Conclusie
Griffienr. 02023/03
Mr. Wortel
Zitting:23 maart 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1 en 2) "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en (3) "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat op onjuiste of onbegrijpelijke gronden het verweer is verworpen dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen.
4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte dient te worden vrijgesproken.
Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit -te weten de bolletjes in de mond van verdachte- onrechtmatig is verkregen omdat het door de verbalisant gebezigde dwangmiddel, het zogenaamde strotten, nu het niet uit de wet volgt, ontoelaatbaar is. Ook is het strotten een disproportioneel dwangmiddel. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.
Nu het verkrijgen van het voor de feiten 2 en 3 van belang zijnde bewijs rechtstreeks het gevolg is van voornoemd handelen van de verbalisanten en derhalve een vrucht van onrechtmatig handelen, moet de verdachte ook van deze feiten worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de stukken in het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting is het volgende gebleken.
Op 7 juni 2001 op het winkelcentrum Ganzenhoef te Amsterdam kregen de verbalisanten van een aan harddrugs verslaafde man de melding dat een man met een rood petje en een bruin lederen jas in het winkelcentrum een grote hoeveelheid verdovende middelen bij zich had. Vlak bij de aangewezen plek zagen zij een man met een rode pet en een bruin lederen jas. Deze man werd herkend als een bekende dealer, genaamd [verdachte]. Omdat verdachte bij eerdere aanhoudingen verdovende middelen in zijn mond bewaarde werd hem gevraagd zijn mond open te doen en zijn tong omhoog te doen. Verbalisanten zagen onder zijn tong een aantal plastic bolletjes en hebben aan verdachte gevraagd deze uit te spuwen. Verdachte voldeed hier niet aan en maakte slikkende bewegingen, kennelijk met de bedoeling om de plastic bolletjes door te slikken. Hierop heeft een verbalisant zijn arm om de nek van verdachte gelegd teneinde deze te beletten te slikken. Een andere verbalisant heeft druk op de wangen van verdachte uitgeoefend om deze te laten spuwen. Ongeveer 10 seconden later heeft de verdachte met zijn vinger een aantal bolletjes uit zijn mondholte gewipt en op de grond gegooid. Deze bolletjes zijn in beslaggenomen.
Op grond van het vorenstaande is het hof, anders dan de politierechter, van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van enig onderzoek aan het lichaam of kleding zoals bedoeld in artikel 9 lid Pro 2 (oud) van de Opiumwet, doch dat de verbalisanten door het uitroepen van de woorden: "Spuw het uit", uitlevering hebben gevorderd van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen als bedoeld in artikel 9 lid Pro 3 (oud) Opiumwet. Toen de verbalisanten bemerkten dat verdachte zich verzette tegen de rechtmatig gedane vordering door kennelijk te proberen de bolletjes door te slikken, waren zij, nu verdachte zich dusdoende schuldig maakte aan het niet opvolgen van een ambtelijk bevel, strafbaar gesteld bij artikel 184 Wetboek Pro van Strafrecht -en mede gelet op het gevaar voor de verdachte zelf indien hij een hoeveelheid bolletjes in zijn lichaam zou hebben- bevoegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 van Pro de Politiewet 1993, geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het geval niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl ook voorts niet valt in te zien dat het doel -de uitlevering van de bolletjes- op een andere minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden.
Op grond van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verweer van de verdediging dient te worden verworpen."
5. De zaak is door het Hof berecht nadat het Openbaar Ministerie hoger beroep had ingesteld. Het Openbaar Ministerie kon zich niet verenigen met het oordeel van de Politierechter dat het door de verbalisanten ingestelde onderzoek onrechtmatig was omdat zij bij verzoeker een onderzoek aan het lichaam hebben ingesteld voordat hij was aangehouden. Voorts achtte de Politierechter aannemelijk dat deze wijze van onderzoek aan het lichaam als algemene gedragslijn door het Openbaar Ministerie was voorgeschreven. Deze beleidslijn merkte de Politierechter aan als een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarom verklaarde hij het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van verzoeker ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit, en sprak hij verzoeker ter zake van de overige tenlastegelegde feiten vrij, daar de Politierechter het bewijsmateriaal als het rechtstreeks resultaat van het onrechtmatig handelen beschouwde.
6. Het in eerste aanleg gegeven oordeel getuigt, gelet op de wettelijke bepalingen die toen van toepassing waren, van een onjuiste rechtsopvatting. Kenmerkend voor de in art. 9 Ow Pro aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid een verdachte aan lichaam en kleding te onderzoeken was immers dat voorafgaande aanhouding van de verdachte niet vereist was. In zoverre verschilde deze bevoegdheidstoekenning van art. 56 Sv Pro.
Dit is veranderd op 1 maart 2002, de datum waarop de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen in werking is getreden (Wet van 1 november 2001, Stb. 532; kamerstukken 26 983). Sindsdien regelt het tweede lid van art. 9 Ow Pro nog slechts de bevoegdheid een verdachte (tegen wie ernstige bezwaren bestaan) aan de kleding te onderzoeken, terwijl art. 56 Sv Pro ook ten aanzien van misdrijven tegen de Opiumwet het onderzoek aan of in het lichaam van een verdachte regelt, waaruit voortvloeit dat voorafgaande aanhouding van de verdachte een vereiste is.
7. Opmerking verdient dat een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam in de vóór 1 maart 2002 ontwikkelde rechtspraak werd aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam in de zin van de art. 56 Sv Pro en 9 Ow, vgl. HR NJ 1989, 667. Daarop is met de Wet van 1 november 2001 een nuancering aangebracht. Bepaalde vormen van inwendig onderzoek zijn nu in art. 56 Sv Pro geregeld als onderzoek in het lichaam. Minder ingrijpende vormen van onderzoek in openingen en holten van het lichaam, zoals het doen openen van de mondholte, en inspecteren van neusgaten en oorgangen, waarbij van buitenaf kan worden geïnspecteerd of zich daarin (voor inbeslagneming vatbare) voorwerpen bevinden, blijft de wetgever daarentegen aanmerken als onderzoek aan het lichaam, vgl. Kamerstukken II, 1999 - 2000, 26983, nr. 3, onder 7.3 en 9 onderdeel B.
8. Dan kom ik nu tot de vraag of het Hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gevolgd door te oordelen dat het optreden van de verbalisanten niet is aan te merken als het instellen van een onderzoek aan het lichaam doch beschouwd moet worden als handelen ter effectuering van een bevel tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.
9. De verbalisanten ontleenden de bevoegdheid tot inbeslagneming, met inbegrip van de bevoegdheid te vorderen dat de in beslag te nemen voorwerpen zullen worden overgedragen, aan art. 9, derde lid, Ow. Deze bepaling kent niet de beperking dat het bevel tot uitlevering niet gericht mag worden tot degene die als verdachte wordt aangemerkt. Daarom mochten de verbalisanten die vordering tot verzoeker richten, en was verzoeker gehouden daaraan te voldoen, vgl. HR 12 juni 2001, LJN AB2066, alsmede (ten aanzien van bevoegdheden van dezelfde strekking die in andere bijzondere wetten zijn toegekend) HR NJ 1984, 547 en HR NJ 1997, 232.
10. Nu het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de verbalisanten reeds hadden waargenomen dat verzoeker plastic bolletjes in zijn mond had, en gegronde redenen hadden om te vermoeden dat het om verdovende middelen ging, is de vaststelling dat de verbalisanten die bolletjes in beslag wilden nemen in ieder geval niet onbegrijpelijk.
11. Terecht heeft het Hof in aanmerking genomen dat een ambtenaar van politie, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, krachtens art. 8 Politiewet Pro 1993 geweld mag gebruiken indien het door de ambtenaar beoogde doel zulks, mede gelet op de aan de geweldstoepassing verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op andere wijze kan worden bereikt.
