Conclusie
Rolnummer C03/221HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 maart 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Brush HMA B.V.
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de vraag of thans eiser tot cassatie met zijn brief houdende het verzoek om lopende het dienstverband, gelet op de salaristerugval in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, over te gaan tot uitbetaling van de nog openstaande vakantiedagen, de verjaring van zijn vordering tot toekenning van vakantie heeft gestuit voorzover het gaat om de vakantiedagen opgebouwd voor de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord; daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen, verder: [eiser] en Brush, staat het volgende vast:
i) [Eiser] is op 1 mei 1989 bij (de rechtsvoorgangster van) Brush in dienst getreden in de functie van calculator tegen een salaris van laatstelijk f 6.157,82 bruto per vier weken, exclusief emolumenten.
ii) [Eiser] is sedert 20 mei 1996 volledig arbeidsongeschikt.
iii) Bij brief van 8 december 1997 (produktie 3 bij de conclusie van antwoord) heeft de echtgenote van [eiser] aan Brush het volgende bericht:
"(..)
Wellicht is het u bekend, dat mijn man sinds medio juni 1997 van de één op de andere dag is geconfronteerd met een enorme salaristerugval. Hij ontvangt nu bruto een bedrag wat hij voorheen netto heeft ontvangen.
Gezien het feit dat hij nog 987.75 uur tegoed heeft, conform bijgaande urenspecificatie, verzoek ik u deze uren x f 38,49 bruto per uur in 1997 nog uit te betalen.
(..)"
iv) Bij brief van 11 december 1997 (produktie 4 bij de conclusie van antwoord) heeft Brush aan de echtgenote van [eiser] - zakelijk weergegeven en voorzover van belang - bericht niet aan het verzoek te kunnen voldoen omdat uitbetaling van verlof tijdens dienstverband niet is toegestaan, terwijl zij tevens erop wees dat er in verband met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] een correctie op de toegezonden specificatie moest worden aangebracht.
v) Bij brief van 14 september 1999 (produktie 5 bij de conclusie van antwoord) heeft de gemachtigde van [eiser] aan Brush de vordering met betrekking tot 987,75 vakantieuren als opgebouwd tot 20 mei 1996 aangezegd "opdat de rechten van cliënt ter zake niet door verjaring worden getroffen".
vi) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 16 april 2001 in verband met de arbeidsongeschiktheid van [eiser] ontbonden zonder dat een vergoeding is toegekend.
3. Bij inleidende dagvaarding van 13 september 2001 heeft [eiser] gevorderd Brush te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 20.531,03 met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij tot 20 mei 1996, de dag waarop hij arbeidsongeschikt werd, 493,9 uur vakantie heeft opgebouwd, zodat Brush op de voet van art. 7:641 BW Pro is gehouden tot betaling van f 20.531,03 bruto inclusief vakantietoeslag, zoals door hem gevorderd. (Bij de eindafrekening is uitsluitend de aanspraak op vakantie die tijdens de arbeidsongeschiktheid op de voet van art. 7:635 lid 3 eerste Pro volzin is opgebouwd, op de voet van art. 7:641 BW Pro uitbetaald.)
Brush heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer stellende dat de vordering op de voet van art. 7:642 BW Pro is verjaard nu de hiervoor aangehaalde brief van de echtgenote van [eiser] niet kan worden gekwalificeerd als een stuitingshandeling waarbij ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden.
4. Bij vonnis van 10 april 2002 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, het beroep van Brush op verjaring gehonoreerd en [eiser] op die grond niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Dit op grond van de overweging dat de hiervoor onder 2 (iii) genoemde brief van de echtgenote van [eiser] van 8 december 1997 in redelijkheid niet kan worden uitgelegd als een ondubbelzinnige mededeling dat [eiser] zich het recht op uitbetaling van de vakantiedagen voorbehoudt zodat de verjaring door deze brief niet is gestuit, en voorts dat van stuiting van de verjaring door de onder 2 (v) bedoelde brief van 14 september 1999 geen sprake meer kon zijn omdat de vordering op die datum reeds was verjaard.
5. Op het door [eiser] ingestelde appel, heeft het hof te 's- Gravenhage bij arrest van 23 mei 2003 het vonnis van de rechtbank, sector kanton, bekrachtigd. Het hof heeft daartoe - voorzover in cassatie van belang - in rechtsoverweging 5 overwogen:
"5. (...)
