Conclusie
Rolnr. C03/064HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 26 maart 2004
Conclusie inzake:
[eiser 1]
[eiser 2]
[eiser 3]
(hierna: [eiser])
tegen:
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
1. Inleiding
1.1. In cassatie is aan de orde de vraag of het hof mocht oordelen dat [verweerder] zich tegenover partij [eiser] op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven opgenomen exoneratiebeding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
1.2. De zaak vertoont - op cassatieniveau - overeenkomsten met de zaken HR 15 december 1995, nr. 15861, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens) en HR 12 mei 2000, nr. C98/287, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Zoals in die zaken, is er ook in de onderhavige zaak reden voor vernietiging en verwijzing.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiser] exploiteert in maatschapverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door [eiser 3], wonende te [woonplaats], die daartoe bij het begin van de namiddag in [plaats] pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in [plaats] gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is.
2.2. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van [eiser] verzonden.
2.3. Op 9 juni 1997 heeft [verweerder], sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van [eiser], op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat [verweerder] op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met [eiser] afgesproken dat deze, zodra [verweerder] weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen.
2.4. Op 13 juni 1997 heeft [verweerder], volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens [eiser] om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. [Verweerder] heeft [eiser] daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld.
2.5. [Eiser 3] heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door [eiser] toen niet gecontroleerd.
2.6. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde [eiser 3] dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.
2.7. Kort daarna is [verweerder] gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van [eiser] ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door [eiser] is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld.
2.8. Naar aanleiding van het contact met de assurantietussenpersoon is de installateur van het alarm, [betrokkene 1], door [eiser] ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed.
2.9. [Eiser] had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. [Eiser] heeft dit weer ingeschakeld en daarop [verweerder] gebeld.
2.10. [Verweerder] deelde toen aan [eiser] mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en - kort gezegd - gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, ten bedrage van f 301.778,59.
[Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, nu [verweerder] heeft verzuimd het alarmsysteem, na de door hem uitgevoerde werkzaamheden, opnieuw in werking te stellen.
3.2. [Verweerder] heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat [eiser] de alarminstallatie onvoldoende placht te controleren en ook bij het betreffende incident onvoldoende heeft gecontroleerd en er aldus sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser].
[Verweerder] heeft voorts een beroep gedaan op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) opgenomen exoneratiebeding.
3.3. Bij vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen op de grond dat [eiser] in zodanige mate eigen schuld treft dat daarbij de eventuele schuld aan de kant van [verweerder] in het niet valt.
3.4. [Eiser] is op 18 april 2000 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van acht grieven.
3.5. [Verweerder] voerde gemotiveerd verweer.
3.6. Het hof heeft bij tussenarrest van 3 juni 2002 onder meer geoordeeld dat in hoger beroep terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen schuld aan de kant van [eiser] (r.ovv. 4.3-4.4.2); dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat [verweerder] het alarm niet heeft ingeschakeld na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 (r.ovv. 4.8 en 4.8.1); dat het niet wederom inschakelen van het alarm door [verweerder] een toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 4.9); dat de ALIB van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.ovv. 4.10 en 4.10.1); dat [verweerder] een beroep toekomt op art. 11.4 van de ALIB (r.ovv. 4.10.2-4.10.5); meer in het bijzonder dat er geen sprake is van grove schuld aan de kant van [verweerder] (rov. 4.10.4); en dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade tot een maximum van 15% van de aanneemsom (rov. 4.10.6).
Het gerechtshof heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld en voorts partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de vraag wat in de ALIB onder 'aanneemsom' moet worden verstaan. Het gerechtshof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
3.7. De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenarrest luiden:
'4.10.2. Subsidiair - dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld - stelt [eiser] zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van [verweerder] moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus [eiser].
4.10.3. Naar het hof begrijpt wenst [eiser] zich op artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
[Eiser] voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden [verweerder] zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
4.10.4. [Eiser] stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van [verweerder] niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig - maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen - en was ook [verweerder] op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van [eiser] op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van [het, A-G] alarm als grove schuld aan te merken. [Verweerder] is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van [eiser] faalt derhalve.
4.10.5. Meer subsidiair beroept [eiser] zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW Pro en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap [eiser], die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW Pro op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.'
3.8. Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 4 november 2002 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997.
3.9. Van deze arresten heeft [eiser] - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd, noch gedupliceerd.
4. Enige inleidende opmerkingen
4.1. Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een korte schets omtrent hetgeen tegen exoneratiebedingen naar voren kan worden gebracht.
4.2. Indien een exoneratiebeding is opgenomen in algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan het beding onder meer aangevochten worden met de middelen die de regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW biedt voor de bestrijding van onredelijke bedingen in het algemeen.
4.3. De inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW vormt het zwaartepunt van de in afd. 6.5.3 BW opgenomen regels(3). De bepaling luidt:
'Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.'
Vernietigbaar is derhalve een (exoneratie)beding dat op onredelijke wijze benadelend is voor de wederpartij.(4) Bij de beoordeling van onredelijke bezwarendheid kunnen tal van omstandigheden relevant zijn.(5) De toetsing vindt plaats in het licht van de omstandigheden zoals die zich voor en bij de contractsluiting hebben voorgedaan.(6)
4.4. Aanvankelijk werd aangenomen dat de open norm van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW een lex specialis vormt ten opzichte van artt. 6:2 en 248 lid 2 BW en dat de wederpartij zich, indien art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW reeds van toepassing is op een specifiek feitencomplex, niet ook op art. 6:248 lid 2 BW Pro kan beroepen.(7) In 2002 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat de wederpartij in een dergelijke situatie de keuze heeft tussen art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW Pro.(8)
Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:248 lid 2 BW Pro nog een zelfstandige aanvullende rol speelt, namelijk in de gevallen dat art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW niet van toepassing is(9) en in de gevallen waarin het beding de toetsing van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW doorstaat maar desondanks een beroep op het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd(10). Hierbij kunnen ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn.
4.5. De open norm van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW is voor consumenten uitgewerkt in de zogenaamde zwarte en grijze lijst van artt. 6:236 resp. 6:237 BW. De zwarte lijst bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De grijze lijst bevat bedingen waarvan vermoed wordt dat deze onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker kan evenwel erin slagen dit vermoeden te weerleggen.
Op grond van art. 6:237 sub f BW Pro geldt ten aanzien van een standaardbeding 'dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding' het vermoeden dat het onredelijk bezwarend is.
4.6. Slechts een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (een consument) kan directe bescherming ontlenen aan deze lijsten. Dit wil echter niet zeggen dat deze lijsten voor andere soorten wederpartijen (de zogenaamde 'kleine' en 'grote' wederpartijen) geen enkele betekenis zouden kunnen hebben. Via de open normen van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW kan een (positieve) reflexwerking van deze lijsten aangenomen worden.(11)
Of die reflexwerking in een gegeven geval op zijn plaats is, is een feitelijk oordeel, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij acht de literatuur met name relevant in hoeverre de wederpartij op zichzelf (bijv. gelet op deskundigheid en marktpositie), dan wel gezien de aard van de overeenkomst (bijv. gelet op de inhoud daarvan) of het betreffende beding (met name gelet op de daarbij in het geding zijnde belangen) gelijkenis vertoont met de positie van een consument.(12)
4.7. Overigens brengt de afwezigheid van reflexwerking niet automatisch mee dat het beding niét onredelijk bezwarend is, dan wel dat het beroep op het beding niet onaanvaardbaar is. Het betekent slechts dat de wederpartij bij de toetsing van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW geen argument kan ontlenen aan het feit dat het beding op de zwarte of de grijze lijst voorkomt.
4.8. In de literatuur(13) en de rechtspraak(14) is de toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn.
In het bestek van deze conclusie beperk ik mij tot het noemen van enkele ook in casu relevante omstandigheden:
- De zwaarte van de schuld. De Hoge Raad heeft in 1997(15) geoordeeld dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven 'voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid als grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.' In lijn met HR 12 maart 1954(16) en HR 30 september 1994(17) zou ik onder grove schuld willen verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.(18)
Intussen moet niet uit het oog verloren worden (en daarin zit de Achilleshiel van 's hofs oordeel in deze zaak [eiser]/[verweerder]) dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige vorm van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan.(19)
- De verzekerbaarheid van de risico's. Heeft de gebruiker zich verzekerd tegen de risico's van de schade, of bleken deze risico's (tegen overkomelijk te achten voorwaarden) verzekerbaar, dan is dat een omstandigheid ten nadele van de gebruiker die een beroep op het exoneratiebeding wil doen.
Het is in het bestek van deze conclusie niet nodig om ten principale in te gaan op de overbekende problematiek van de invloed van verzekering/verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid: ooit geïntroduceerd in het beroemde arrest 'Zwaantje van Delft' van HR 20 februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt. EMM. Ik kan de indringende problematiek niet puntiger samenvatten dan de redactie van Ars Aequi in 1970 deed met het volgende rijmpje: Verzekering is een "omstandigheid" / Zo raak je meer dan je ooit had kwijt.(20)
Intussen is heden ten dage (niettegenstaande de in het rijmpje vervatte merkwaardigheid en de beduchtheid voor alsmaar uitdijende aansprakelijkheid(21), maar dankzij de rechtseconomische risicospreidingsgedachte) de invloed van verzekering respectievelijk verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid óók in de literatuur over onredelijk bezwarende bedingen respectievelijk exoneratieclausules vrijwel algemeen aanvaard.(22)
- De (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout, respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout. Daarbij kan, al naar gelang de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voorvloeiende verplichtingen en de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de eerste omstandigheid ten voordele van de wederpartij strekken, en de tweede ten voordele van de gebruiker.(23),(24)
4.9. Van de feitenrechter wordt ten deze verwacht dat hij alle, in het licht van het partijdebat relevant te achten, omstandigheden bij zijn oordeel betrekt. Hij kan derhalve niet volstaan met het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel.(25)
Illustratief is de zaak Heeren/Mertens (NJ 1996, 319). In deze zaak had Heeren in hoger beroep aangevoerd dat de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in elk geval onredelijk bezwarend moest worden geacht wegens de omvang van de daarin vervatte uitsluiting van aansprakelijkheid. Heeren had tevens gesteld dat het gebruik van het beding door Mertens in het geheel niet nodig was, nu Mertens de fabrikant van wie zij de stenen had betrokken, in vrijwaring kon oproepen, wat zij niet had gedaan. Heeren had voorts een beroep gedaan op het verschil in deskundigheid tussen Mertens en Heeren.
Bij de verwerping van het betoog van Heeren omtrent de onredelijk bezwarendheid van het beding, had het hof slechts in aanmerking genomen dat Mertens geen producent van de stenen en kozijnen was, maar handelaar, en dat de tekortkomingen van Mertens geenszins wezen op opzet of grove schuld, terwijl het hof voorts had overwogen dat het ontbreken van kennis van de betreffende bouwmaterialen bij Heeren er niet aan in de weg stond dat partijen een exoneratiebeding overeenkwamen.
De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof hiermee hetzij blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had nagelaten zijn oordeel begrijpelijk te motiveren. 'Het hof had immers in het licht van wat door Heeren was aangevoerd, behoren te onderzoeken of het onderhavige exoneratiebeding jegens deze onredelijk bezwarend moet worden geacht en alle door deze daarbij ingeroepen, in beginsel relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. De enkele door het hof vermelde omstandigheden maken dit niet anders (...).'
Ook in het arrest Interpolis/Peeten(26) oordeelde de Hoge Raad dat 's hofs (overigens uitgebreid gemotiveerde) verwerping van het beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding niet de cassatietoets kon doorstaan, nu uit de motivering van het hof niet bleek of en zo ja op welke wijze het hof rekening had gehouden met de door Peeten aangevoerde en relevant te achten omstandigheden.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. De cassatiedagvaarding bevat, na een inleiding, één middel dat drie klachten richt tegen rov. 4.10.4 en één klacht tegen rov. 4.10.5 van het bestreden tussenarrest.
5.2. Het middel herinnert eraan dat [eiser] bij memorie van grieven (onder grief VII) heeft aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB opgenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waartoe de volgende omstandigheden zijn aangevoerd:
- Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens;
- [Verweerder] heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en had verder de werking moeten controleren;
- [Eiser] kwalificeert dit als grove fout;
- [Verweerder] heeft het zelf volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen;
- Met [eiser] is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend;
- Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW Pro.
Tijdens de procedure zijn, aldus het middel, nog de volgende omstandigheden gebleken:
- [Eiser] was niet bekend met de komst van [verweerder] op 13 juni 1997 (rov. 4.14. tussenarrest);
- [Verweerder] heeft een aansprakelijkheidsverzekering (prod. 1 bij CvA in eerste aanleg, pleitnota in appel punt 12).
5.3. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof onvoldoende motiveert waarom de navolgende omstandigheden, te weten (i) het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen(27), (ii) het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van [verweerder], geen rol spelen, althans dat het hof geen waarde hecht aan deze omstandigheden.
's Hofs oordeel is, aldus het onderdeel, zeker onvoldoende gemotiveerd nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW dienen te worden meegenomen.
Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte bij de beoordeling van het beroep op art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW volstaan met de afweging of al dan niet sprake was van grove schuld.
5.4. Ik acht deze klacht gegrond. Zoals in par. 4.9 uiteengezet, dient de rechter bij het oordeel over de vraag of een exoneratiebeding onredelijk bezwarend moet worden geacht (dan wel of het beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid) alle aangevoerde relevante omstandigheden in aanmerking te nemen.
Ik merk op dat, hoewel grief VII enigszins aan overzichtelijkheid te wensen overlaat, deze grief m.i. wel in die zin uitgelegd moet worden dat de omstandigheden, zoals weergegeven in het inleidend deel van het cassatiemiddel (hierboven par. 5.2) inderdaad zijn aangevoerd ter ondersteuning van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro dan wel - zoals door het hof blijkens rov. 4.10.3 begrepen - art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW. Nu deze omstandigheden inderdaad van belang kunnen zijn voor deze beoordeling, had het hof zich hierover dienen uit te laten.
Voor zover het hof dit niet nodig oordeelde, is hij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel rekening zou hebben gehouden met genoemde omstandigheden, is zijn arrest ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof niet aangeeft op welke wijze hij de bedoelde omstandigheden heeft meegewogen.
Ik teken, m.i. ten overvloede, nog aan dat niet gezegd kan worden dat [eiser] het debat in hoger beroep heeft beperkt tot de vraag of sprake was van grove schuld aan de kant van [verweerder]. Ook daarom had het hof zich niet uitsluitend hierop mogen richten. Het hof had mede aan de hand van de verder (vast-)gestelde omstandigheden (waaronder de door het hof vastgestelde ernstige nalatigheid) moeten onderzoeken of het beding onredelijk bezwarend was. Ik verwijs naar par. 4.8 en 4.9.
5.5. Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu onduidelijk is wat volgens het hof het verschil is tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld en nu onvoldoende inzichtelijk is hoe het hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het hof volstaat, aldus het onderdeel, met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'.
5.6. Daargelaten of [eiser] bij gegrondbevinding van onderdeel 1 nog belang heeft bij dit onderdeel 2, meen ik dat de daarin vervatte klacht geen hout snijdt. Bij de beoordeling of het handelen van [verweerder] aan de door [eiser] daaraan gegeven kwalificatie 'grove schuld' (of 'grove fout') voldeed, is het hof kennelijk uitgegaan van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg, die neerkomt op: bewuste roekeloosheid, althans in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (vgl. par. 4.8 supra). 's Hofs oordeel getuigt in dit opzicht dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Het behoefde - naast de begrijpelijke vergelijking met 'een ernstige tekortkoming' (sec) - geen nadere motivering, en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie.
5.7. Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat geen beroep kon worden gedaan op art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW, gezien de volgende omstandigheden:
- er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal;
- het exoneratiebeding heeft een zeer vérstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is;
- [verweerder] had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en uitschakelen van het alarm;
- [verweerder] was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie;
- het hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig;
- het alsnog inschakelen van het alarm was voor [verweerder] een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is;
- [verweerder] heeft zich verzekerd voor dergelijke schades en kan dus een beroep doen op zijn verzekering.
Deze omstandigheden leiden er volgens het onderdeel toe dat het beding onredelijk bezwarend is.
5.8. Het onderdeel bestaat m.i. uit een herhaling van de eerdere klachten, en deelt het (positieve c.q. negatieve) lot daarvan. Voor zover het méér zou willen betogen, voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.9. Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds in rov. 4.10.5 te overwegen dat [eiser] geen consument is, doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst staat niet van invloed te laten zijn (althans daarvan niet blijk te geven) op de open toetsing ex art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW. Dit klemt, aldus het onderdeel, te meer nu [eiser] in grief VII expliciet hierop heeft gewezen.
5.10. De klacht wordt tevergeefs aangevoerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat gegeven de omstandigheid dat [eiser] geen consument is, zonder meer een (positieve) reflexwerking van art. 6:237 sub f BW Pro op art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW aanvaard moet worden, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie par. 4.6 supra).
Ook de motiveringsklacht faalt: het hof heeft voldoende begrijpelijk aangegeven waarom er in casu geen aanleiding bestaat om reflexwerking van art. 6:237 sub f BW Pro aan te nemen.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 4.1.1-4.1.10 van het bestreden tussenarrest.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 februari 2003.
3 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1596.
4 Zogenaamde grote wederpartijen en wederpartijen die zelf meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden in hun overeenkomsten hanteren, kunnen geen beroep doen op de vernietigingsgronden van artt. 6:233 en 234 BW, zie art. 6:235 BW Pro.
5 Artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW noemt zelf al enige factoren die de rechter bij de toetsing kan betrekken. Zie hierover Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1580. Ik verwijs verder naar losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 13-30; M.A.L. Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst, 1989, pp. 58 en 59; R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, pp. 201-208; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, pp. 201-212; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, pp. 85-90; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Boom, Den Haag, 2001, pp. 59-70; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Uitgangspunten bij het opstellen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 14-18 en J. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, 2003, p. 38.
6 Aangenomen wordt dat deze toetsing wel betrekking kan hebben op gebeurtenissen die zich weliswaar na de contractsluiting hebben voorgedaan, maar waarin de overeenkomst reeds heeft voorzien, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1622. Zie in vergelijkbare zin Jongeneel, a.w., 1991, pp. 165, 181 en 182; G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Mon. NBW A5, 1994, p. 62; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, 1995, p. 106; Mölenberg, a.w., 1995, p. 198; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 85; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 372 en Hijma, a.w., 2003, p. 37. Mölenberg is van mening dat bij de toetsing van een standaardbeding alle mogelijke omstandigheden waarin een beroep op dat beding wordt gedaan moeten worden betrokken en Hijma meent dat de omstandigheid dat de gebruiker een grove fout heeft begaan bij de inhoudstoetsing moet worden meegenomen. Heisterkamp betoogt evenwel dat indien de wederpartij zich wil beroepen op omstandigheden waaronder het beding in concreto wordt ingeroepen, zoals de zwaarte van de schuld, dit in het kader van de toetsing op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro dient te gebeuren, zie A.H.T. Heisterkamp, Vernietigbaarheid en billijkheid bij algemene voorwaarden, in: CJHB (Brunner-bundel), 1994, pp. 166-168. Vgl. ook J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, pp. 371- 372 en Loos, a.w., 2001, pp. 53-55.
7 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1594-1596 en 1621. Zie ook losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 12; Jongeneel, a.w., 1991, p. 164; Rijken, a.w., 1994, pp. 60 en 61; Mölenberg, a.w., 1995, p. 196; Sandee, a.w., 1995, p. 93; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 91; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 371; Van Dunné, a.w., 2001, p. 371 en C.R. Christiaans, Exoneratie- en overmachtclausules, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, p. 86. Anders: Heisterkamp, a.w., 1994, pp. 169-171 en Loos, a.w., 2001, p. 56.
8 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. JH (Bramer/Colpro).
9 Bijv. omdat het betreffende beding niet onder de materiële werkingssfeer van afd. 6.5.3 BW valt, omdat de betreffende overeenkomst niet onder het bereik van afd. 6.5.3 BW valt, of omdat de wederpartij zich op grond van art. 6:235 BW Pro niet op de inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW kan beroepen.
10 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit met name het geval zal zijn bij rechtsverwerking en onvoorziene omstandigheden, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1621 en 1622. Zo ook Rijken, a.w., 1994, p. 62; Mölenberg. a.w., 1995, pp. 197 en 199; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 92 en Hijma, a.w., 2003, p. 40. Verhoeven en Loos zien de aanvullende functie van art. 6:248 lid 2 BW Pro op dit punt iets ruimer, zie Verhoeven, a.w., 1989, p. 67 en Loos, a.w., 2001, p. 55. Heisterkamp kent grote betekenis toe aan de functie van art. 6:248 lid 2 BW Pro: a.w., 1994, pp. 166-168.
11 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1651, 1657, 1662 en 1677. Zo is op p. 1662 te lezen dat 'indien een kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt, met een beding als bedoeld in artt. 3 en 4 wordt geconfronteerd, een reflexwerking van deze bepaling via de open norm van art. 2a onder a voor de hand ligt.'
12 Vgl. Verhoeven, a.w., 1989, pp. 108-111; Jongeneel, a.w., 1991, pp. 282-291; Sandee, a.w., 1995, pp. 160-164; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 368, p. 382; Loos, a.w., 2001, pp. 102-105 en Hijma, a.w., 2003, pp. 42-46.
13 Zie losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 27; G.J. Rijken, Exoneratieclausules, 1983, pp. 133-206; S.C.J.J. Kortmann, Exoneratiebedingen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1988, pp. 64-71; Jongeneel, a.w., 1991, p. 205; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, pp. 191-213; G.J. Rijken, De bestrijding van exoneratieclausules in algemene voorwaarden in handelszaken, NTBR 1998, pp. 365-369; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 357a, p. 370; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 405-449; Loos, a.w., 2001, pp. 67 en 68; J.G.J. Rinkes en J.M.P. Verstappen, Algemene voorwaarden: praktisch benaderd (2), Praktisch Procederen, 2001, p. 85; Christiaans, a.w., 2002, pp. 92-95; T.H.M. van Wechem, Enkele praktische aandachtspunten bij het ingebruiknemen en opstellen of aanpassen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 50 en 51 en J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Boom, Den Haag, 2003, pp. 19-35.
14 Ik noem: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 m.nt. CJHB (Van Dijk/Bedaux), HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit), HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde), HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) en HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro).
15 HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen).
16 NJ 1955, 386, AA III (1953-1954) p. 178 m.nt. HB (Kunst/Damco).
17 NJ 1995, 45 (Van der Hoff/Nouwens).
18 Zie Rijken, a.w., 1983, pp. 176-178; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 422-426, 446 en 447; Duyvensz, a.w., 2003, pp. 31 en 32 en Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 342, p. 262. Van grove schuld is volgens Rijken sprake indien 'de schuldenaar een handelwijze volgt, waarbij roekeloos handelen ten aanzien van de belangen van de wederpartij aan het daglicht treedt.' 'Anders dan bij grove schuld ontbreekt bij grove onachtzaamheid het element van roekeloosheid.' Duyvensz noemt overigens enkele voorbeelden uit de lagere rechtspraak waaruit hij concludeert dat grove schuld niet snel aangenomen wordt. Vgl. ook Van den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW 2000, pp. 94-98 en I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004, 6569, pp. 193-198 en 6570, pp. 209-214. Zie ook Kamerstukken II, 2000/2001, 19 529, nr. 5, p. 31.
Zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 m.nt. K.F. Haak (UAP-Nieuw Rotterdam/Van Woudenberg), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 m.nt. K.F. Haak (Overbeek/Sigma en Van der Graaf Waalwijk/Philip Morris) en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 m.nt. K.F.Haak. Zo overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5 van het eerst genoemde arrest dat onder grove schuld in de zin van de Loodsenwet moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied. Uit de twee andere arresten volgt dat van zodanig gedrag sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.
19 Zie expliciet Rijken, a.w., NTBR 1998, p. 368. Vgl. HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), alsmede HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten), waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat de uitvoerders van het werk in zeer aanmerkelijke mate waren tekortgeschoten in de door hen te betrachten zorg, als relevante omstandigheid aanmerkte.
20 Ars Aequi-jubileumuitgave 'Recht om mee te spelen' van 1970.
21 Vgl. bijv. het thema van de NJV 1996 (preadviseurs Bolt en Spier).
22 Zie de in noot 13 vermelde literatuur waarin verzekering/verzekerbaarheid vrijwel unaniem als relevante factor wordt genoemd. Zie voorts HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat Peeten tegen aansprakelijkheid was verzekerd en dat zij tegen een relatief geringe meerpremie op de verzekering had kunnen terugvallen, relevant oordeelde bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het exoneratiebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. In hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 (SSM/Faber) overwoog het hof dat het feit dat de gebruiker een verantwoord verzekeringspakket had een reden is die aan een rechtvaardiging van het exoneratiebeding in de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor de gebruiker zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren.
23 HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster) en HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit).
24 De hier bedoelde omstandigheden kunnen zich gelijktijdig in ongeveer dezelfde mate voordoen, en m.i. is voorstelbaar dat de rechter dan tot het oordeel komt dat zij 'elkaar opheffen'.
25 Zie hieromtrent HR 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De Wilt-Gehahuis), HR 15 december 1995, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 (Dijkstra/Batstra-Boven) en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Vgl. ook HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro) en HR 21 december 2001, nr. R00/055, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels (Maduro & Curiel's/Lowstate Investments).
26 HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412.
27 [eiser]' MvG werkte dit op p. 14, onder 4, in fine, als volgt uit: '[verweerder] is immers niet afhankelijk van voorschakels en heeft het volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.'