Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02716
Zitting14 april 2023
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
1. [eiser 1] , vanaf 1 oktober 2014 h.o.d.n. [de eenmanszaak]
2. [eiseres 2] , tot 1 oktober 2014 h.o.d.n. [de eenmanszaak]
tegen
1. Hibma B.V.
2. Hibma Zuivel V.O.F.
3. [verweerder 3]
4. [verweerster 4]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eisers] in meervoud(eisers tot cassatie gezamenlijk),
[eiser 1](eiser tot cassatie onder 1),
[eiseres 2](eiseres tot cassatie onder 2),
Hibma c.s. in meervoud(verweerders in cassatie gezamenlijk),
Hibma(verweerster in cassatie onder 1),
Hibma Zuivel V.O.F.(verweerster in cassatie onder 2),
[verweerder 3](verweerder in cassatie onder 3) en
[verweerster 4](verweerster in cassatie onder 4). De eenmanszaak ‘ [de eenmanszaak] ’ wordt hierna verkort aangeduid als
[de eenmanszaak].
[eisers] in meervoud(eisers tot cassatie gezamenlijk),
[eiser 1](eiser tot cassatie onder 1),
[eiseres 2](eiseres tot cassatie onder 2),
Hibma c.s. in meervoud(verweerders in cassatie gezamenlijk),
Hibma(verweerster in cassatie onder 1),
Hibma Zuivel V.O.F.(verweerster in cassatie onder 2),
[verweerder 3](verweerder in cassatie onder 3) en
[verweerster 4](verweerster in cassatie onder 4). De eenmanszaak ‘ [de eenmanszaak] ’ wordt hierna verkort aangeduid als
[de eenmanszaak].
1.Inleiding
Het onderhavige geschil vindt zijn oorsprong in een financieel advies met betrekking tot flitskrediet dat [eiser 1] (al dan niet: mede) namens [de eenmanszaak] aan Hibma c.s. heeft gegeven tijdens de uitvoering van een subsidieverwervingsovereenkomst. Het hof heeft voor recht verklaard dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht bij het informeren, adviseren en opzetten van deugdelijke zekerheden bij een lening. Het middel keert zich allereerst tegen het oordeel van het hof dat [eiser 1] een hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer is (art. 7:407 lid 2 BW Pro). Het middel richt daarnaast klachten tegen het oordeel dat [eisers] geen beroep toekomt op een bepaling in hun algemene voorwaarden waarin een klachtplicht voor de opdrachtgever is opgenomen, tegen het oordeel dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is verzaakt en tegen de verwerping door het hof van het door [eisers] gedane beroep op verjaring (art. 3:310 lid 1 BW Pro).
2.Feiten en procesverloop
In het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 2022 [1] ontbreekt een apart kopje waarin een opsomming van de vaststaande feiten is opgenomen. [2] Na de weergave in paragraaf 1 van het verdere procesverloop in hoger beroep volgt een paragraaf 2 (‘Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de rechtbank en de grieven’). De daar opgenomen rechtsoverwegingen geven een aanduiding van de kern van het geschil en bevatten deels een opsomming van vaststaande feiten. [3] In paragraaf 3 wordt de beslissing gemotiveerd, waarbij per onderwerp de standpunten van partijen worden besproken en beoordeeld. In dat kader worden soms ook per onderwerp feitelijke vaststellingen opgenomen, verweven met de weergave van de partijstandpunten en de beoordeling van het hof. Een en ander maakt het lastig om aan de hand van het eindarrest thans in cassatie een gestructureerd en chronologisch overzicht te geven van de vaststaande feiten. Een groot aantal van de hieronder weergegeven feiten is (daarom) ontleend aan het eindvonnis van de rechtbank Gelderland van 21 maart 2018, waarin de feiten zijn opgesomd in r.o. 2.1-2.33. [4] Ik zal zoveel mogelijk verwijzen naar vindplaatsen in het eindarrest.
2.1
Op 1 oktober 1996 zijn [verweerder 3] en [verweerster 4] een vennootschap onder firma aangegaan waarin zij een kaas- en zuivelbedrijf hebben geëxploiteerd. Op 29 maart 2006 hebben zij Hibma opgericht. Daarin is Hibma Zuivel V.O.F. ingebracht.
2.2
[eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten. Op 11 juni 2002 is [de eenmanszaak] gevestigd, met [eiseres 2] als eigenaar en [eiser 1] als gevolmachtigde. Sinds 1 oktober 2014 is [eiser 1] eigenaar. [de eenmanszaak] houdt zich bezig met advies en bemiddeling op het gebied van financiën. Ook houdt zij zich bezig met het aanvragen van subsidies. Zij werkt daarbij samen met een onderneming van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]), een Bosnische jurist. [5]
[betrokkene 1]), een Bosnische jurist. [5]
2.3
In 2005 is [verweerder 3] door [eiser 1] en [betrokkene 1] benaderd met informatie over een subsidieprogramma van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken dat innovatieve investeringsprojecten in ontwikkelingslanden stimuleert. Na een gesprek met [eiser 1] en [betrokkene 1] heeft [verweerder 3] het plan opgevat om met subsidie een melkveehouderij in Bosnië op te zetten.
2.4
Eind april 2005 zijn [eiser 1] , [betrokkene 1] en [verweerder 3] naar Bosnië gegaan om informatie in te winnen. Zij zijn daar ontvangen door [het stel] (hierna in enkelvoud:
[het stel]). [het stel] was de Bosnische partner, waarmee Hibma via [de eenmanszaak] (in de persoon van [betrokkene 1] ) in contact was gekomen, die Hibma begeleidde. [het stel] was tevens initiatiefnemer van een gesubsidieerd project voor het opzetten van een krachtvoerfabriek met de naam ‘Tehno-Pek’ (hierna:
Tehno-Pek) in Bosnië. [6]
[het stel]). [het stel] was de Bosnische partner, waarmee Hibma via [de eenmanszaak] (in de persoon van [betrokkene 1] ) in contact was gekomen, die Hibma begeleidde. [het stel] was tevens initiatiefnemer van een gesubsidieerd project voor het opzetten van een krachtvoerfabriek met de naam ‘Tehno-Pek’ (hierna:
Tehno-Pek) in Bosnië. [6]
2.5
Om tijdelijk schuldenvrij te zijn voor de inschrijving op een tender voor het silocomplex ‘Zitoperada’ wilde ( [het stel] van) Tehno-Pek voor drie maanden een bedrag van € 1.000.000,-- lenen van Hibma , die daartegenover een rente verlangde van € 200.000,--. [7]
2.6
Bij brief van 12 mei 2005 [8] met als onderwerp ‘samenwerking met [de eenmanszaak] inzake Subsidieverwerving’ heeft [de eenmanszaak] [verweerder 3] , [verweerster 4] en/of Hibma Zuivel V.O.F. het volgende bericht:
“Onder verwijzing naar onze diverse besprekingen terzake van uw voorgenomen investering cq realisering van een melkveehouderij in Bosnië i Herzegovina zenden wij u hierbij een plan van aanpak voor een professionele manier van subsidieverwerving. Het opstellen van een Subsidieplan staat hierin centraal.
[…]
Wij zijn graag bereid de beschreven werkzaamheden voor u te verrichten.