Ingevolge het hier van toepassing zijnde artikel 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De inhoud van een dergelijke mededeling moet voor de ontvanger voldoende duidelijk zijn. Niet alleen moet duidelijk zijn, dat de schuldeiser zich op zijn (gepretendeerde) vordering beroept, maar ook dat hij nakoming wenst en zijn rechten te dien aanzien voorbehoudt.
De brief van 8 december 1997 voldoet niet aan die eisen. De brief is gelijk te stellen met het in rekening brengen van een bedrag, in dit geval de uitbetaling van vakantiedagen. Na de weigering van Brush bij brief van 11 december 1997 had het voor de hand gelegen schriftelijk te reageren en mede te delen, dat [eiser] hiermede geen genoegen nam en zijn vordering zou handhaven. Dan zou sprake geweest (kunnen) zijn van stuiting van de verjaring. Een dergelijke reactie is echter niet gevolgd. (..)"
6. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Hij heeft de zaak niet schriftelijk toegelicht. Brush is in cassatie niet verschenen.
Het cassatiemiddel
7. Het middel richt zich tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 5. Het middel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat 's hofs beslissing onjuist is voorzover het hof zou hebben miskend dat het ondubbelzinnig voorbehouden van zijn recht op nakoming in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro (reeds) aan de orde is indien sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren. Geklaagd wordt dat 's hofs beslissing onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, ingeval het hof evenbedoelde rechtsregel niet zou hebben miskend. In dat verband wordt aangevoerd dat de brief van de echtgenote van [eiser] immers het voor Brush niet mis te verstane signaal bevatte dat [eiser] een uitbetaling wenste te ontvangen in verband met de vakantieuren die hij op dat tijdstip nog open had staan en dat Brush uit het verzoek van de echtgenote van [eiser] redelijkerwijs moet hebben begrepen dat [eiser] wilde voorkomen dat de tot dat tijdstip opgebouwde vakantieuren verloren zouden gaan omdat hij dan de uitbetaling van die uren aan het einde van het dienstverband zou mislopen en dat hij zich dus in die brief zijn recht op nakoming op dat punt heeft voorbehouden. Het middel klaagt dat in dit verband eveneens onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [eiser], na de weigering van Brush om tijdens het dienstverband tot uitbetaling over te gaan, schriftelijk zou hebben gereageerd met de mededeling dat hij "hiermede geen genoegen nam en zijn vordering zou handhaven". Ten slotte betoogt het middel dat de rechtsoverwegingen 6-10 en het dictum bij gegrondbevinding van het middel evenmin in stand kunnen blijven aangezien deze rechtsoverwegingen en het dictum voortbouwen op rechtsoverweging 5.
8. In dit geding is - terecht en in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat de toewijzing van de vordering van [eiser] tot uitbetaling van de door hem tot 20 mei 1996 (de dag waarop hij arbeidsongeschikt werd) opgebouwde en niet genoten vakantiedagen slechts kan worden toegewezen voorzover de rechtsvordering tot toekenning van vakantie niet is verjaard; eveneens terecht is ervan uitgegaan dat de werknemer pas bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een uitkering in geld over nog openstaande vakantiedagen. Het in dit geding toepasselijke art. 7:641 lid Pro 1 (oud) BW bepaalt immers - evenals art. 7A:1638ii en jj BW (oud) - dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak, terwijl art. 7:640 (oud) BW - evenals art. 7A:1638 kk BW (oud) - bepaalt dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding.
Met betrekking tot de verjaring gold tot de inwerkingtreding van art. 7:642 (oud) BW op 1 april 1997 de regel van art. 7A:1638ll BW (oud), vervolgens gold genoemd art. 7:642 (oud) BW en inmiddels geldt sinds 1 februari 2001 art. 7:642 BW Pro dat in tegenstelling tot de eerstgenoemde bepalingen niet langer een termijn van twee doch een termijn van vijf jaren kent. Art. 7:642 (oud) BW verschilt in zoverre van art. 7A:1638ll BW (oud) dat ingevolge laatstgenoemde bepaling de verjaring van opgebouwde vakantieaanspraken verliep op dezelfde wijze als de opbouw van de vakantiedagen, dat wil zeggen dag na dag terwijl in het systeem van art. 7:642 (oud) BW de rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van twee jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan; dat systeem is gehandhaafd in het huidige art. 7:642 BW Pro met zijn vijfjaarstermijn.
