseres] met haar in september 1998 vastgestelde beperkingen zou kunnen vervullen.
[Eiseres] heeft in dit verband volstaan met te verwijzen naar haar brief van 30 juni 1998 aan de RDA. Daarin reageerde zij op het standpunt van SRK, weergegeven in de brief aan de RDA van 11 juni 1998, dat zij slechts het onderdeel schades wegtekenen zonder veel problemen zou kunnen vervullen. In genoemde brief van 30 juni 1998 geeft [eiseres] met betrekking tot de andere functie-onderdelen aan dat zij
- dossiers met een karretje kan vervoeren of stuk voor stuk, maar geen dossiers kan zoeken in volgestouwde laden;
- kan terugbellen, zij het dat lang/intensief telefoneren problemen kan geven, hetgeen volgens [eiseres] opgelost kan worden door, indien zij dergelijke gesprekken voorziet, het dossier door te geven aan een 'normale' correspondent, die dan een dergelijk gesprek kan voeren;
- de genoemde deeltaken bij postscreenen kan verrichten. Weliswaar worden deze deels met behulp van de computer verricht, 'maar (vrijwel) alles wat daarbij als typewerk kan worden omschreven komt neer op het intikken van een dossiernummer, het met de muis aanklikken van voorgeprogrammeerde tekstdelen en het invullen van enkele bedragen en/of data' aldus [eiseres];
- de gegevens voor het berekenen van wettelijke rente in de computer kan invoeren;
- experts kan inschakelen, aangezien zij telefoontjes kan plegen, zij het dat zij niet de hele dag aan de telefoon kan zitten;
- dossiers kan beëindigen aangezien dit voornamelijk bestaat uit het intikken van gegevens in de computer en het deponeren van dossiers op een centraal verzamelpunt.
De rechtbank acht de onderbouwing, waarin [eiseres] ook zelf diverse serieuze beperkingen inbouwt, onvoldoende. Ook daaruit komt naar voren dat zij die functie redelijkerwijs niet zelfstandig kan vervullen. Zij stelt bovendien niet in hoeverre deze door haar genoemde functieonderdelen zijn te verenigen met de door het GAK vastgestelde medische beperkingen, terwijl verder een objectief-medische onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van overlegging van een verklaring van een arts - ontbreekt. Dit klemt te meer nu deze functie zich heeft voorgedaan in april 1998, [eiseres] daarvan blijkens haar brief aan de RDA van 28 april 1998 sedert eind april op de hoogte was, en deze functie bij de herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van [eiseres] in september 1998 kennelijk niet als reële reïntegratie-mogelijkheid aan de orde is geweest.
De rechtbank concludeert dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat er bij SRK een reële mogelijkheid tot het verrichten van passend werk was. Grief 1 faalt derhalve.
5.8 Niet gebleken is dat SRK onvoldoende heeft gedaan om [eiseres] in een passende functie te reïntegreren. Met betrekking tot de overige door [eiseres] in de toelichting bij grief 2 genoemde omstandigheden - het langdurig dienstverband en het gebrek op uitzicht op werk bij een andere werkgever - is de rechtbank met de kantonrechter van oordeel dat deze van onvoldoende gewicht zijn om een financiële vergoeding te rechtvaardigen. Ook het niet toekennen door SRK van een financiële vergoeding bij de beëindiging van het dienstverband maakt die beëindiging naar het oordeel van de rechtbank niet kennelijk onredelijk. Grief 2 wordt daarom verworpen.'
3.10. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. SRK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en namens [eiseres] is er gerepliceerd.
4. Enkele inleidende opmerkingen
4.1. In de procedures in feitelijke instantie is de volgende vraag aan de orde gekomen: Vervalt de verplichting van de werkgever tot het aanbieden van passende arbeid in geval van een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer?
De kantonrechter laat, zo blijkt uit rov. 4.1, het antwoord op deze vraag in het midden, doch de rechtbank oordeelt in rov. 5.7 dat:
'uit het enkele feit dat aan [eiseres] uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat SRK niet gehouden zou zijn om haar passend werk te laten verrichten, indien dat voorhanden is.'
Op andere gronden komt de rechtbank echter niettemin tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres].
4.2. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel, acht ik het zinvol om (in het licht van de door partijen gevoerde discussie) in te gaan op de wijze van vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO, en vervolgens op de vraag of er voor een op basis van de WAO volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt nog passende functies aanwezig kunnen zijn.
Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of en in welke mate voor de werkgever een verplichting bestaat om een arbeidsongeschikte werknemer in een passende functie te herplaatsen.
Ik wil aanstonds nog aantekenen dat onderhavige zaak zich afspeelt vóór de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter.(7) Voor zover (mogelijk) zinvol, zal ik niettemin op die recente wetgeving ingaan.
Vaststelling omvang arbeidsongeschiktheid
4.3. Art. 18 lid 1 WAO Pro luidt als volgt:
'Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen.'
Deze bepaling geeft aan dat met het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO een vermindering van de verdiencapaciteit ten gevolge van (kort gezegd) ziekte wordt bedoeld.
4.4. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald door het inkomen dat betrokkene nog kan verdienen (de restverdiencapaciteit) af te zetten tegen het inkomen dat een met hem vergelijkbare, gezonde persoon gewoonlijk verdient (maatmaninkomen).
Dit gebeurt aan de hand van de volgende formule:
Maatmaninkomen - restverdiencapaciteit x 100% = arbeidsongeschiktheid
maatmaninkomen
Vervolgens levert het klassesysteem van art. 21 WAO Pro het met dit arbeidsongeschiktheidspercentage corresponderende uitkeringspercentage op.
4.5. De restverdiencapaciteit wordt vastgesteld door een arbeidsdeskundige die, aan de hand van een medisch rapport(8), onderzoekt welke werkzaamheden de werknemer gelet op zijn beperkingen nog kan verrichten (het duiden van functies) en welk inkomen daarmee verdiend zou kunnen worden. Dit wordt ook wel schatting genoemd.
Het selecteren van de functies gebeurde tot 1 januari 2002 met behulp van het zgn. Functie-informatiesysteem(9), een geautomatiseerd systeem dat een grote hoeveelheid binnen Nederland voorkomende functies bevatte.
4.6. In art. 18 WAO Pro en in het op onder meer art. 18 lid 8 WAO Pro gebaseerde Schattingsbesluit(10), zijn nadere voorschriften opgenomen omtrent de bepaling van de restverdiencapaciteit.
Zo moet op grond van art. 18 lid 5 WAO Pro bij het duiden van functies worden gekeken naar wat de werknemer met algemeen geaccepteerde arbeid kan verdienen.(11) In art. 2 aanhef Pro en sub b van het (ongewijzigde) Schattingsbesluit 1994 is bepaald dat een functie die niet of nauwelijks arbeidsplaatsen vertegenwoordigt bij een schatting buiten beschouwing dient te blijven.(12) Bovendien moet op grond van art. 3 lid 1 van Pro dit besluit de algemeen geaccepteerde arbeid nader omschreven worden in de vorm van minimaal drie verschillende functies die tezamen ten minste 30 arbeidsplaatsen tellen. Het is overigens irrelevant of de bij de schatting in aanmerking genomen arbeid ook feitelijk kan worden verkregen, zo blijkt uit art. 18 lid 6 WAO Pro.
Uit art. 3 Schattingsbesluit Pro 1994 volgt dat het loon van de middelste van die drie functies waarmee het hoogste inkomen kan worden verworven bepalend is voor de vaststelling van de restverdiencapaciteit.
Relevant is ten slotte art. 2 lid 2 aanhef Pro en sub h Schattingsbesluit 1994, dat bepaalt dat bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid uitgegaan wordt van de feitelijke inkomsten uit arbeid, mits dit leidt tot een lagere mate van arbeidsongeschiktheid.(13)
Betekenis volledige arbeidsongeschiktheid voor arbeidscapaciteit
4.7. Aan de hiervoor weergegeven schattingsmethodiek is inherent dat uit de conclusie dat iemand volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO(14) niet automatisch volgt dat er voor de betreffende werknemer in het geheel geen geschikte functies meer kunnen zijn.(15) 100% Arbeidsongeschiktheid betekent immers niet meer dan dat de resterende verdiencapaciteit, afgezet tegen het maatmaninkomen, in een vermindering van 100% resulteert. Het wil geenszins zeggen dat de werknemer niet in staat kan worden geacht werkzaamheden te verrichten.(16)
4.8. De mate van arbeidsongeschiktheid is immers niet rechtstreeks gerelateerd aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Zo is het theoretisch mogelijk dat een werknemer, ondanks voldoende resterende arbeidscapaciteit, volledig arbeidsongeschikt wordt verklaard. Dit kan het geval zijn indien het maatmaninkomen dusdanig hoog is dat de restverdiencapaciteit, hiertegen afgezet, een vermindering geeft van 100%.
Bovendien geven het FIS en het huidige CBBS, met behulp waarvan het nog aanwezige arbeidsvermogen werd respectievelijk wordt bepaald, geen volledig overzicht van de in Nederland aanwezige functies. Voorts zijn in het Schattingsbesluit, ter verhoging van de realiteitswaarde van de schatting, bepaalde vereisten opgenomen (zie onder 4.6) die eveneens tot gevolg hebben dat niet iedere functie bij de schatting betrokken kan worden.
Met name bij de eigen werkgever is de kans aanwezig dat nog functies aanwezig zijn dan wel gecreëerd kunnen worden, die het belastingenpatroon van de volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer niet overschrijden. Deze op het individu gerichte mogelijkheden worden bij de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid zelden meegewogen.
De verplichting van de werkgever tot herplaatsing van gedeeltelijk arbeidsongeschikten in passende arbeid
4.9. In de afgelopen decennia is, op grond van het (thans) in art. 7:611 BW Pro neergelegde regel van goed werkgeverschap, jurisprudentie ontwikkeld met betrekking tot de verplichting van de werkgever tot het herplaatsen van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers in passende functies.(17)
Relevant hierbij zijn met name de arresten HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248, m.nt. PZ (Roovers/De Toekomst), HR 8 november 1985, NJ 1986, 309, m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).(18)
De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3, derde alinea van Van Haaren/Cehave:
'Indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, hetzij omdat van zijn werkgever niet valt te vergen dat deze gebruik maakt van zijn bereidverklaring die arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, hetzij omdat hij niet in staat is zelfs maar een gedeelte van die arbeid te verrichten, zich jegens zijn werkgever bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, welke hij, voor zover doenlijk, heeft gespecificeerd, is de werkgever uit hoofde van het bepaalde in art. 1638z [nu 7:611 BW, A-G] gehouden die werknemer in staat te stellen om (...) arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, zulks tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van deze niet valt te vergen.'
4.10. Op grond van de genoemde jurisprudentie dient, vooreerst, het initiatief tot de herplaatsing bij de werknemer te liggen. Deze moet zich jegens zijn werkgever bereid verklaren andere passende arbeid te verrichten.
Deze bereidheid wordt slechts aangenomen indien de werknemer doet blijken de aangeboden arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe gelegenheid biedt.(19) De bereidheid moet bovendien aan de werkgever kenbaar gemaakt worden.(20) De werknemer dient voorts met een voorstel te komen, waarbij de aangeboden arbeid genoegzaam wordt gespecificeerd.(21)
4.11. De werkgever kan, tegenover het afdoende aanbod van de werknemer, aanvoeren dat in zijn organisatie geen passend werk(22) voorhanden is. De stelplicht en de bewijslast ten deze liggen bij de werkgever.(23)
In 2003 oordeelde de Hoge Raad(24) dat de werkgever gehouden is zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk te onderzoeken of passende arbeid voorhanden is en de werknemer daarover duidelijkheid te verschaffen. Bij gebreke daarvan dient, ook indien later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, aangenomen te worden dat een deugdelijke grond voor de werkgever om de werknemer niet in staat te stellen passende arbeid te verrichten, ontbroken heeft zolang de werkgever in gebreke was terzake duidelijkheid te verschaffen.
4.12. De werkgever behoeft niet op het aanbod van de werknemer in te gaan indien hij stelt en zonodig bewijst dat zulks in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden.
Zo oordeelde de Hoge Raad(25) dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank dat van Urenco, die een aanzienlijk belang had bij de vervulling van de functie van Baakman overeenkomstig de arbeidsovereenkomst, in verband met de aard van het werk (waar de nachtdiensten een wezenlijk onderdeel van de continudiensten vormden) en de organisatie van het bedrijf, niet gevergd kon worden van het aanbod van Baakman om dagdiensten te draaien gebruik te maken.
Een ander voorbeeld biedt het arrest Bons/Ranzijn.(26) In die zaak overwoog de rechtbank dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd Bons te ontlasten van de werkzaamheden die hij vanwege zijn beperkingen niet meer kon verrichten door die werkzaamheden aan collega's op te dragen. De Hoge Raad overwoog echter dat dit oordeel alleen begrijpelijk zou zijn indien de rechtbank zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega's zou moeten worden gedaan om Bons te ontlasten zo hoog zou zijn dat dit niet van de collega's en ook niet van Ranzijn zou kunnen worden gevergd. Dit had de rechtbank nagelaten.
Wat redelijkerwijs van de werkgever gevergd kan worden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever.(27) In het algemeen geldt dat de aan de reïntegratie-inspanningen van de werkgever te stellen eisen zwaarder zijn, als de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer is gelegen.(28)
Soms kan van de werkgever in redelijkheid verlangd worden dat hij met het oog op het aanbod van de werknemer zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast.(29) Hierbij is relevant of er voor de werkgever mogelijkheden zijn om bijv. via subsidies een tegemoetkoming in de kosten te verkrijgen dan wel het loon van de werknemer aan het aanbod aan te passen.(30)
4.13. Een uitvoerige opsomming van door het UWV bij de op art. 34a lid 1 WAO gegronde toetsing van de reïntegratie-inspanningen van de werkgever als relevant te beschouwen factoren is nog te vinden in het Verslag van een schriftelijk overleg in het kader van een 'voorhangprocedure'(31) met betrekking tot een uitvoeringsbesluit van staatssecretaris Hoogervorst.(32) De bovengrens wordt als volgt aangegeven:
'De grens van wat in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd is in ieder geval bereikt als de reïntegratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden kunnen brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.'
Herplaatsen volledig arbeidsongeschikte werknemer in passende arbeid
4.14. Dan ben ik nu toe aan beantwoording van de in par. 4.1 gestelde vraag: Vervalt de verplichting van de werkgever tot het aanbieden van passend arbeid in geval van een ingevolge de WAO volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer?
Ik zie geen reden om op dit punt een structureel verschil in aanpak te maken tussen een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer en een voor de WAO volledig arbeidsongeschikte werknemer (die nog benutbare mogelijkheden heeft).
Het is - althans in beginsel - zowel in het belang van de werknemer en de werkgever, als in het algemeen belang dat deze resterende arbeidscapaciteit, waar redelijkerwijs mogelijk, wordt benut.
Ook meen ik dat een ideëel belang van de volledig WAO-arbeidsongeschikte werknemer (nl.: nog in staat gesteld worden tot het uitvoeren van werkzaamheden die nog in zijn vermogen liggen) niet zo maar weggecijferd mag worden. Anderzijds kan van de werkgever niet verwacht, laat staan gevergd worden, dat hij de behandeling van de werkvoorraad zodanig (her-)inricht dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, per saldo sprake is van een vorm van werkverschaffing die - in verband met de aan taakverdeling verbonden extra communicatie en kosten, en de bijdrage van een extra personeelslid aan overheadkosten - voor zijn organisatie per saldo ternauwernood rendement heeft, voor zover al niet een negatief rendement is te vrezen.
4.15. Zo acht ik het gerechtvaardigd om aan het aanbod van de wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer tot herplaatsing in passende arbeid strengere eisen te stellen. Mijns inziens is het hier (eens te meer) reëel om van de werknemer te verwachten dat hij concreet aangeeft tot welke werkzaamheden hij zich in staat acht, en dat hij dit in geval van discussie behoorlijk onderbouwt.
Voorts meen ik dat bij een volledig arbeidsongeschikte werknemer van de werkgever in het algemeen minder gevergd kan worden op het gebied van reïntegratie-inspanningen, onder meer omdat het financiële belang van de volledig arbeidsongeschikte werknemer bij herplaatsing in het algemeen minder groot is dan het financiële belang van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.
4.16. Tot zover deze algemene uiteenzetting.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5.8 van het bestreden vonnis. Het onderdeel verwijt de rechtbank bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag de in aanmerking genomen omstandigheden niet te hebben betrokken op de afweging van de wederzijdse belangen bij de beëindiging resp. de voortzetting van het dienstverband.
5.2. Subonderdeel 1.1 geeft de bestreden overweging weer, en in subonderdeel 1.2 wordt (terecht) aangevoerd dat art. 7:681 lid 2 BW Pro slechts voorbeelden bevat. Deze subonderdelen bevatten daarmee geen klachten.
5.3. Ook subonderdeel 1.3 bevat geen klacht. Het onderdeel vermeldt, kennelijk als inleiding op volgende subonderdelen, dat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat het ontbreken van een voorziening in de gevolgen van het ontslag, in aanmerking genomen de gevolgen daarvan voor haar (waartoe te rekenen de beperkte mogelijkheid om elders een betrekking te vinden door de combinatie van medische beperkingen en leeftijd) met zich meebracht dat een afweging van het belang van SRK om het dienstverband te beëindigen tegen dat van haar om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren ertoe leidde dat het ontslag kennelijk onredelijk moest worden geoordeeld. Daarbij heeft [eiseres], aldus het onderdeel, er uitdrukkelijk op gewezen dat het door haar gestelde in onderlinge samenhang moest worden beschouwd.
5.4. Subonderdeel 1.4 komt er op neer dat de rechtbank de op art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW gestoelde belangenafweging op onjuiste wijze heeft uitgevoerd, maar heeft nog steeds een inleidend karakter (of voldoet niet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen). Dat geldt ook voor subonderdeel 1.5.
5.5. Subonderdeel 1.6 klaagt dat de rechtbank op de deeloverweging 'dat uit het enkele feit dat aan [eiseres] uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat SRK niet gehouden zou zijn om haar passend werk te verschaffen' heeft laten volgen: 'indien dat voorhanden is'.
De klacht berust op onjuiste lezing van het vonnis, nu deze zich richt tegen een deeloverweging die in de door middel 1 aangevallen rov. 5.8 niet voorkomt.
De aangevallen deeloverweging komt wél voor in rov. 5.7. Indien over het in de vorige alinea genoemde beletsel wordt heengestapt, faalt de klacht omdat zij ook anderszins op een verkeerde, namelijk te strikte lezing van de woorden 'indien dat voorhanden is' berust. Met die woorden heeft de rechtbank immers kennelijk niet (alleen) gedoeld op werk dat onmiddellijk, hic et nunc voorhanden is, maar (ook) op werk dat in voldoende mate voorhanden zou kunnen komen en blijven om op voldoende zinvolle wijze door de arbeidsongeschikte te kunnen worden verricht.
5.6. Subonderdeel 1.7 faalt waar het voortbouwt op onderdeel 1.6. Het faalt tevens waar het de feitelijke en niet onbegrijpelijke belangenafweging ter discussie stelt, waaraan het door het onderdeel onderstreepte 'grote' belang van [eiseres] niet kan afdoen.
5.7. Subonderdeel 1.8 berust op een onjuiste lezing van de daar aangevallen deeloverweging van de rechtbank dat zij 'met de kantonrechter van oordeel [is] dat [de door [eiseres] genoemde omstandigheden] van onvoldoende gewicht zijn om een financiële vergoeding te rechtvaardigen.' Anders dan het subonderdeel betoogt, is de rechtbank zich er kennelijk, net als de kantonrechter, van bewust geweest dat in het geval dat de gevolgen van het ontslag van [eiseres] te ernstig waren in verhouding tot het belang van SRK bij de beëindiging, er reden zou zijn voor een financiële vergoeding. De rechtbank heeft evenwel, overeenkomstig het kennelijk oordeel van de kantonrechter, overwogen dat de gevolgen van het ontslag van [eiseres] in verhouding tot het belang van SRK bij de beëindiging niét te ernstig waren om een vergoeding te rechtvaardigen.
5.8. De klacht van subonderdeel 1.9 komt er in de kern op neer dat de rechtbank onvoldoende waarde heeft gehecht aan het belang dat SRK heeft bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, bestaande uit het geleverd krijgen van een arbeidsprestatie die van betekenis is voor de onderneming, doch in plaats daarvan te veel waarde heeft gehecht aan het belang dat SRK heeft bij beëindiging ervan. Gezien de aard en grootte van de organisatie, de bij SRK voorkomende werkzaamheden en de mogelijkheid om een aantal van deze werkzaamheden op zodanige wijze te bundelen dat er een mogelijkheid van een zinvolle bestendiging van de arbeidsrelatie bestond, had SRK wel degelijk een belang bij voortzetting van het dienstverband, hetgeen door de rechtbank onvoldoende zou zijn onderkend.
Het onderdeel faalt, omdat het zich richt tegen een feitelijk oordeel van de rechtbank dat alleszins begrijpelijk is. Daaraan kan niet afdoen de m.i. op woordenspel berustende klacht, waarmee het onderdeel een wig probeert te drijven tussen een belang bij beëindiging en een belang bij (niet-)voortzetting, beide aan de zijde van SRK. Het belang bij beëindiging is immers de resultante van de afweging tegen het niet aanwezige of te geringe belang van voortzetting, respectievelijk de onevenredige bezwarendheid daarvan.
5.9. Subonderdeel 1.10 laat weten dat niet zelden het standpunt wordt verdedigd dat er eigenlijk geen redenen bestaan om met betrekking tot de vraag of door de werkgever een vergoeding dient te worden gegeven teneinde in de gevolgen van het ontslag te voorzien, wezenlijk anders te oordelen dan ter zake van de vraag of bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW Pro een vergoeding dient te worden toegekend en hoe deze in dat geval dient te worden vastgesteld.
Ik zie geen reden om op deze algemeen geformuleerde stelling, die geen klacht bevat, in te gaan.
5.10. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.11 dat, indien rov. 5.8 van het bestreden vonnis aldus moet worden gelezen dat die overweging de kantonrechter volgt in zijn belangenafweging, dit oordeel onbegrijpelijk is althans ontoereikend gemotiveerd is, waar de rechtbank enerzijds oordeelde dat volledige arbeidsongeschiktheid niet behoeft te betekenen dat door [eiseres] in het geheel geen werkzaamheden meer kunnen worden verricht en van SRK geen reïntegratie-inspanningen kunnen worden verwacht, doch anderzijds daaraan geen kenbare consequenties verbond voor de belangenafweging.
In elk geval is daartoe volgens de klacht ontoereikend hetgeen de rechtbank in rov. 5.7 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of [eiseres] voldoende aannemelijk had gemaakt dat er bij SRK een passende functie voorhanden was. Het subonderdeel verwijst daartoe naar onderdeel 2 van het middel.
5.11. Ook deze klacht faalt. De algemene overweging dat in geval van een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer niet uitgesloten is dat van de werkgever reïntegratie-inspanningen verwacht kunnen worden, staat er geenszins aan in de weg dat de rechter in een concreet geval tot het oordeel komt dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, met name indien de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de werkgever passende arbeid aanwezig is. Er is dan geen aanleiding om een en ander expliciet in de belangenafweging van art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW te laten terugkomen.
Voor zover het subonderdeel verwijst naar onderdeel 2 van het middel diene het volgende.
5.12. Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.7 in fine) dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er bij SRK een reële mogelijkheid tot het verrichten van passend werk bestond in het licht van het door partijen gestelde, maar ook van hetgeen door de rechtbank is overwogen, onbegrijpelijk is en bovendien getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
Het onderdeel wordt in een tiental subonderdelen uitgewerkt.
5.13. De subonderdelen 2.1-2.4 behelzen geen klachten.
5.14. Subonderdeel 2.5 voert in samenhang met subonderdeel 2.6 aan dat het oordeel van de rechtbank niet kan volgen uit hetgeen is overwogen met betrekking tot [eiseres]'s stellingen omtrent de mogelijkheid om (substantiële onderdelen van) de functie van medewerker administratieve ondersteuning/verkeersondersteuning te kunnen vervullen, althans werkzaamheden te verrichten die een wezenlijk onderdeel uitmaken van de ondernemingsactiviteiten van SRK. Dat [eiseres] ook ten aanzien van deze werkzaamheden heeft opgemerkt dat met zekere medische beperkingen aan haar kant rekening diende te worden gehouden, zou onverlet laten dat zij heeft aangegeven dat belangrijke onderdelen van deze functie in een voor haar geschikt takenpakket verenigd konden worden.
De subonderdelen voeren voorts aan dat het, gezien het procesdebat, met name onbegrijpelijk is dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat zij 'deze onderbouwing, waarin [eiseres] ook zelf diverse serieuze beperkingen inbouwt, onvoldoende [acht]'.
De subonderdelen monden dan ook uit in de klacht dat - wil het oordeel van de rechtbank begrijpelijk zijn - de rechtbank moet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot hetgeen van een werknemer mag worden verwacht waar het gaat om het aanbieden van passende arbeid.
5.15. Deze rechtsklacht wordt nader uitgewerkt in subonderdelen 2.7-2.10. Ik zal die onderdelen eerst bespreken.
5.16. In subonderdeel 2.7 wordt (ter inleiding) erkend dat voor het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat in het licht van haar volledige arbeidsongeschiktheid van [eiseres] verlangd had mogen worden dat zij nauwkeurig zou hebben gesteld welke onderdelen van de functie van medewerker administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend zij kan verrichten (waarbij voldoende en met medische argumenten moet worden onderbouwd welke specifieke werkzaamheden zij gelet op haar beperkingen nog zal kunnen uitvoeren), wat te zeggen lijkt voor zover de rechtbank daarmee bedoeld heeft te stellen dat aan een volledig arbeidsongeschikte werknemer verdergaande eisen kunnen worden gesteld waar het gaat om het aanbod passend werk voor de eigen werkgever te verrichten dan aan een werknemer die slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
De rechtbank heeft evenwel, volgens subonderdeel 2.8, miskend dat het begrip 'volledige arbeidsongeschiktheid' niets meer of anders betekent dan dat het uitvoeringsorgaan onvoldoende functies heeft kunnen duiden om tot een schatting over te gaan.
5.17. De klacht mist feitelijke grondslag, waar zij uitgaat van een onjuiste lezing van hetgeen de rechtbank in verband met 'volledige arbeidsongeschiktheid' overwogen heeft.
Zoals ik in par. 4.7 heb aangegeven, houdt het begrip 'volledige arbeidsongeschiktheid' in dat de resterende verdiencapaciteit, afgezet tegen het maatmaninkomen, een verlies van 100% geeft.
De rechtbank heeft deze uitleg evenwel niet miskend, gezien haar oordeel in rov. 5.7, eerste alinea, 'dat uit het enkele feit dat aan [eiseres] uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen werken'.
De rechtbank heeft intussen uit de in het vonnis ampel vermelde omstandigheden kennelijk - en begrijpelijk - afgeleid dat het bij [eiseres]'s volledige arbeidsongeschiktheid gaat om een arbeidsongeschiktheid waarbij in casu sprake is van voor SRK onvoldoende (zinvol) benutbare restmogelijkheden. Dat de rechtbank daarmee rekening gehouden heeft in de zin van een navenant zware op [eiseres] drukkende stelplicht ten aanzien van het aanbod passend werk voor de eigen werkgever te verrichten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie ook hierboven, par. 4.15).
5.18. Subonderdeel 2.8 klaagt voorts over de deeloverweging van de rechtbank (p. 4 vonnis, voorlaatste alinea) dat de functie medewerker administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend bij de herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van [eiseres] in september 1998 kennelijk niet als reële reïntegratiemogelijkheid aan de orde is geweest. Dit zou volgens het onderdeel immers anders zijn geweest indien deze functie door SRK aan [eiseres] zou zijn aangeboden, in welk geval de schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid afhankelijk zou zijn geweest van de feitelijk genoten verdiensten en dit waarschijnlijk tot de vaststelling van een zeer beperkte mate van arbeidsongeschiktheid had geleid.
Een en ander had, aldus subonderdeel 2.9, met zich moeten brengen dat door de rechtbank een zekere terughoudendheid was betracht met het stellen van zwaardere eisen aan [eiseres], 'omdat sprake zou zijn van volledige arbeidsongeschiktheid'.
5.19. De klacht berust op een onjuiste lezing van het vonnis, en mist derhalve feitelijke grondslag. Anders dan de klacht wil, heeft de rechtbank in de hier aangevallen overweging kennelijk niet meer en anders overwogen dan dat het, in het kader van de stelplicht van [eiseres], op haar weg had gelegen om ter gelegenheid van de herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van [eiseres] in september 1998, aan te geven en te onderbouwen waarom, niettegenstaande de eerder door [eiseres] zelf aangegeven 'serieuze beperkingen', en niettegenstaande de door het GAK vastgestelde medische beperkingen, de functie als bedoeld bij de eerdere vacature 'medewerker administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend' tóch een reële reïntegratiemogelijkheid zou bieden; maar dat [eiseres] zulks niet gedaan heeft. Dat oordeel van de rechtbank berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van de processtukken en is niet onbegrijpelijk.
De stelling dat in het geval dat deze functie door SRK aan [eiseres] zóu zijn aangeboden, waarschijnlijk (ingevolge schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van feitelijk genoten verdiensten) sprake zou zijn geweest van vaststelling van een zeer beperkte mate van arbeidsongeschiktheid, kan daaraan niet afdoen, reeds omdat het middel niet erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld zou hebben dat SRK [eiseres] geen werkzaamheden ter vervulling van de even bedoelde vacature behoefde aan te bieden.
5.20. Subonderdeel 2.9 voert voorts aan dat in het bestreden vonnis niet duidelijk wordt gemaakt wat de rechtbank bedoelt met de overweging: 'waarin [eiseres] ook zelf diverse serieuze beperkingen inbouwt'. Dat met beperkingen rekening dient te worden gehouden, is, aldus de klacht, immers inherent aan elke reïntegratie-inspanning.
5.21. Ook deze klacht faalt. Kennelijk bedoelt de rechtbank hiermee dat de onderbouwing door [eiseres] van de geschiktheid van de betreffende functie onvoldoende is, onder andere omdat [eiseres] in haar brief van 30 juni 1998 aan de RDA daarbij zelf nog een aantal beperkingen ziet, die meebrengen dat [eiseres] de functie niet voor werk dat daartoe in voldoende mate voorhanden zou zijn op voldoende zinvolle wijze, met genoegzame zelfstandigheid, invulling kan geven.
5.22. Subonderdeel 2.10 bevat ten slotte de stelling dat de aan de werknemer te stellen eisen nimmer zo ver kunnen gaan dat verlangd kan worden dat aan de hand van een medische verklaring wordt aangetoond dat hij de door hem gestelde werkzaamheden kan verrichten. Indien een werknemer gemotiveerd stelt dat hij de werkzaamheden - desnoods met de door hem aangegeven aanpassingen en/of voorzieningen - kan verrichten, terwijl geen sprake is van een evidente strijd tussen de belasting voortvloeiend uit de aangepaste functie en de beperkingen en bovendien sprake is van een zodanige aangepaste functie dat in redelijkheid van de werkgever kan worden verlangd dat deze beschikbaar wordt gesteld, moet dat voldoende worden geacht om de werknemer - en zeker een werknemer met een dusdanig lang dienstverband als [eiseres] had - in elk geval niet de kans te onthouden om zich in die functie waar te maken.
5.23. De klacht gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van het vonnis, nu de rechtbank deze eis niet aan [eiseres] heeft gesteld. Ik haal hier nogmaals de relevante deeloverwegingen aan:
'Zij stelt bovendien niet in hoeverre deze door haar genoemde functie-onderdelen zijn te verenigen met de door het GAK vastgestelde medische beperkingen, terwijl verder een objectief-medische onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van overlegging van een verklaring van een arts - ontbreekt.'
De rechtbank oordeelt aldus dat [eiseres] met een objectief-medische onderbouwing haar stellingen mogelijk afdoende had kunnen onderbouwen, waarbij de rechtbank een verklaring van een arts wel als een - voor de hand liggende - mogelijkheid indiceert, maar die niet voorschrijft.
5.24. Zodanig oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gezien de door de rechtbank aangegeven bijzondere omstandigheden van het geval.
5.25. Andermaal gezien de door de rechtbank aangegeven bijzondere omstandigheden van het geval, zou mijn oordeel in casu overigens niet anders luiden, indien het vonnis van de rechtbank aldus gelezen zou moeten worden, dat met een 'objectief-medische onderbouwing' (toch) een attest van een arts zou zijn bedoeld. In casu was immers van de kant van de werkgever, SRK, beroep gedaan op door het GAK medisch vastgestelde beperkingen, leidend tot volledige (WAO-)arbeidsongeschiktheid. Onder die omstandigheden acht ik, in het kader van de wederzijdse stelplichten, het verlangen van een medische contra-expertise ten aanzien van de mogelijkheid om bepaalde werkzaamheden, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
5.26. Dan kom ik nu terug op de motiveringsklacht van subonderdelen 2.5 en 2.6.
Gelet op het bij de bespreking van de voorafgaande (sub)onderdelen gezegde, en gelet op het procesdebat, acht ik het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er bij SRK een reële mogelijkheid bestond passend werk te verrichten, niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de deeloverweging: 'waarin [eiseres] ook zelf diverse serieuze beperkingen inbouwt'.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn geheel ontleend aan r.ovv. 1.1-1.8 van het tussenvonnis van de kantonrechter te Delft van 5 april 2001, waarnaar de rechtbank in rov. 4 verwijst.
2 Uit de zesde productie van de akte houdende producties zijdens [eiseres] blijkt dat dit 15 juli 1998 moet zijn.
3 De volledige (tweede) RDA-beschikking bevindt zich niet in het A-dossier, maar wel in het B-dossier als laatste productie van de akte houdende producties zijdens [eiseres].
4 Na wijziging van eis bij conclusie van repliek.
5 Zie rov. 5.1 van het vonnis van de rechtbank.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 december 2002.
7 Wet van 29 november 2001, Stb. 628.
8 Een verzekeringsarts moet nagaan of sprake is van ziekte of een gebrek en welke gevolgen dit heeft voor het functioneren van de werknemer. Zie hierover bijv. F.J.L. Pennings, De WAO, Mon. Sociaal Recht, nr. 21, 2e druk 2002, pp.73-95.
9 Vanaf 1 januari 2002 is het Claimbeoordelings- en borgingssysteem (CBBS) in gebruik. Zie over het FIS: Pennings, a.w., 1e druk 2000, pp. 101-120.
10 Voor onderhavige zaak moet gekeken worden naar het Schattingsbesluit van 5 augustus 1994, Stb. 596, gewijzigd bij besluiten van 31 januari 1996, Stb. 75 en 24 december 1997, Stb. 802. Dit Schattingsbesluit werd vervangen door het Schattingsbesluit WAO, Waz en Wajong van 24 december 1997, Stb. 801. Op dit moment is in werking het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten van 8 juli 2000, Stb. 307.
11 Vóór 1 augustus 1993 werd bij de bepaling van de restverdiencapaciteit gekeken naar wat de werknemer met passende arbeid kon verdienen, waarbij aldus rekening werd gehouden met het arbeidsverleden en de opleiding van de werknemer. Dit criterium is gewijzigd met de invoering van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen van 7 juli 1993, Stb. 412.
12 Het CRvB heeft bepaald dat dit vereiste, conform de uitleg die het Lisv eraan heeft gegeven, erop neerkomt dat een functie (zelfstandig, danwel samen met soortgelijke functies, dat wil zeggen functies met dezelfde functiebestandscode) minimaal 7 arbeidsplaatsen moet tellen, zie CRvB 10 februari 1998, RSV 1998, 172. Het CRvB heeft in een andere uitspraak bepaald dat functies die tot dezelfde functiebestandscode behoren in beginsel niet als verschillende functies moeten worden gezien, maar als één functie, zie CRvB 18 november 1997, RSV 1998, 93.
13 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze schattingsmethodiek: P.J. Jansen, Het Schattingsbesluit WAO/Waz/Wajong en het Functie Informatiesysteem (rechts-)praktijk, Rechtshulp 1999, nr. 3, pp. 2-13.
14 Voor de goede orde: met de term 'volledige' arbeidsongeschiktheid doel ik op 100% arbeidsongeschiktheid (hetgeen ook in onderhavige kwestie aan de orde is) en niet, zoals eveneens verdedigd kan worden, op 80-100% arbeidsongeschiktheid.
15 Omgekeerd leidt art. 18 lid 6 WAO Pro er toe dat bij de schatting functies kunnen worden meegewogen waarvoor op dat moment geen vacatures zijn.
16 Het is uiteraard mogelijk dat iemand die voor 100% arbeidsongeschikt is verklaard daadwerkelijk in het geheel niet in staat is werkzaamheden te verrichten. In dit verband is van belang dat ingevolge art. 2 lid 2 sub e Schattingsbesluit Pro arbeidsongeschiktheidswetten een arbeidskundig onderzoek achterwege kan blijven indien uit het geneeskundig onderzoek naar voren komt dat de werknemer 'geen benutbare mogelijkheden' heeft. Deze bepaling is in het Schattingsbesluit opgenomen ter codificering van de Richtlijn geen duurzaam benutbare mogelijkheden van het Lisv van 1 april 1996, Tica Mededeling 96.79T.
17 Met de Wet verbetering poortwachter (i.w.tr. 1 april 2002) is beoogd in art. 7:658a BW de uit deze jurisprudentie voortvloeiende regels neer te leggen, zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 678, nr. 13, p. 3. Lid 1 bepaalt: 'De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.' Deze laatste volzin is per 1 januari 2003 in werking getreden.
18 Zie ook HR 4 januari 1991, NJ 1991, 270 (Perez/Homburg), HR 3 maart 1995, NJ 1995, 470 m.nt. PAS (Zwiers/Mestemaker), HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130, JAR 199, 246 (Vendex/Van Rosmalen), HR 26 oktober 2001, JAR 2001, 238 (Bons/Ranzijn) en HR 17 januari 2003, JAR 2003, 41 (Stal/UWV).
19 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130, JAR 1997, 246 (Vendex/Van Roosmalen).
20 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 56 (Vaassen/SOV Catering Services). Het ging hierbij overigens niet om een arbeidsongeschikt verklaarde werknemer.
21 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave).
22 Het huidige art. 7:658a lid 3 BW beschrijft passende arbeid als volgt: 'alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.' 'Als leidraad moet worden gevolgd dat het bij passende arbeid moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.' Zie Kamerstukken I 2001/2002, 27 678, nr. 37a, pp. 19 en 20.
23 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Zie ook Ktg. Hoorn 6 januari 1986 en 16 juni 1986, Prg. 1987, 2664 (Direkci/West-Fries Gasthuis).
24 HR 17 januari 2003, nr. C01/168, JAR 2003, 41 (Stal/UWV).
25 HR 5 februari 1988, NJ 1988, 950 m.nt. PAS (Baakman/Urenco).
26 HR 26 oktober 2001, JAR 2001, 238.
27 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 m.nt. PZ (Roovers/De Toekomst).
28 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
29 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309, m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
30 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
31 Kamerstukken II 2001/2002, 22 187, nr. 122, pp. 20 en 21.
32 Regeling procesgang eerste ziektejaar, Besluit staatssecretaris Hoogervorst van 25 maart 2002, Stcrt. 26 maart 2002. Met de Wet verbetering poortwachter hebben werkgever en werknemer overigens de mogelijkheid gekregen om de uitvoeringsinstelling te verzoeken een second opinion te geven over de vraag of bij de werkgever passend werk voorhanden is en of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te reïntegreren, zie art. 30 lid 1 aanhef Pro en sub f en g Wet SUWI.