12. In eerste aanleg (overigens niet in hoger beroep) is namens verzoeker betoogd dat de verbalisanten deze geweldstoepassing achterwege hadden moeten laten omdat, indien verzoeker er in geslaagd zou zijn de bolletjes door te slikken, die later langs natuurlijke weg zijn lichaam weer zouden hebben verlaten zodat zij alsnog in beslag genomen hadden kunnen worden. Kennelijk met het oog op dit betoog heeft het Hof in zijn overwegingen betrokken dat ook voor verzoeker zelf gevaar zou ontstaan indien de bolletjes in zijn lichaam terecht zouden komen. Daartegen valt aan te voeren dat uit het proces-verbaal van de verbalisanten (dat tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort) niet blijkt dat de verbalisanten zich door die overweging hebben laten leiden. Ik meen evenwel dat het als een feit van algemene bekendheid is aan te merken dat plastic bolletjes met verdovende middelen in het menselijk lichaam kapot kunnen gaan, waardoor de gezondheid ernstig in gevaar kan komen.
13. Bovendien moet bedacht worden dat de inbeslagneming van verdovende middelen, vergeleken met de situatie waarin die inbeslagneming dadelijk kan plaatsvinden door de verdachte te dwingen de verdovende middelen uit te spugen, onevenredig wordt bemoeilijkt indien de opsporingsambtenaren moeten toelaten dat drugs worden ingeslikt, en vervolgens gedwongen zijn te wachten tot de drugs het lichaam langs natuurlijke weg verlaten. Naar mijn inzicht kan dat in redelijkheid niet van opsporingsambtenaren worden verlangd indien zij door beperkte geweldstoepassing veel sneller en trefzeker tot inbeslagneming van verdovende middelen kunnen overgaan.
14. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de noodzaak om de in het bezit van verzoeker zijnde verdovende middelen op de meest doelmatige manier in beslag te nemen, gevoegd bij het gevaar voor zijn eigen gezondheid dat bij inslikken van de bolletjes zou ontstaan, de in art. 8 Politiewet Pro 1993 bedoelde rechtvaardiging voor gepast geweld oplevert. Ook dat oordeel, met inbegrip van de vaststelling dat het op verzoeker uitgeoefende geweld binnen redelijke grenzen is gebleven, komt mij niet onbegrijpelijk voor.
15. Men kan zich afvragen of de door het Hof gevolgde redenering het gevaar in zich bergt dat de wettelijke regeling van het instellen van een onderzoek aan het lichaam buiten werking wordt gesteld door, in plaats van een dergelijk onderzoek in te stellen, de uitlevering ter inbeslagneming te vorderen en die vordering vervolgens met geweld te effectueren.
Dat gevaar is er naar mijn oordeel niet. Een onderzoek aan of in het lichaam kan worden ingesteld teneinde te achterhalen of de verdachte voor inbeslagneming vatbare voorwerpen op zijn lichaam draagt of in zijn lichaam verborgen houdt. Dat onderzoek behoefden de verbalisanten in dit geval niet meer te verrichten. Zij hadden reeds vastgesteld dat verzoeker drugs in zijn mond had, en hem met de woorden "Spuw het uit" duidelijk gemaakt dat hij die drugs moest afgeven.
16. Onder deze omstandigheden zie ik er geen bezwaar tegen het verdere optreden van de opsporingsambtenaren te bezien als effectueren van een bevel tot uitlevering van verdovende middelen, aan welk bevel een verdachte krachtens de Opiumwet heeft te voldoen.
Opmerking verdient dat de hierboven genoemde, op 1 maart 2002 van kracht geworden, wetswijziging tot gevolg heeft dat opsporingsambtenaren, niet zijnde hulpofficieren van justitie, die vermoeden maar niet aanstonds kunnen vaststellen dat iemand drugs in zijn mond verborgen houdt, niet anders kunnen doen dan die persoon voorgeleiden aan een hulpofficier van justitie die op grond van art. 56, eerste lid, Sv tot onderzoek aan het lichaam kan besluiten. Ik kan mij voorstellen dat deze beperking onder omstandigheden als onpraktisch wordt ervaren.
De door het Hof gevolgde redenering kan dit bezwaar wegnemen in die gevallen waarin de opsporingsambtenaren reeds door eigen waarneming hebben vastgesteld dat iemand drugs in zijn mond verborgen houdt.
17. Ik kom derhalve tot de slotsom dat het hier bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is te noemen.
Derhalve is het middel naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.
18. Gronden voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,