9. In dit geding is - eveneens terecht en in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat de verjaring van de vordering tot toekenning van vakantie, kort gezegd ook wel aangeduid met de verjaring van vakantieaanspraken (een aanduiding die mijns inziens niet tekortdoet aan het uitgangspunt dat de verjaring zwakke werking heeft), kan worden gestuit op de voet van de algemene bepaling van art. 3:317 lid 1 BW Pro, inhoudende dat de verjaring van een rechtshandeling tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Zie over deze mogelijkheid ook Van Minnen, "Stuiting van verjaring van opgebouwde vakantierechten", Arbeidsrecht, 1997/4, p. 26 e.v.
In cassatie is uitsluitend aan de orde het oordeel van het hof dat de brief van de echtgenote van [eiser] - die terecht is aangemerkt als geschreven namens [eiser] - niet kan gelden als stuitingshandeling.
10. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 3:317 lid 1 BW Pro in de oorspronkelijk voorgestelde versie slechts stuiting kende door een schriftelijke aanmaning; toegevoegd is de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt omdat een aanmaning onder omstandigheden een minder passend middel kan zijn om zijn rechten veilig te stellen. Aldus de MvT Inv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1418, waar wordt opgemerkt:
"Het oorspronkelijke lid 1 kende slechts stuiting door een schriftelijke aanmaning. In een situatie waarin partijen met elkander in onderhandeling zijn of anderszins de verhouding tussen hen wellicht noopt tot terughoudendheid met het eisen van nakoming op korte termijn van een vordering die vooralsnog betwist wordt, kan echter een aanmaning een voor de schuldeiser minder passend middel zijn om zijn rechten veilig te stellen. Toegevoegd is daarom de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt."
In een geval als het onderhavige waarin het gaat om stuiting van de rechtsvordering tot toekenning van vakantiedagen gedurende arbeidsongeschiktheid van de werknemer is een aanmaning naar mijn oordeel eveneens een "minder passend" middel gezien art. 7A:1638ee BW (oud) en (het op 1 april 1997 in werking getreden) art. 7:636 (oud) BW, inhoudende dat dagen waarop de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid niet kan werken niet als vakantiedagen mogen worden aangemerkt resp. slechts met instemming van de werknemer door de werkgever als vakantie kunnen worden aangemerkt. In dit verband verdient aantekening dat de nieuwe redactie van art. 7:636 (oud) BW daardoor is ingegeven dat de werknemer in een periode van arbeidsongeschiktheid desgewenst vakantie moet kunnen opnemen hetgeen de tekst van art. 7A:1638ee BW onmogelijk maakte, doch dat in deze nieuwe redactie niet ligt besloten dat van de werknemer ook kan worden gevergd dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantie opneemt nu in de memorie van toelichting met betrekking tot art. 7:636 (oud) BW is opgemerkt dat deze bepaling "correspondeert met" art. 7A:1638ee BW (oud). Zie hierover Olbers, "Wetgeven met Verstand. Misleiding of misverstand?", SMA juli/augustus 1999, nr. 7/8, p. 342 l.k. Uitgangspunt moet naar mijn oordeel dan ook zijn dat naar huidig recht tijdens arbeidsongeschiktheid stuiting van de verjaring van vakantieaanspraken kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt; eindigt - zoals in casu - de arbeidsovereenkomst terwijl de arbeidsongeschiktheid nog voortduurt, dan kan van een toekennen van vakantie geen sprake meer zijn doch heeft de werknemer een recht op een uitkering in geld ter zake van de dan nog bestaande (niet verjaarde) aanspraken op vakantie. Met name ook in verband met die aanspraak op een uitkering in geld is het van belang tijdig tot stuiting over te gaan.