Naar wij hopen hebben wij u met deze offerte een passende aanbieding gedaan. […]”
2.7
Bij deze brief zijn tevens algemene voorwaarden gevoegd. In het eerste lid van artikel 11 (‘Onderzoek, reclames’) staat: [9]
“1. Klachten over de verrichte werkzaamheden dienen door de opdrachtgever binnen 8 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de betreffende werkzaamheden schriftelijk te worden gemeld aan gebruiker. De ingebrekestelling dient een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, zodat gebruiker in staat is adequaat te reageren. […]”
2.8
Bij brief van 23 mei 2005 [10] heeft [de eenmanszaak] aan [verweerder 3] , [verweerster 4] en/of Hibma Zuivel V.O.F. het volgende bericht:
“In ons gesprek van 22 mei j.l. deelde u ons mede nadere informatie te willen omtrent de door ons te hanteren “no cure no pay” formule alsmede de kosten terzake van overige, op uw verzoek uit te voeren, werkzaamheden. Voorts geven [we] u, ter verdere verduidelijking, tevens een gedetailleerder beschrijving van onze werkzaamheden.
No cure no pay(resultaat afhankelijke beloning)
• [de eenmanszaak] […] is belast met het voorbereiden, opstellen en indienen van subsidie- en fiscale (vrijstellings)aanvragen ten behoeve van [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en/of Hibma v.o.f. hierna te noemen: opdrachtgever. De programma’s uit hoofde waarvan aanvragen worden ingediend zullen in overleg met opdrachtgever worden bepaald.
• Het verwervingsproces zal door [de eenmanszaak] […] worden uitgevoerd op basis van de “no cure no pay” formule. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zal per project een percentage van 15% in rekening worden gebracht over de hoogte van de beschikking. […] (In het kader van de thans in te dienen PSOM aanvraag voor de voorgenomen investering in Bosnië i Herzegovina worden de reis- en verblijfkosten gedeclareerd onder de subsidie, waarvoor wij verwijzen naar de thans in uw bezit zijnde regeling.)
[…]
• De aansprakelijkheid van [de eenmanszaak] voor schade die de opdrachtgever lijdt in de breedste zin des woords, voortvloeiende uit of verband houdende met de onderhavige overeenkomst, wordt beperkt tot het bedrag dat [de eenmanszaak] […] in het betreffende geval in rekening heeft gebracht.
[…]
Overige kosten(inspanningsverplichting)
Voor haar werkzaamheden, anders dan rechtstreeks verband houdend met het schrijven en indienen van de subsidieaanvraag, zoals het indienen (in de ruimste zin des woords) van de FMO-kredietaanvraag (achtergestelde lening), wordt, ex BTW, en tot nader order, een uurtarief gehanteerd van € 125,= […]
Wij verwijzen naar onze Algemene Voorwaarden waarvan een exemplaar in uw bezit is. Indien gewenst zullen wij iedere opdracht apart, schriftelijk een gedetailleerd vastleggen en zullen partijen ten blijke van hun akkoord, deze vastlegging rechtsgeldig ondertekenen. Dit schrijven is onlosmakelijk verbonden met onze offerte van 12 mei j.l.”
Deze brief is ondertekend door [verweerder 3] , [verweerster 4] , [betrokkene 1] en [eiser 1] .
2.9
Op 1 augustus 2005 heeft [de eenmanszaak] voor Hibma Zuivel V.O.F. subsidie aangevraagd voor het als volgt omschreven project:
“A complete new dairy farm with full attention to environment and animal welfare and respect for landscape and agriculture: “
The living proof that modern agriculture can perfectly be matched with natural circumstances”.”
The living proof that modern agriculture can perfectly be matched with natural circumstances”.”
Als locatie van het project is vermeld ‘City of Bugari, Municipality of Bihac, Una Sana Canton, Bosnia and Herzegovina’. Als budget voor het project is een bedrag van € 1.487.500,- opgenomen, waarin Hibma Zuivel V.O.F. zelf € 744.250,00 bijdraagt.
2.1
Bij e-mail van 6 augustus 2005 [11] heeft [eiser 1] namens [de eenmanszaak] aan [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]), verantwoordelijk manager van de UniCredit Zagrebacka Banca (hierna:
UniCredit Bank), geschreven dat zij zekerheid wilden in de vorm van een bankgarantie. [12] In de e-mail van [eiser 1] op naam van [de eenmanszaak] , die een reactie is op een e-mail van [betrokkene 2] van 4 augustus 2005, staat het volgende: [13]
[betrokkene 2]), verantwoordelijk manager van de UniCredit Zagrebacka Banca (hierna:
UniCredit Bank), geschreven dat zij zekerheid wilden in de vorm van een bankgarantie. [12] In de e-mail van [eiser 1] op naam van [de eenmanszaak] , die een reactie is op een e-mail van [betrokkene 2] van 4 augustus 2005, staat het volgende: [13]
“As you know, we were, and are still, in discussion with [het stel] of Tehno-pek regarding a loan enabling him to buy the shares of D.D. Zitoprerada, Bihac after privatisation.
In case a loan will be granted by us, we wish to receive security in the form of a bankguarantee.
In your mail you state being prepared to monitor investments, however, and understandable, in accordance with your credit policy.
In our opinion your mail can not be seen as any form of security, reason for us to send you in annex copy of a guarantee which could be suitable for us, as well as a loan agreement to be made with [het stel] of Tehno-Pek. […]
Loans to be granted need approval of our board.”
2.11
Daarop heeft UniCredit Bank op 27 september 2005 een ‘
confirmation’-brief aan Tehno-Pek en [verweerder 3] geschreven. [14] Daarin staat het volgende:
confirmation’-brief aan Tehno-Pek en [verweerder 3] geschreven. [14] Daarin staat het volgende:
“With this letter the UniCredit […] confirms that […] Tehno-pek […] and [verweerder 3] will after the completed payment of […] 1.000.000,00 Euro to the account of […] Tehno-pek [...] in UniCredit [...], whose source is the Contract among […] Tehno-pek [...] and [verweerder 3] [...], and according to instruction of […] Tehno-pek [...] will with this in fully liquidate the creditorial duties of […] Tehno-pek [...] towards UniCredit. [...].
With the act of closing creditorial duties, the Bank will in shortest period commit to issue obliteration of […] Tehno-pek [...] for the possessions which have served as a collaterals for the approved creditorial means.
In case that […] Tehno-pek [...] becomes a participant in tender for the privatisation of D.D. Zitoperada [...] and after the acquitation of creditorial obligations, the Bank will issue the confirmation of the liquidation for […] Tehno-pek [...] which will serve as a confirmation for the bidder.
After the completed public bidding of D.O. Zitoperada [...], in some case […] Tehno-pek [...] and his Ino-partner be the winner, the Bank will monitor the Investments of […] Tehno-pek [...] which refer to completion of obligation from the contract of privatisation on the basis of the collateral for the possessions according to the estimation of D.D. ZANE Sarajevo, and according to the procedures of the Bank.
UniCredit [...] confirms to have acquired the open request from […] Tehno-pek [...] for the approval of creditorial means with which […] Tehno-pek will use starting beginning of February 2006, and as well as for the propose of […] Tehno-pek [...] and his partner will be winners of public bidding of the privatisation of D.D. Zitoperada [...] or for the investment in other projects with his partners.
The Bank confirms that […] Tehno-pek [...] has lodged the Warrant for the return of means and as a Firm Guarantee in total amount of 1.000.000,00 Euro addressed to [verweerder 3] for the return of means according to the Contract which will be presented to the Bank. [...]”
[eiser 1] ( [de eenmanszaak] ) heeft deze brief voorzien van negen vraagtekens en commentaren en dit besproken met ( [verweerder 3] van) Hibma . [15]
2.12
Nadat er een zgn. ‘
Dahrlehn-Kredit’ door Tehno-Pek en Hibma Zuivel V.O.F. en een zgn. ‘
Aussage-Bestätigung’ door [het stel] waren ondertekend, [16] en Rabobank € 1.000.000,-- aan Hibma had uitgeleend (het bedrag waaruit Hibma vervolgens de lening aan Tehno-Pek heeft verstrekt), heeft [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005 [17] aan ( [het stel] van) Tehno-Pek bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen, en verder gevraagd om voor de inschrijving van de hypotheek ten laste van Tehno-Pek een afspraak te maken met het gerecht. [18]
Dahrlehn-Kredit’ door Tehno-Pek en Hibma Zuivel V.O.F. en een zgn. ‘
Aussage-Bestätigung’ door [het stel] waren ondertekend, [16] en Rabobank € 1.000.000,-- aan Hibma had uitgeleend (het bedrag waaruit Hibma vervolgens de lening aan Tehno-Pek heeft verstrekt), heeft [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005 [17] aan ( [het stel] van) Tehno-Pek bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen, en verder gevraagd om voor de inschrijving van de hypotheek ten laste van Tehno-Pek een afspraak te maken met het gerecht. [18]
2.13
Op 26 oktober 2005 heeft Hibma Zuivel V.O.F. een bedrag van € 1.000.000,-- aan Tehno-Pek overgemaakt. [19]
2.14
In een brief van diezelfde datum met als onderwerp ‘project Bosnië’ heeft Rabobank [verweerder 3] het volgende bericht: [20]
“In ons persoonlijk gesprek van 24 augustus jl., heb ik je de visie van Rabobank Nederland meegedeeld omtrent Bosnië.
Rabobank Nederland heeft weinig vertrouwen in Bosnië, zij vinden Bosnië het meest instabiele land in deze omgeving.
Op dit moment vinden zij de markt in dit land niet interessant en kunnen je derhalve ook niet van dienst zijn.
Ze geven overigens wel aan dat bijvoorbeeld aan bankgaranties van banken uit Bosnië internationaal nauwelijks waarde toegekend wordt. Verder laten ze weten dat de betrouwbaarheid van de mensen hier veel te wensen overlaat.
Rabobank Nederland zegt voorbeelden te kennen van bedrijven die hier ervaring hebben met het opstarten van projecten in Bosnië. […]”
2.15
Op 28 oktober 2005 is een overeenkomst gesloten tussen [verweerder 3] ‘
as a creditor’, Tehno-Pek ‘
as a borrower’ en [het stel] ‘
as a co-borrower’. In deze overeenkomst staat, in de Engelse vertaling van een gerechtsvertaalster: [21]
as a creditor’, Tehno-Pek ‘
as a borrower’ en [het stel] ‘
as a co-borrower’. In deze overeenkomst staat, in de Engelse vertaling van een gerechtsvertaalster: [21]
“
Mortgage contract for insurance of money beseech
Mortgage contract for insurance of money beseech
[...]
Article 2.
For the insurance that the Tehno-Pek as borrower and […] [het stel] as a co-borrower will pay the loan back, they are obliging to give to […] [verweerder 3] as a mortgage real estate d.o.o Tehno-Pek, Bihac marked as kc.br.28/1 i.e. commercial object-bakery with the yard surface of 2550 m² recorded in uzk.ul 1304 k.o. Golubic, but the mortgage right has to be recorded on them. [...]”
2.16
Op 2 december 2005 is de aanvraag voor subsidie voor het opzetten van de melkveehouderij in Bosnië afgewezen. Op 6 juli 2006 is een tweede subsidieaanvraag daarvoor toegewezen tot een bedrag van maximaal € 722.500,--, te ontvangen in vier ongelijke termijnen bij het behalen van bepaalde overeengekomen resultaten.
2.17
Bij factuur van 6 juli 2006 heeft [de eenmanszaak] € 128.966,25 bij Hibma Zuivel V.O.F. in rekening gebracht. Deze factuur is voldaan.
2.18
UniCredit Bank heeft een in het kader van de lening onder haar berusting gekregen ‘
bill of exchange’ in maart of april 2006 teruggegeven aan ( [het stel] van) Tehno-Pek. [22]
bill of exchange’ in maart of april 2006 teruggegeven aan ( [het stel] van) Tehno-Pek. [22]
2.19
Tehno-Pek heeft in de maanden augustus tot en met november 2006 in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald. [23]
2.2
In 2006 heeft [eiser 1] aan [verweerder 3] een samenwerkingsovereenkomst overhandigd. In deze overeenkomst tussen enerzijds [betrokkene 1] en [de eenmanszaak] als ‘de adviseur’ en anderzijds Hibma staat onder meer:
“In overweging nemende dat:
[…]
De adviseur voor [verweerder 3] werkzaam is als intermediair/adviseur en partijen hun onderlinge verhoudingen als volgt (opnieuw) willen vastleggen; [...]”
Deze overeenkomst is niet ondertekend. [24]
2.21
Bij e-mail van 9 februari 2007 heeft [de eenmanszaak] aan onder meer de Economische Voorlichtingsdienst (een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken), Rabobank en Tehno-Pek bericht dat de samenwerking van haar kantoor met Hibma met betrekking tot het project is beëindigd. [25]
2.22
Op 7 maart 2007 is de door Tehno-Pek verstrekte hypotheek op initiatief van [verweerder 3] en zijn Bosnische advocaat in het kadaster ingeschreven. [26]
2.23
Bij brief van 10 april 2007 heeft Unicredit aan de Bosnische advocaat van [verweerder 3] op zijn daartoe strekkende vraag geantwoord dat zij niet beschikt over de ‘
bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken. [27]
bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken. [27]
2.24
Bij brief van 22 juni 2010 heeft de Economische Voorlichtingsdienst aan Hibma bericht dat het project voortijdig wordt beëindigd en dat de subsidie wordt vastgesteld op € 191.429,--, welk bedrag reeds ter beschikking was gesteld. [28]
2.25
[verweerder 3] heeft Tehno-Pek in Bosnië in rechte aangesproken tot terugbetaling van het geleende geld. In de uitspraak van het
Superior Courtin Bihac van 21 maart 2008 staat onder meer:
Superior Courtin Bihac van 21 maart 2008 staat onder meer:
“
DECISION
DECISION
1.
Prosecutor […] [verweerder 3]from Holland is authorized to claim satisfaction for his loan on the basis of contract Vo. no. 25919, that was signed in Bihac on 10.03.2005. between prosecutor as loaner and prosecuted “Tehno pek” Ltd. Bihac as receiver of loan [...]
Prosecutor […] [verweerder 3]from Holland is authorized to claim satisfaction for his loan on the basis of contract Vo. no. 25919, that was signed in Bihac on 10.03.2005. between prosecutor as loaner and prosecuted “Tehno pek” Ltd. Bihac as receiver of loan [...]
2.
Prosecuted “Tehno pek” Ltd. Bihac, […] has the obligation of repaying of 1.467.000,00 KM, with interest [...] on the grounds of contract Ov. No. 25919 from 3. November 2005 signed in Bihac between the prosecutor as loaner and the accused as debtor […]” [29]
Prosecuted “Tehno pek” Ltd. Bihac, […] has the obligation of repaying of 1.467.000,00 KM, with interest [...] on the grounds of contract Ov. No. 25919 from 3. November 2005 signed in Bihac between the prosecutor as loaner and the accused as debtor […]” [29]
2.26
Hibma heeft nadien in Bosnië een gerechtelijke procedure gevoerd met als inzet de vraag welke vermogensbestanddelen er vallen onder het hypotheekrecht dat is gevestigd op 7 maart 2007. De procedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat dit hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvat en niet de machines en een vakantiehuis dat op dezelfde kavel staat. [30]
2.27
Het verhypothekeerde onroerend goed van Tehno-Pek is te gelde gemaakt met een openbare veiling. Nadat een eerste veiling niet tot verkoop had geleid, heeft [verweerder 3] de fabriek bij gelegenheid van een tweede veiling op 31 mei 2012 zelf gekocht voor een derde van het getaxeerde bedrag van € 386.131,--. [31] [verweerder 3] is op 22 februari 2013 eigenaar van het onroerend goed geworden. Nadien heeft hij het niet kunnen verkopen.
2.28
Bij brief van 21 september 2015 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder 3] [eisers] aangesproken tot schadevergoeding. [32]
3.Procesverloop
In eerste aanleg
3.1
Bij inleidende dagvaarding van 15 maart 2017 hebben Hibma c.s. [33] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (hierna:
de rechtbank). Zij hebben gevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s. , althans dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade; (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente; (iii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Hibma c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; en (iv) [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en in de nakosten.
de rechtbank). Zij hebben gevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s. , althans dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade; (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente; (iii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Hibma c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; en (iv) [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en in de nakosten.
3.2
Hibma c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [de eenmanszaak] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien, althans dat zij onrechtmatig jegens Hibma c.s. heeft gehandeld door niet de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. [34] Zij hebben meer specifiek aangevoerd dat [de eenmanszaak] (i) had moeten afraden de lening aan Tehno-Pek te verstrekken althans had moeten onderzoeken of Tehno-Pek wel de financiële draagkracht had om de lening terug te betalen, (ii) Hibma c.s. had moeten waarschuwen voor de risico’s die ondanks de te vestigen zekerheden aan een lening verbonden zijn, (iii) als goed opdrachtnemer en inhoudelijk deskundige nooit had mogen adviseren de leningsovereenkomst te tekenen zo lang niet zeker was of Hibma c.s. wel over dat geld zouden kunnen beschikken, (iv) Hibma c.s. had moeten adviseren het geld pas over te maken nadat de hypotheekovereenkomst was getekend, en (v) ervoor had moeten zorgdragen dat Hibma c.s. voldoende zekerheid zouden verkrijgen tot terugbetaling van de lening en dat de zekerheden op een correcte wijze werden gevestigd. [35]
3.3
[eisers] hebben verweer gevoerd. Naast een aantal formele verweren met betrekking tot de positie van een aantal procespartijen hebben zij aangevoerd dat (i) de vorderingen van Hibma c.s. zijn verjaard, (ii) Hibma c.s. [de eenmanszaak] geen tweede of aanvullende opdracht hebben verstrekt voor werkzaamheden in het kader van de lening aan Tehno-Pek, (iii) Hibma c.s. niet conform art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden klachten over de verrichte werkzaamheden schriftelijk aan [de eenmanszaak] hebben gemeld binnen acht dagen na ontdekking doch uiterlijk binnen veertien dagen na voltooiing van de desbetreffende werkzaamheden, althans (iv) dat zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd (art. 6:89 BW Pro).
3.4
Bij tussenvonnis van 14 juni 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 1 december 2017.
3.5
Bij eindvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van Hibma c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Hibma c.s. hun recht om [de eenmanszaak] aan te spreken “op het verzaken van zijn zorgplicht in verband met de bankgarantie en de omvang van de hypotheek” hebben verwerkt:
“4.16. […] Op grond van artikel 6:89 BW Pro dient de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt, daarover binnen bekwame tijd te protesteren. Als hij dat niet doet, dan kan hij na verloop van die bekwame tijd geen beroep meer doen op het gebrek. Deze regel geldt zowel voor vorderingen op grond van onrechtmatige daad als voor vorderingen op grond van een toerekenbare tekortkoming. De termijn gaat lopen op het moment dat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Van de schuldeiser wordt in dat verband verwacht dat hij in de gegeven omstandigheden redelijk onderzoek verricht en dat hij binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de prestatie gebrekkig is, hiervan kennis geeft aan de schuldenaar.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank wist Hibma reeds begin 2006 dat de bankgarantie dan wel het document dat zij daarvoor hield haar geen zekerheid gaf voor de terugbetaling van de lening, of had zij dat toen in elk geval moeten weten. De rechtbank leidt dat af uit de verklaring die Vucovic op 21 februari 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Municipal Court in Bihac, te weten dat de ‘bill of exchange’ met medeweten van [verweerder 3] halverwege maart 2006 is ingetrokken (withdrawn). Als Hibma het begin 2006 al niet wist, dan wist zij het of had zij het moeten weten in april 2007, toen Unicredit aan de Bosnische advocaat van Hibma op diens daartoe strekkende vraag had geantwoord dat zij niet beschikte over de ‘bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken. Toen Tehno-Pek de lening niet terugbetaalde, heeft Hibma dan ook niet getracht de bankgarantie (jegens de bank) in te roepen, maar heeft zij geprobeerd het hypotheekrecht uit te winnen waartoe zij eerst in Bosnië heeft geprocedeerd over de omvang daarvan.
4.18.
Wat het hypotheekrecht betreft wist Hibma naar het oordeel van de rechtbank in elk geval in 2013 dat dit alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte en niet de machines en ook niet een vakantiehuis dat op hetzelfde kavel achter de fabriek staat. Toen heeft de rechtbank in Bosnië dat immers beslist.
4.19.
Het staat in deze procedure vast dat Hibma [de eenmanszaak] heeft aangesproken bij brief van 21 september 2015, dat is circa 8½ of 9½ jaar nadat zij wist of had moeten weten dat de bankgarantie of hetgeen daarvoor moest doorgaan geen zekerheid bood en circa twee jaar nadat zij wist dat ook de hypotheek niet dan wel onvoldoende zekerheid bood. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hibma daarmee niet geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat zij een tekortkoming in het handelen van [de eenmanszaak] had ontdekt of had kunnen ontdekken. Dit oordeel wordt niet anders op grond van de stelling van Hibma dat het haar pas duidelijk werd dat zij een vordering op [de eenmanszaak] geldend zou kunnen maken nadat zij zich had gewend tot haar advocaat. In de gegeven omstandigheden, waarin Hibma in 2005 € 1 miljoen had uitgeleend aan Tehno-Pek en daarvan minder dan een kwart terugbetaald had gekregen, terwijl zij ( Hibma ) zich in het hele proces van het opzetten van de melkveehouderij in Bosnië in financiële zaken had laten bijstaan door [de eenmanszaak] , had van Hibma mogen worden verwacht dat zij niet pas 8½ of 9½ jaar dan wel twee jaar nadat was gebleken dat zij het restant van de lening niet meer zou terugkrijgen onderzoek zou doen naar de gang van zaken bij het verstrekken van de zekerheden en de rol van [de eenmanszaak] daarin. Dat Hibma in de periode 2006 - 2008 enig onderzoek heeft verricht naar mogelijke aansprakelijkheid van [de eenmanszaak] voor de gang van zaken rond de bankgarantie is echter gesteld noch gebleken. Ook in het geval van de hypotheek is gesteld noch gebleken dat Hibma na de uitspraak in 2013, dan wel in de loop van de procedure waarin de omvang van de hypotheek ter discussie stond, onderzoek heeft verricht naar mogelijke aansprakelijkheid van [de eenmanszaak] . [de eenmanszaak] heeft van het verloop van de tijd nadeel ondervonden, want tussen de jaren 2005-2006, waarin [de eenmanszaak] zich met de lening en de daarvoor te stellen zekerheid heeft bemoeid, en het moment dat Hibma [de eenmanszaak] heeft aangesproken, is circa tien jaar verstreken. Die periode is zo lang, dat het voor [de eenmanszaak] moeilijk wordt om deugdelijk verweer te voeren omdat, naar zij heeft aangevoerd, [eiser 1] zich niet meer in detail kan herinneren hoe bepaalde gesprekken zijn verlopen en wat de inhoud van bepaalde afspraken is geweest, terwijl [de eenmanszaak] ook niet meer beschikt over een dossier hiervan. De conclusie is dat Hibma haar recht om [de eenmanszaak] aan te spreken op het verzaken van zijn zorgplicht in verband met de bankgarantie en de omvang van de hypotheek heeft verwerkt. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.”
In hoger beroep
3.6
Hibma c.s. zijn van het eindvonnis van 21 maart 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna:
het hof). Het petitum in de memorie van grieven is bijna gelijkluidend aan dat in de procedure bij de rechtbank.
het hof). Het petitum in de memorie van grieven is bijna gelijkluidend aan dat in de procedure bij de rechtbank.
3.7
[eisers] hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Hibma c.s. en zij hebben voorts (grotendeels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. [eisers] hebben gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank onder wijziging en/of aanvulling van gronden bekrachtigt en deels vernietigt voor zover het betreft de afwijzing van de door [de eenmanszaak] gevorderde proceskosten.
3.8
Hibma c.s. hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep.
3.9
Bij tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 10 januari 2022.
3.1
Bij arrest van 19 april 2022 [36] heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van 21 maart 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht bij het informeren, adviseren en opzetten van deugdelijke zekerheden bij een lening, zoals in het arrest overwogen. Het hof heeft [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] als gevolg van de tekortkoming geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft verder [eisers] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal hoger beroep, te vermeerderen de wettelijke rente, en in de nakosten. Het hof heeft verstaan dat geen kostenveroordeling valt op het incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.11
Hoewel in cassatie lang niet alle rechtsoverwegingen worden bestreden, acht ik het voor een goed begrip van de zaak zinvol om een groot deel van de overwegingen van het eindarrest weer te geven. Het hof oordeelt bij de beoordeling onder het kopje ‘
de lening en de ontbrekende zekerheden’ onder meer [verwijzingen weggelaten]:
de lening en de ontbrekende zekerheden’ onder meer [verwijzingen weggelaten]:
“[…]
3.3
Daarop heeft UniCredit Bank op 27 september 2005 een
“confirmation”-brief aan Tehno-Pek en [verweerder 3] geschreven:
“confirmation”-brief aan Tehno-Pek en [verweerder 3] geschreven:
“[…]” [37]
3.4
[verweerder 3] begreep de inhoud van deze brief niet. Hij sprak misschien wel Engels, maar was niet juridisch of financieel geschoold en wist zeker niet of deze Engelstalige juridische tekst nu wel of geen bankgarantie opleverde. [eiser 1] ( [de eenmanszaak] ) heeft op deze brief met de hand negen genummerde punten van vraagtekens en commentaar geschreven en dit besproken met [verweerder 3] . [eiser 1] vond de brief van de bank een vodje papier en beschouwde dit niet als een bankgarantie. [verweerder 3] heeft op de comparitie bevestigd dat hij begreep dat [eiser 1] nog niet tevreden was; volgens [verweerder 3] is er echter na deze brief wel een bankgarantie of een waardepapier (aangeduid als
“bill of exchange”) afgegeven en in de kluis bij UniCredit Bank gelegd. Achteraf is echter gebleken dat UniCredit Bank dit stuk na drie maanden heeft teruggegeven aan [het stel] . Volgens de verklaring van [eiser 1] had [verweerder 3] tot zekerheid van terugbetaling van de uitgeleende € 1.000.000 voor zekerheid moeten zorgen in de vorm van een bankgarantie. [eiser 1] erkent dat de bankgarantie er nooit is gekomen, hooguit iets wat er op leek.
“bill of exchange”) afgegeven en in de kluis bij UniCredit Bank gelegd. Achteraf is echter gebleken dat UniCredit Bank dit stuk na drie maanden heeft teruggegeven aan [het stel] . Volgens de verklaring van [eiser 1] had [verweerder 3] tot zekerheid van terugbetaling van de uitgeleende € 1.000.000 voor zekerheid moeten zorgen in de vorm van een bankgarantie. [eiser 1] erkent dat de bankgarantie er nooit is gekomen, hooguit iets wat er op leek.
Uit deze hele voorgeschiedenis mocht [verweerder 3] redelijkerwijs afleiden dat [eiser 1] , handelend voor [de eenmanszaak] en voor zichzelf, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, zoals hier de advisering rond deze lening.
3.5
Tussen partijen staat niet vast of [eiser 1] , zoals hij bestrijdt, betrokken is geweest bij de totstandkoming en ondertekening van het
“Dahrlehn-Kredit”en de
“Aussage-Bestätigung”, beide van 3 oktober 2005. Dat is ook niet doorslaggevend. Een feit is namelijk wel dat [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005 aan ( [het stel] van) Tehno-Pek, met CC aan Hibma , heeft bericht:
“Dahrlehn-Kredit”en de
“Aussage-Bestätigung”, beide van 3 oktober 2005. Dat is ook niet doorslaggevend. Een feit is namelijk wel dat [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005 aan ( [het stel] van) Tehno-Pek, met CC aan Hibma , heeft bericht:
“[…]” [38]
3.6.
Volgens [eiser 1] verklaring op de comparitie kwam deze e-mail hem bekend voor. Hij had dus niet alleen een, in zijn optiek klein en los, advies gegeven over de brief van UniCredit Bank van 27 september 2005, maar ook geadviseerd dat er zekerheid moest worden gesteld in de vorm van een bankgarantie en hij wist, blijkens zijn e-mail van 21 oktober 2005, dat er (verder ook nog) een hypotheek moest worden gevestigd. Volgens zijn verklaring ter comparitie wist [eiser 1] dat er op het moment van de uitbetaling nog geen hypotheek was gevestigd. Bovendien hebben partijen, gevraagd naar eventuele tijdsdruk waaronder de lening moest worden verstrekt, op de comparitie verklaard dat er wel een termijn aan de tender was verbonden, maar dat de verkrijging van de tender in principe niet nodig was om het subsidieproject voor de melkveehouderij van [verweerder 3] voort te zetten. Toch heeft [eiser 1] in zijn e-mail van 21 oktober 2005 de betaling klaargezet en daarvoor groen licht gegeven, terwijl hij geen (voor hem acceptabele) bankgarantie had gezien en wist dat er nog geen hypotheek was gevestigd. Als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur had [eiser 1] moeten begrijpen dat [verweerder 3] , die bij Hibma met eigen melkvee een kaas- en zuivelbedrijf dreef, voor de financiële en documentaire kant, en zeker wat betreft de te stellen zekerheden, volledig vertrouwde op zijn adviezen. [eiser 1] presenteerde zich ook als deskundig en ervaren op het terrein van het tot stand brengen van overeenkomsten in het buitenland, ook in verband met financiële producten en diensten. Zo verklaarde hij ter comparitie dat hij degene was met kennis van zaken met betrekking tot bankgaranties of wisseltransacties en niet [betrokkene 1] .
[eiser 1] , die van [verweerder 3] vernam dat deze het korte en omvangrijke krediet vooral in goed vertrouwen wilde verlenen, mocht dan ook niet zomaar op zijn beloop laten of er tijdig en voldoende zekerheden werden gesteld.
3.7
Uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die dit nu juist moest bewaken, ook al zou [verweerder 3] hebben gedacht dat er een afdoende zekerheidsdocument bij UniCredit Bank was gedeponeerd. [eiser 1] had het grote risico van een flitskrediet aan een kredietnemer, die tijdelijk voor schuldenvrij wilde doorgaan, aan [verweerder 3] moeten ontraden zolang er niet daadwerkelijk, tevoren door [eiser 1] te controleren, zekerheden in de vorm van een bankgarantie en/of een hypotheek waren gevestigd. Hij had dit ondubbelzinnig op schrift aan [verweerder 3] moeten berichten, daarbij moeten melden dat enkel vertrouwen in de goede afloop onvoldoende was en hem er ook nog op moeten wijzen dat aan hypotheekverstrekking in een vreemd land allerlei onzekerheden verbonden konden zijn. [eiser 1] kon dus niet volstaan met de door hem op de comparitie verdedigde opvatting dat [verweerder 3] zelf maar moest zorgen voor zekerheid en dat het [verweerder 3] is geweest die tegen hem had gezegd dat hij de betaling moest klaarzetten. Subsidiair had [eiser 1] , als [verweerder 3] de lening desondanks wilde doorzetten, hem onder de gegeven omstandigheden op niet mis te verstane wijze moeten waarschuwen voor het hoge risico dat voor [verweerder 3] aan deze lening was verbonden en hem schriftelijk indringend moeten adviseren om dan in ieder geval de uitbetaling onder de lening op te schorten tot er daadwerkelijk een bankgarantie was afgegeven en/of een afdoende dekking gevende hypotheek was gevestigd. En in beide gevallen had [eiser 1] anders dit deel van de opdracht rond het flitskrediet aan [verweerder 3] moeten opzeggen, met name ook omdat de verstrekking van het flitskrediet in strijd was met de leningsvoorwaarden van Rabobank waaruit dit werd gefinancierd, niet echt noodzakelijk was voor de opbouw van het melkveebedrijf en juist – integendeel – daarvoor een bedreiging vormde, namelijk wanneer de lening niet (op tijd) werd terugbetaald. [eiser 1] is dus in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekortgeschoten.
3.8
Daarnaast behoorde [eiser 1] in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. [eiser 1] liet zich bijstaan door zijn hulppersoon [betrokkene 1] , een Bosnische juriste. En als zij dit al niet kon beoordelen dan hadden zij in goed overleg een ter zake deskundige in Bosnië moeten raadplegen. Dat [eiser 1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [eiser 1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was, zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [het stel] en verhaal onmogelijk bleek. [eiser 1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [eiser 1] ook dat Hibma , zoals [verweerder 3] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [het stel] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [het stel] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [eiser 1] gelegen om Hibma ( [verweerder 3] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [het stel] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. Dan was Hibma de vestiging, de langdurige procedures in Bosnië en de teleurstelling over de beperkte omvang van het hypotheekrecht, naar moet worden aangenomen, bespaard gebleven. Ook in dit opzicht is [eiser 1] tekortgeschoten.
3.9
Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank. Pas later – toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen – heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een
“bill of exchange”en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.
“bill of exchange”en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.
3.1
Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkomingen voldoende aannemelijk is, zodat daaraan een schadestaatprocedure kan worden verbonden.”
3.12
Het hof overweegt vervolgens onder het kopje ‘
wie zijn nu eigenlijk de contractspartijen en wie hebben de vorderingsrechten?’ [verwijzingen deels overgenomen]:
wie zijn nu eigenlijk de contractspartijen en wie hebben de vorderingsrechten?’ [verwijzingen deels overgenomen]:
“3.11 [de eenmanszaak] (dat wil zeggen [eiseres 2] ) heeft de subsidieverwervingsovereenkomst van mei 2005 gesloten met [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en Hibma Zuivel V.O.F. In dat kader hebben zij de financiële begeleidingsopdracht van augustus-oktober 2005 gegeven aan en met het oog op de persoon van [eiser 1] die toen in het kader van de subsidieverwervingsovereenkomst handelde op naam van [de eenmanszaak] van [eiseres 2] . Hieruit vloeit voort dat de vorderingsrechten uit de opdracht berusten bij Hibma Zuivel V.O.F. en haar vennoten en dat de tekortkoming moet worden toegerekend aan [eiseres 2] als eigenaresse van [de eenmanszaak] en tevens aan [eiser 1] als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer [39] . […]”
3.13
Het hof gaat hierna onder het kopje ‘
wat er daarna is gebeurd’ als volgt in op de gebeurtenissen na november 2006 [verwijzingen weggelaten]:
wat er daarna is gebeurd’ als volgt in op de gebeurtenissen na november 2006 [verwijzingen weggelaten]:
“3.12 Toen de terugbetalingen na november 2006 stokten en [de eenmanszaak] , na facturering in juli 2006 van € 128.966,25, de samenwerking begin 2007 had beëindigd, heeft [verweerder 3] met hulp van zijn Bosnische advocaat Mujagic op 7 maart 2007 de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005 laten inschrijven. Bij brief van 10 april 2007 heeft UniCredit Bank aan die advocaat geantwoord dat zij niet meer beschikte over de “
bill of exchange” van Tehno-Pek omdat Tehno-Pek deze had ingetrokken. In december 2007 heeft [verweerder 3] mr. Cohen […] geraadpleegd, die hem, niet onbegrijpelijk, heeft aangeraden om de hypotheek in Bosnië uit te winnen; daarbij was de scope niet gericht op (de advisering door) [eiser 1] . Toen heeft [verweerder 3] met behulp van de Bosnische advocaat Feric een gerechtelijke procedure in twee instanties in Bosnië aangespannen, waarvan [eiser 1] op de hoogte was. Het was ook logisch dat Hibma eerst ageerde tegen haar schuldenaar uit de geldleningovereenkomst en overging tot uitwinning van het hypotheekrecht. [verweerder 3] had toen nog geen subjectieve bekendheid met aansprakelijkheid van [eiser 1] . [eiser 1] stelde zich tegenover Hibma namelijk op het standpunt dat (krachtens de schriftelijke overeenkomst) alleen de subsidieverwerving onder zijn opdracht viel en dat hij deze opdracht (met succes) had afgerond. De hypotheekprocedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat het hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel, zodat dit onvoldoende verhaal bood. Omdat [verweerder 3] de hypotheekuitspraak van het “Cantonal Court of Bihac” onjuist achtte, heeft hij in 2014 nog, vergeefs, contact gezocht met de Nederlandse ambassade en met prof. dr. Lawson om te bezien of hiervoor een gang naar het EHRM mogelijk was. Eind 2014 heeft [verweerder 3] zich vervolgens gewend tot de advocaat mr. Rammelt, die, na bestudering van het uitvoerige dossier, bij brief van 21 september 2015 [eiser 1] wegens tekortkomingen in zijn financiële dienstverlening aansprakelijk heeft gesteld. [eisers] behoorden overigens destijds redelijkerwijs te begrijpen dat deze aansprakelijk[…]stelling in ieder geval mede namens Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] en tevens [eisers] beiden betrof, waar het in 2005 [eiseres 2] was die [de eenmanszaak] dreef.”
bill of exchange” van Tehno-Pek omdat Tehno-Pek deze had ingetrokken. In december 2007 heeft [verweerder 3] mr. Cohen […] geraadpleegd, die hem, niet onbegrijpelijk, heeft aangeraden om de hypotheek in Bosnië uit te winnen; daarbij was de scope niet gericht op (de advisering door) [eiser 1] . Toen heeft [verweerder 3] met behulp van de Bosnische advocaat Feric een gerechtelijke procedure in twee instanties in Bosnië aangespannen, waarvan [eiser 1] op de hoogte was. Het was ook logisch dat Hibma eerst ageerde tegen haar schuldenaar uit de geldleningovereenkomst en overging tot uitwinning van het hypotheekrecht. [verweerder 3] had toen nog geen subjectieve bekendheid met aansprakelijkheid van [eiser 1] . [eiser 1] stelde zich tegenover Hibma namelijk op het standpunt dat (krachtens de schriftelijke overeenkomst) alleen de subsidieverwerving onder zijn opdracht viel en dat hij deze opdracht (met succes) had afgerond. De hypotheekprocedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat het hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel, zodat dit onvoldoende verhaal bood. Omdat [verweerder 3] de hypotheekuitspraak van het “Cantonal Court of Bihac” onjuist achtte, heeft hij in 2014 nog, vergeefs, contact gezocht met de Nederlandse ambassade en met prof. dr. Lawson om te bezien of hiervoor een gang naar het EHRM mogelijk was. Eind 2014 heeft [verweerder 3] zich vervolgens gewend tot de advocaat mr. Rammelt, die, na bestudering van het uitvoerige dossier, bij brief van 21 september 2015 [eiser 1] wegens tekortkomingen in zijn financiële dienstverlening aansprakelijk heeft gesteld. [eisers] behoorden overigens destijds redelijkerwijs te begrijpen dat deze aansprakelijk[…]stelling in ieder geval mede namens Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] en tevens [eisers] beiden betrof, waar het in 2005 [eiseres 2] was die [de eenmanszaak] dreef.”
3.14
Het hof oordeelt vervolgens onder het kopje ‘
de klachtplicht in de algemene voorwaarden’ dat Hibma c.s. art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd [verwijzingen weggelaten]:
de klachtplicht in de algemene voorwaarden’ dat Hibma c.s. art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd [verwijzingen weggelaten]:
“[…]
3.14
Het verweer van [eiser 1] op de comparitie dat hij in de gelegenheid moest worden gesteld om een eventuele fout te corrigeren, gaat niet op omdat er op het moment van de uitbetaling onder de geldlening geen enkele zekerheid was gesteld en dat probleem ook later niet of nauwelijks corrigeerbaar is gebleken: UniCredit Bank heeft de “
bill of exchange” niet kunnen verstrekken, omdat deze op verzoek van [het stel] in maart of april 2006 was teruggegeven. [eiser 1] heeft onvoldoende toegelicht of, en zo ja, op welke wijze, de gebreken in de hypotheekverstrekking (naar achteraf is vastgesteld omvatte het hypotheekrecht niet de machines – die de meeste waarde vertegenwoordigden – en viel het vakantiehuis buiten de in de hypotheek opgenomen kadastrale aanduiding) door hem hadden kunnen worden geheeld. Dat [het stel] na het in ontvangst nemen van het uitgeleende bedrag nog in staat en bereid zou zijn geweest op verzoek van ( [eiser 1] namens) [verweerder 3] andere, aanvullende, zekerheden te geven, is onvoldoende onderbouwd. De advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW Pro ziet. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van artikel 11 lid 1 valt Pro ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van artikel 6:236 onder Pro g. BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). Hibma c.s. hebben dit artikel 11 lid 1 dan Pro ook terecht op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a. BW als onredelijk bezwarend vernietigd.”
bill of exchange” niet kunnen verstrekken, omdat deze op verzoek van [het stel] in maart of april 2006 was teruggegeven. [eiser 1] heeft onvoldoende toegelicht of, en zo ja, op welke wijze, de gebreken in de hypotheekverstrekking (naar achteraf is vastgesteld omvatte het hypotheekrecht niet de machines – die de meeste waarde vertegenwoordigden – en viel het vakantiehuis buiten de in de hypotheek opgenomen kadastrale aanduiding) door hem hadden kunnen worden geheeld. Dat [het stel] na het in ontvangst nemen van het uitgeleende bedrag nog in staat en bereid zou zijn geweest op verzoek van ( [eiser 1] namens) [verweerder 3] andere, aanvullende, zekerheden te geven, is onvoldoende onderbouwd. De advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW Pro ziet. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van artikel 11 lid 1 valt Pro ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van artikel 6:236 onder Pro g. BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). Hibma c.s. hebben dit artikel 11 lid 1 dan Pro ook terecht op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a. BW als onredelijk bezwarend vernietigd.”
3.15
Het hof oordeelt aansluitend onder het kopje ‘
de wettelijke klachtplicht’ dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is geschonden [verwijzingen weggelaten]:
de wettelijke klachtplicht’ dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is geschonden [verwijzingen weggelaten]:
“3.15 Maar ook volgens artikel 6:89 BW Pro kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
3.16
Ook begin februari 2008 wist ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde. Dat ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd. Tegen die achtergrond behoorden [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Daar komt bij dat zij na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van artikel 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. en dat Hibma c.s. , zij het tevergeefs, [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie. Ten slotte is op de comparitie gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000 op 26 oktober 2005. In het licht hiervan blijkt [eiser 1] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld. Bovendien moet worden bedacht dat, zoals hierna in het kader van het beroep op verjaring nader zal worden uiteengezet, het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. De klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro is niet geschonden.”
3.16
Tot slot verwerpt het hof als volgt het door [eisers] gedane beroep op verjaring [verwijzingen weggelaten]:
“3.17 Bij brief van 21 september 2015 heeft (de advocaat van) Hibma c.s. [eiser 1] wegens een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding aansprakelijk gesteld en zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehouden. Deze brief had stuitende werking. De vraag is dan of de door [eisers] ingeroepen vijfjarige verjaring is aangevangen vóór 21 september 2010. Daartoe is vereist dat Hibma c.s. voordien daadwerkelijk bekend waren geworden met de voor de verhaalsschade aansprakelijke persoon en daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, waarvan sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of fout handelen van de betrokken persoon. In deze zaak staat voldoende vast dat Hibma c.s. die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad, met name niet de kennis en het inzicht die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestatie te beoordelen. Hibma c.s. hebben op enig moment in de jaren 2006 - 2008 vernomen dat UniCredit Bank de “
bill of exchange” had teruggegeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [eiser 1] moesten aanspreken. Daarbij hebben Hibma c.s. toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat – na inschrijving – vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later – door gebreken in de akte – bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden. Hibma c.s. hebben verder [eisers] niet aangesproken omdat zij lange tijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij na uitwinning van de gevestigde hypotheek alsnog het project zouden kunnen voorzetten en daarnaast ook nieuwe investeerders hadden aangetrokken die hen wilden bijstaan. [eiser 1] – die zich op het standpunt stelde alleen opdracht te hebben tot het verlenen van bijstand bij de subsidieverwerving – heeft hen daarin tot 2008 ook nog begeleid. Het lag daarom ook niet voor de hand dat Hibma c.s. zich er reeds toen van bewust zijn geworden dat hun (eventuele schade) mede het gevolg was van een fout van hun eigen adviseur. Toen de hypotheekuitwinning in 2013 onvoldoende soelaas bood, zijn zij eind 2014 naar een advocaat (mr. Rammelt) gegaan, die hen voor het eerst heeft gewezen op de aansprakelijkheid van [eisers] Op [eisers] rusten stelplicht en bewijslast van de aanvang van de verjaring en zij hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat die daadwerkelijke bekendheid al bij Hibma c.s. aanwezig zou zijn geweest vóór 21 september 2010. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.”
bill of exchange” had teruggegeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [eiser 1] moesten aanspreken. Daarbij hebben Hibma c.s. toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat – na inschrijving – vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later – door gebreken in de akte – bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden. Hibma c.s. hebben verder [eisers] niet aangesproken omdat zij lange tijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij na uitwinning van de gevestigde hypotheek alsnog het project zouden kunnen voorzetten en daarnaast ook nieuwe investeerders hadden aangetrokken die hen wilden bijstaan. [eiser 1] – die zich op het standpunt stelde alleen opdracht te hebben tot het verlenen van bijstand bij de subsidieverwerving – heeft hen daarin tot 2008 ook nog begeleid. Het lag daarom ook niet voor de hand dat Hibma c.s. zich er reeds toen van bewust zijn geworden dat hun (eventuele schade) mede het gevolg was van een fout van hun eigen adviseur. Toen de hypotheekuitwinning in 2013 onvoldoende soelaas bood, zijn zij eind 2014 naar een advocaat (mr. Rammelt) gegaan, die hen voor het eerst heeft gewezen op de aansprakelijkheid van [eisers] Op [eisers] rusten stelplicht en bewijslast van de aanvang van de verjaring en zij hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat die daadwerkelijke bekendheid al bij Hibma c.s. aanwezig zou zijn geweest vóór 21 september 2010. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.”
In cassatie
3.17
Bij procesinleiding van 19 juli 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 april 2022 (hierna:
het arrest). Hibma c.s. hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hibma c.s. hebben daarna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd.
het arrest). Hibma c.s. hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hibma c.s. hebben daarna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.11 van het arrest, onderdeel 2 komt op tegen r.o. 3.14, onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 3.16 en onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 3.17. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht.
Onderdeel 1: is [eiser 1] een (hoofdelijk mede verbonden) opdrachtnemer?
4.2
Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Die komen op tegen oordeel van het hof in r.o. 3.11, hiervoor in 3.12 weergegeven, dat [eiser 1] een hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer is. Het hof verwijst daarbij in een voetnoot naar art. 7:407 lid 2 BW Pro.
4.3
Subonderdeel 1.1bevat
onder ade klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven “met het oog op de persoon van [eiser 1] ”, slechts meebrengt dat [eiser 1] op grond van art. 7:404 BW Pro gehouden was om de werkzaamheden die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht zélf te verrichten. Het feit dat de opdracht in de zin van art. 7:404 BW Pro is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, brengt volgens de klacht evenwel niet mee dat deze persoon ‘dus’ eveneens opdrachtnemer zou zijn. Dat feit brengt daarom, zo stelt het subonderdeel, evenmin mee dat sprake is van het in art. 7:407 lid 2 BW Pro bedoelde geval dat twee of meer personen tezamen een opdracht ontvangen hebben (in welk geval beide opdrachtnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn). De
klacht onder bhoudt in dat op grond van het bovenstaande ook het oordeel in r.o. 3.11 dat de tekortkoming toegerekend moet worden aan [eiser 1] (als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer), niet in stand kan blijven.
onder ade klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven “met het oog op de persoon van [eiser 1] ”, slechts meebrengt dat [eiser 1] op grond van art. 7:404 BW Pro gehouden was om de werkzaamheden die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht zélf te verrichten. Het feit dat de opdracht in de zin van art. 7:404 BW Pro is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, brengt volgens de klacht evenwel niet mee dat deze persoon ‘dus’ eveneens opdrachtnemer zou zijn. Dat feit brengt daarom, zo stelt het subonderdeel, evenmin mee dat sprake is van het in art. 7:407 lid 2 BW Pro bedoelde geval dat twee of meer personen tezamen een opdracht ontvangen hebben (in welk geval beide opdrachtnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn). De
klacht onder bhoudt in dat op grond van het bovenstaande ook het oordeel in r.o. 3.11 dat de tekortkoming toegerekend moet worden aan [eiser 1] (als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer), niet in stand kan blijven.
4.4
Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. [40] Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. [41] Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. [42] Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een
wijzigingvan een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt
eveneensaf van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. [43]
wijzigingvan een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt
eveneensaf van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. [43]
4.5
Het kan voorkomen dat een eerder gesloten overeenkomst na verloop van tijd wordt uitgebreid. Niet uitgesloten is dat daarbij een andere partij toetreedt tot de reeds bestaande overeenkomst. De vraag of dit in een concreet geval is gebeurd moet naar mijn mening eveneens worden beantwoord aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf.
4.6
Het bestreden oordeel staat niet op zichzelf doch moet worden gelezen in het licht van hetgeen het hof eerder in r.o. 3.4 heeft overwogen. Na eerder in deze overweging en in de voorgaande rechtsoverwegingen een deel van de achtergronden met betrekking tot de lening en de ontbrekende zekerheden te hebben geschetst, oordeelt het hof aan het slot van r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit deze hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] , “handelend voor [de eenmanszaak]
en voor zichzelf”, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, “zoals hier de advisering rond deze lening”. Aldus moet [eiser 1] volgens het hof
naast [de eenmanszaak]worden aangemerkt als partij/opdrachtnemer bij de uitgebreide/aangevulde overeenkomst van opdracht. Dit brengt mee dat [eiser 1] hoofdelijk mede verbonden is jegens [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en Hibma Zuivel V.O.F als opdrachtgevers (art. 7:407 lid 2 BW Pro). Het bestreden oordeel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.
en voor zichzelf”, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, “zoals hier de advisering rond deze lening”. Aldus moet [eiser 1] volgens het hof
naast [de eenmanszaak]worden aangemerkt als partij/opdrachtnemer bij de uitgebreide/aangevulde overeenkomst van opdracht. Dit brengt mee dat [eiser 1] hoofdelijk mede verbonden is jegens [verweerder 3] en/of [verweerster 4] en Hibma Zuivel V.O.F als opdrachtgevers (art. 7:407 lid 2 BW Pro). Het bestreden oordeel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.
4.7
Subonderdeel 1.2veronderstelt dat het hof in r.o. 3.11 (met de woorden “aan en met het oog op de persoon”) tot uiting heeft gebracht dat de in augustus-oktober 2005 gegeven financiële begeleidingsopdracht tevens verstrekt zou zijn aan [eiser 1] als opdrachtnemer. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Voorts is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk het hiervoor weergegeven oordeel in r.o. 3.4 dat [verweerder 3] “uit de hele voorgeschiedenis” redelijkerwijs mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf als opdracht aanvaardde om de verplichtingen uit de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene uit te voeren andere werkzaamheden. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld (i) dat [eiser 1] “namens [de eenmanszaak] ” werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst (r.o. 2.2), (ii) dat “ [de eenmanszaak] (dat wil zeggen [eiseres 2] )” deze overeenkomst heeft gesloten (r.o. 3.11), en (iii) dat [eiser 1] toen in het kader van die overeenkomst handelde “op naam van [de eenmanszaak] van [eiseres 2] ” (r.o. 3.11). Omdat de subsidieverwervingsovereenkomst van mei 2005 voorafgaat aan de financiële begeleidingsopdracht uit het najaar van 2005 en [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is het volgens het subonderdeel onduidelijk waarom het hof komt tot het oordeel dat de later gegeven financiële begeleidingsopdracht mede aan [eiser 1] is verstrekt, en het oordeel dat [verweerder 3] uit de hele voorgeschiedenis mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die opdracht tot uitbreiding van werkzaamheden aanvaardde. Dat het onduidelijk is waarom het hof tot het laatstgenoemde oordeel komt, heeft, zo vervolgt het subonderdeel, tevens als reden dat het hof met de “hele voorgeschiedenis” doelt op de r.o. 3.1 t/m 3.4. Daarin stelt het hof volgens de klacht slechts vast dat [eiser 1] bepaalde werkzaamheden heeft verricht. