Conclusie
14/04471
mr. J. Spier
Zitting 10 april 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uit gegaan. [1]
1.2
[eiser] - geboren op [geboortedatum] 1963 - is op 2 september 2003 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van vorkheftruckchauffeur. Hij was tegen een “laatstelijk verdiend salaris” van € 2.145,86 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, full-time werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
1.3
[eiser] is op 5 september 2008 uitgevallen wegens ziekte nadat bij hem een schildkliercarcinoom was geconstateerd. Na een jaar van arbeidsongeschiktheid heeft hij vanaf september 2009 zijn werkzaamheden hervat, eerst voor een beperkt aantal uren per dag, vanaf november 2009 volledig.
1.4
[verweerster] heeft [eiser], op advies van de bedrijfsarts, niet arbeidsgeschikt gemeld Dit advies d.d. 9 december 2009 (Bijstelling Probleemanalyse WIA), luidt:
“Ondanks het feit dat cliënt nu volledig hervat is in zijn eigen werk, blijft staan dat cliënt niet volledig genezen is en er daarmee een verhoogde kans bestaat dat cliënt op enig moment in de, toekomst opnieuw uit zal vallen. Daarom blijft mijn advies dat de wachttijd wel volgemaakt zal worden dan ook staan. Dat wil zeggen dal cliënt niet volledig hersteld gemeld zal worden (...)”
1.5
In april 2010 is [eiser] weer uitgevallen wegens ziekte; na enkele dagen heeft hij zijn werkzaamheden weer voor halve dagen hervat. Op 26 mei 2010 heeft [eiser] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden niet meer hervat.
1.6
Op 8 oktober 2010 heeft [verweerster] voor [eiser] ontslag aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. In deze brief staat onder meer:
“Gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid hebben we in samenwerking met de werknemer en ARGO advies de mogelijkheid tot re-integratie onderzocht. Helaas is gebleken dat in het geval van [eiser] geen sprake is van duurzaam benutbare mogelijkheden.
(...) Voor de toekomst is helaas de verwachting dat er geen verbetering in de situatie van [eiser] zal optreden.
Op 23 juli 2010 heeft UWV in een brief de beslissing medegedeeld in de vorm van toekenning van een loongerelateerde uitkering krachtens IVA. Deze uitkering is het vervolg op 104 weken loondoorbetalingsplicht van werkgever.”
1.7
In zijn verweer bij het UWV weerspreekt [eiser] een en ander niet. Hij voert aan:
“Mijn baas heeft te maken met crisis, mijn baas heeft in oktober 5 collega's hun ontslag gekregen en ze hebben een vergoeding gehad voor hun ontslag. Nu mijn baas te maken heeft met crisis ziet hij de kans ook mij te ontslaan en omdat ik arbeidsongeschikt ben vraagt hij nu een ontslag aan. Mijn vraag is: lk heb ook aantal jaren (7 jaar) gewerkt. Ik vind dat ik een vergoeding voor mijn ontslag moet krijgen. Ik heb ook niet om gevraagd om ziek te worden.”
1.8
Op 22 december 2010 heeft UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning verleend. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 23 december 2010 opgezegd tegen 28 februari 2011.
2.Procesverloop
2.1
[eiser] heeft [verweerster] op 19 juli 2011 gedagvaard voor (thans) Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Bergen op Zoom en – na vermeerdering van eis bij repliek – (kort gezegd) gevorderd primair herstel van het dienstverband onder verbeurte van een dwangsom en veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten; [2] en subsidiair veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 161.500 als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
2.2
[verweerster] heeft verweer gevoerd.
2.3
De Kantonrechter heeft bij eindvonnis van 27 februari 2013 de vorderingen van [eiser] afgewezen.
2.4
[eiser] is in hoger beroep gekomen. [verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft incidenteel beroep ingesteld.
2.5
Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn eindarrest van 22 april 2014 (aangevuld bij arrest van 5 augustus 2014) de vonnissen van 22 en 27 februari 2013 vernietigd en [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] bij wege van schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro te betalen € 10.479 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het Hof oordeelde daartoe (in cassatie gaat het nog slechts om rov. 4.3.3 en 4.4.4, maar deze rechtsoverwegingen zijn zonder hetgeen daaraan vooraf gaat niet gemakkelijk te begrijpen):
“4.3.1. Ingevolge artikel 7:670 lid 1 aanhef Pro en onder a BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.
Ingevolge artikel 7:629 lid 10 BW Pro worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat voor het antwoord op de vraag of [eiser] ten tijde van het hem verleende ontslag twee jaar arbeidsongeschikt was, in aanmerking moet worden genomen of [eiser] in die periode als gevolg van arbeidsongeschiktheid zijn (eigen) werkzaamheden, meer dan vier weken heeft verricht.
Gelet op het beschermingskarakter van deze bepalingen moet het ervoor worden gehouden dat het verrichten van de werkzaamheden gedurende een (tussentijdse) aaneengesloten periode van meer dan vier weken aan een ontslag na een periode van twee jaren gerekend vanaf de eerste ziektedag in de weg staat.
4.3.2.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] vanaf november 2009 tot eind april 2010 zijn werkzaamheden voltijds heeft uitgevoerd en in mei 2010 part-time, daartoe in de gelegenheid gesteld door [verweerster]. Het hof is van oordeel dat het niet aangaat dat [verweerster] achteraf de arbeidsprestatie van [eiser] bagatelliseert, terwijl zij [eiser] gedurende een lange periode volledig heeft toegelaten tot het verrichten van zijn arbeid en dat destijds kennelijk tevens als een volledige hervatting in eigen werk beschouwde (zie het hiervoor in rov. 4.1.3. geciteerde advies van de bedrijfsarts). Het hof is van oordeel dat daarna niet zonder meer op dat standpunt kan worden teruggekomen, althans niet in voor de werknemer ongunstige zin, gelet op het beschermingskarakter van voornoemde bepalingen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Het hof deelt evenmin de mening van [verweerster] dat [eiser] een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW had moeten aanvragen. Niet valt in te zien waarom [eiser] dat moest doen, nu zo'n deskundigenoordeel is bedoeld ter nadere onderbouwing waarom recht bestaat op loonbetaling tijdens ziekte, terwijl [eiser] juist meende dat hij niet meer ziek was en hem het loon wel werd doorbetaald. Het had veeleer op de weg van [verweerster] gelegen om een deskundigenoordeel te vragen, nu [eiser] zich op het standpunt stelde dat hij inmiddels volledig in staat was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dus niet meer arbeidsongeschikt was, mede in het licht van de onbetwiste stelling van [eiser] dat hij zich meermaals hersteld heeft gemeld. Dat betekent dat per 26 mei 2010 een nieuwe ziekteperiode van 104 weken is aangevangen, en dat [eiser] op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, nog geen twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschikt was. Daaraan doet niet af de op zichzelf genomen juiste visie van de bedrijfsarts dat [eiser] niet volledig was genezen en dat er daarmee een verhoogde kans bestaat op uitval in de toekomst. Van belang is slechts dat de ziekte hem niet (meer) verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is mitsdien geschied op grond van een valse, namelijk onjuiste reden.
Daartoe dient mede dat [verweerster] de feitelijke situatie op onjuiste, althans ontoereikende wijze aan het UWV (afdeling ontslag) heeft uiteengezet. De mededeling dat re-integratie is onderzocht is hier misleidend, omdat zodanige re-integratie in de regel niet betekent dat in de eigen werkzaamheden wordt hervat en zeker niet gedurende een periode als in dit geval. Het hof verwerpt de stelling van [verweerster] dat zij te goeder trouw mocht afgaan op het advies van haar bedrijfsarts en de verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1999. Immers, uit het hiervoor geciteerde advies van de bedrijfsarts (rov. 4.1.3) blijkt dat de bedrijfsarts heeft miskend wanneer sprake is van ziekte in de zin van de artikelen 7:629 lid 1 en lid 10 BW en 7:670 lid 1 BW. Uit voornoemd advies blijkt ook niet van enige vorm van arbeidsongeschiktheid, doch uitsluitend om een medisch gezien niet (volledig) gezond zijn van een werknemer. Het gaat hier dus om een onjuiste interpretatie van het begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro, van welk begrip [verweerster] als werkgever geacht moet worden op de hoogte te zijn evenals van de daarop voortbouwende wettelijke regelgeving. Daarbij komt dat in het door de Hoge Raad beslechte geschil nog sprake was van een beoordeling door de (onafhankelijke) bedrijfsvereniging, terwijl inmiddels de verantwoordelijkheid voor de ziektebegeleiding is gelegd bij de werkgever.
De eerste twee grieven in principaal appel, in onderling verband beschouwd slagen derhalve. De overige grieven behoeven geen bespreking.
4.3.3.
Naar onbetwist vast staat heeft [eiser] een IVA-uitkering toegewezen gekregen. IVA staat voor Inkomensvoorziening volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. [eiser] gaat uit van behoud van deze uitkering voor een lange periode. In dit licht oordeelt het hof de vordering tot wedertewerkstelling niet toewijsbaar. De eigen opvatting van [eiser] over zijn mogelijkheden om zijn eigen werkzaamheden te kunnen uitvoeren is ontoereikend om [verweerster] te verplichten [eiser] te werk te stellen en bovendien niet onderbouwd.
4.3.4.
Wel toewijsbaar is de vordering tot vergoeding van de schade. Het hof gaat er, zoals hiervoor in rov. 4.3.2 overwogen, vanuit dat de arbeidsovereenkomst niet eerder zou eindigen dan eind mei 2012. Aan stelling van [eiser] dat hij, indien hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden te hervatten, weer zou zijn gaan werken, gaat het hof voorbij nu hij een IVA-uitkering toegewezen heeft gekregen.
[eisers] arbeidsovereenkomst is opgezegd per [geboortedatum] 2011. In de periode vanaf die dag tot eind mei 2012 liggen 15 maanden. De door [eiser] gestelde inkomensterugval van € 646,85 bruto is door [verweerster] niet weersproken. Het hof zal als schadevergoeding toewijzen 15 maal dit bedrag te vermeerderen met 8% vakantiegeld, derhalve € 10.479,- bruto. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de vervaldag van elk van deze 15 maanden, te beginnen vanaf 1 april 2011.”
2.6
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.5 genoemde arrest. [verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd; zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Mr. Van Swaaij heeft afgezien van het geven van een s.t.
3.Behandeling van de klachten
3.1
In rov. 4.3.3 oordeelt het Hof in de eerste plaats dat het eigen standpunt van [eiser] ontoereikend is. Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat de enkele omstandigheid dat [eiser] meent dat hij – kort gezegd – niet arbeidsongeschikt was hem niet kan baten. Dat is een rechtsoordeel. Tegen dit oordeel is slechts een motiveringsklacht gericht; zie
onderdeel 1.1. Een rechtsoordeel kan evenwel niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. [3]
onderdeel 1.1. Een rechtsoordeel kan evenwel niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. [3]
3.2
Onderdeel 2, gelezen in samenhang met
onderdeel 1.2, behelst zowel een motiverings- als een rechtsklacht. Deze zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel dat [eiser] zijn stellingen (onvoldoende) heeft onderbouwd. Het gaat ervan uit dat het Hof zijn oordeel zou hebben gesteld in de sleutel van de IVA-uitkering die [eiser] geniet.
onderdeel 1.2, behelst zowel een motiverings- als een rechtsklacht. Deze zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel dat [eiser] zijn stellingen (onvoldoende) heeft onderbouwd. Het gaat ervan uit dat het Hof zijn oordeel zou hebben gesteld in de sleutel van de IVA-uitkering die [eiser] geniet.
3.3
Als gezegd heeft het Hof geoordeeld dat de eigen opvatting van [eiser] onvoldoende is. Daarnaast acht het Hof zijn stellingen niet (het Hof bedoelt allicht: niet voldoende) onderbouwd. De meest voor de hand liggende lezing van rov. 4.3.3, in haar geheel gelezen, is dat het oordeel over het onvoldoende onderbouwd zijn een koppeling legt met de IVA-uitkering. Met name in het licht daarvan, had [eiser] in ’s Hofs visie uit de doeken moeten doen waarom hij nochtans zijn eigen werkzaamheden had kunnen vervullen.
3.4
Ik memoreer dat [eiser] zich in zijn verweer bij het UWV op het standpunt heeft gesteld dat hij er niet om heeft gevraagd ziek
te worden; zie het citaat in rov. 4.1.6. Dat kan moeilijk anders worden begrepen dan dat hij meende wel ziek te
zijn.
te worden; zie het citaat in rov. 4.1.6. Dat kan moeilijk anders worden begrepen dan dat hij meende wel ziek te
zijn.
3.5
Bij de beoordeling van deze klacht komt het niet meer aan op de eigen stellingen van [eiser] omtrent zijn gezondheidssituatie, maar op hetgeen hij
verderheeft aangedragen
in samenhangmet zijn eigen opvatting. Ik loop daartoe de door onderdeel 2 vermelde stellingen langs.
verderheeft aangedragen
in samenhangmet zijn eigen opvatting. Ik loop daartoe de door onderdeel 2 vermelde stellingen langs.
3.6
Het gaat vooral om de volgende stellingen: a) [eiser] is weliswaar niet genezen van zijn schildkliercarcinoom, maar na de inleidende dagvaarding hebben zich positieve ontwikkelingen voorgedaan; b) de behandelend specialist is inmiddels van mening dat “deze carnicoom” [eiser] niet hoeft te belemmeren om zijn werkzaamheden uit te voeren; c) ondanks de ernst van [eisers] ziekte is zeker niet denkbeeldig dat hij zijn werkzaamheden voor [verweerster] tot aan zijn pensionering kan uitvoeren en d) op grond van de bevindingen van de specialist bestaan er op dit moment geen beletselen meer voor herstel van het dienstverband van [eiser].
3.7
Ter stoffering van deze stellingen wordt beroep gedaan op prod. 15 bij repliek (een heel summiere en weinig zeggende verklaring van een internist-oncoloog). Daarin is slechts zéér ten dele steun te vinden voor de onder 3.6 genoemde stellingen. De verklaring munt bovendien uit door vaagheid. Voor zover [eisers] stellingen geen steun vinden in medische verklaring gaat het om eigen stellingen van [eiser]. Voor zover zij er wel steun in vinden, was een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht (ik vraag het me af) mogelijk geweest, maar kan niet worden gezegd dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is.
3.8
De stelling dat [eiser] tot op de dag van vandaag in staat is om zijn werkzaamheden bij [verweerster] volledig te hervatten, is slechts een eigen stelling. Datzelfde geldt voor de stellingen:
* dat zijn “uitval” in mei 2010 (zes maanden na de werkhervatting (dus: in september 2009)) nu juist niet primair te maken had met de restverschijnselen van de carcinoom en de operaties dan wel vermoeidheid door het werken, omdat deze uitval primair van doen had met psychische problemen die het gevolg waren van het overlijden van [eisers] moeder, die op Aruba woonde en met wie [eiser] een zeer sterke band had en het feit dat hij haar begrafenis niet bij mocht wonen, omdat hij van zijn arts niet mocht vliegen en dat deze psychische problemen mede op advies van de bedrijfsarts leidden tot die uitval;
* dat deze uitval samenviel met het opstellen van het re-integratie verslag en de indiening van een WIA-aanvraag, dat [eiser] voordien ziek was vanaf 5 september 2008, dat de bedrijfsarts, die hem (ondanks de volledige werkhervatting in de periode september april) steeds 'ziek' liet staan', al eind mei 2010 de stukken voor de WIA-aanvraag opstelde, dat zij toen kon invullen dat [eiser] geheel was uitgevallen, dat [verweerster] na die laatste uitval geëxpliciteerd heeft dat [eiser] nu richting WIA diende te gaan en dat daarna de ontslagprocedure gestart werd;
* dat dit onverlet liet dat [eiser] in de loop van die periode weer opkrabbelde en wèl weer binnen deze tweede ziekteperiode bij [verweerster] had kunnen gaan werken resp. re-integreren binnen zijn vertrouwde werkkring, dat hij zijn werk had kunnen hervatten, opbouwen en volledig terug had kunnen keren, maar dat het nu 'juist' nooit zo ver gekomen is, doordat [verweerster] de ontslagvergunning vroeg en verkreeg en vervolgens opzegde,
wat er overigens ook zij van de relevantie van een en ander. De klacht tegen ’s Hofs oordeel dat de eigen stellingen van [eiser] ontoereikend zijn, werd reeds besproken en te licht bevonden.
3.1
Ook wanneer de eigen stellingen van [eiser], in samenhang met de vage verklaring van genoemde internist-oncoloog, in de beschouwingen worden betrokken, blijft overeind dat geen voldoende verklaring wordt gegeven voor de door het Hof in rov. 4.3.3 beslissend geachte omstandigheid. Het Hof heeft daarin, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat a) [eiser] een IVA-uitkering toegewezen heeft gekregen; b) dat IVA staat voor Inkomensvoorziening volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en c) dat [eiser] uitgaat van behoud van deze uitkering voor een lange periode. Met name ook in het licht van deze laatste omstandigheid is zeker niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan; het ondergraaft immers de kern van de stellingen waarop het middel beroep doet. [4]
3.11
Ten overvloede: met mr. Duk (s.t. onder 25) meen ik dat overvraagd is dat het Hof specifiek in zou (hebben) moeten gaan op enkele niet aanstonds relevante stellingen die voorkomen in een memorie van grieven van 43 (ongenummerde) pagina’s.
3.12
Onderdeel 2 voert nog – kort gezegd – aan dat de IVA-uitkering niet behoeft te betekenen dat [eiser] “voorgoed” of “uitzichtloos” arbeidsongeschikt is.
3.13.1
Deze klacht ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat het Hof – in cassatie niet bestreden – heeft vastgesteld dat IVA staat voor duurzaam en volledig arbeidsongeschikt. Daarin ligt besloten dat de betrokken uitkeringsinstantie meent dat [eiser] “duurzaam” arbeidsongeschikt is. [eiser] heeft zich bovendien zelf, volgens ’s Hofs niet bestreden oordeel, op het standpunt gesteld dat de uitkering in elk geval “lange tijd” zal duren (rov. 4.3.3). Zo bezien, voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voor zover het de stelling ingang wil doen vinden dat de arbeidsovereenkomst met het oog op deze eventualiteit niet kon worden geslaakt. Datzelfde geldt voor de verwijzing naar art. 7:658a lid 1 BW.
3.13.2
Niet valt uit te sluiten dat zelfs bij volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van IVA sprake kan zijn van een situatie waarin de werkgever toch passende arbeid zal moeten aanbieden. Maar dan is wel vereist dat de werknemer concreet aangeeft welke werkzaamheden hij nog zou (hebben) kunnen verrichten. [5] Het onderdeel behelst daaromtrent evenwel niets nuttig, noch ook wordt beroep gedaan op stellingen waar wel wat nuttigs zou zijn te vinden.
3.14
Om dezelfde reden voldoet de klacht die scharniert om het verwijt omtrent de re-integratie en de mededelingen die [verweerster] daaromtrent zou hebben gedaan niet aan de daaraan te stellen eisen. Het belang van dat betoog is niet duidelijk nu er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [eiser] niet tot werken in staat is.
3.15
Op welke ontnomen kans wordt gedoeld, is evenmin begrijpelijk om de onder 3.14 vermelde reden. Ik laat nog maar rusten dat het onderdeel m.i. laboreert aan inconsistentie.
3.16
Bij deze stand van zaken mislukt ook de “voortbouwklacht”.