11. Naar oud - in dit geding niet toepasselijk - recht gold art. 2016 BW Pro (oud). Ingevolge deze bepaling was voor stuiting een aanmaning vereist in de juiste vorm betekend door een daartoe bevoegde ambtenaar; de verjaring kon niet worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt hetgeen problemen opleverde in verband met het zojuist genoemde art. 1638ee BW (oud). In verband met de omstandigheid dat het voor de werknemer onmogelijk is om tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantie op te nemen, is verdedigd dat de eenmaal aangevangen verjaring van art. 1638ll lid 1 BW (oud) van rechtswege is geschorst indien en zolang de werknemer arbeidsongeschikt is en uit dien hoofde in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om zijn rechten geldend te maken. In zijn arrest van 25 september 1981, NJ 1982,133, m.nt. PAS, heeft de Hoge Raad op voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de toenmalige P-G Berger, geoordeeld dat de opvatting dat de verjaring bedoeld in art. 1638ll lid 1 BW niet loopt indien en zolang de werknemer arbeidsongeschikt is, terecht door het middel wordt bestreden aangezien zij geen steun vindt in de tekst van de wet, in het bijzonder niet in die van het algemeen luidende art. 1638ll lid 1 BW en evenmin in de geschiedenis van deze bepaling die veeleer wijst in een andere richting.
12. In cassatie gaat het - zoals gezegd - uitsluitend om de vraag of rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de brief van de echtgenote van [eiser] d.d. 8 december 1997 niet kan gelden als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro.
Op dit punt kan het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1997, 244 oordeelde de Hoge Raad dat de in art. 3:317 lid 1 BW Pro gebruikte woorden "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" moeten worden begrepen "in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke blijkens Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1408, slot tweede alinea, neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren." In zijn arrest van 1 december 2000, NJ 2001, 46, refereerde de Hoge Raad aan dit oordeel om daaraan toe te voegen dat het bij de uitleg van de schriftelijke mededeling daarom erop aankomt of de schuldenaar daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Ik moge hier verwijzen naar mijn conclusies voor de hier genoemde arresten waarin ik erop wees dat bij de uitleg van de schriftelijke mededeling de zgn. Haviltex-maatstaf geldt en dat vanzelfsprekend van de schuldeiser niet kan worden verlangd dat hij expliciet aan de verjaringstermijn refereert of dat hij expliciet verklaart dat hij ook na ommekomst van de verjaringstermijn nakoming verlangt: het gaat erom of de schuldenaar uit de schriftelijke mededeling in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen en ook moeten begrijpen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield zodat de stuitingshandeling in zoverre een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar is dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijnrekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal. Zie ook HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, waarin de in de evengenoemde arresten gegeven maatstaf werd herhaald.
13. Het cassatiemiddel betoogt terecht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien en voorzover het heeft miskend dat van een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro (reeds) sprake is indien sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren; het hof heeft met name blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover in zijn bestreden rechtsoverweging 5 de opvatting ligt besloten (zoals het gebruik van het woord "en" in de zinswending "maar ook dat hij nakoming wenst en zijn rechten te dien aanzien voorbehoudt" doet vermoeden) dat geen sprake kan zijn van een mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt indien de schuldeiser niet tevens aanstonds expliciet nakoming vordert.
Het middel klaagt voorts terecht over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de brief van 8 december 1997 gelijk is te stellen met het in rekening brengen van een bedrag en niet kan gelden als mededeling waarin [eiser] zich ter zake van zijn aanspraken op vakantiedagen ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom Brush uit de namens [eiser] gedane mededeling dat [eiser] (aanstonds) uitbetaling van de openstaande vakantiedagen wenste, niet heeft moeten begrijpen - en gezien haar schriftelijke reactie ook niet heeft begrepen - dat [eiser] zich in ieder geval zijn recht op nakoming ter zake van zijn nog openstaande vakantiedagen en daarmee zijn aanspraken ter zake van zijn nog openstaande vakantiedagen voorbehield, mede gezien het recht op uitbetaling van de nog openstaande vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst; zonder nadere motivering is met name ook niet begrijpelijk waarom de litigieuze brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing aan Brush inhield dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [eiser] ingestelde vordering kon verweren. Dit alles klemt temeer gezien 's hofs oordeel dat (mogelijkerwijs) wel sprake zou zijn geweest van stuiting van de verjaring ingeval [eiser] in antwoord op de schriftelijke reactie van Brush van 11 december 1997 had laten weten dat hij "zijn vordering zou handhaven", een oordeel waarin ligt besloten dat een brief waarin [eiser] meedeelt dat hij uitbetaling wenst van de nog openstaande vakantieuren wel degelijk de verjaring kan stuiten.
14. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden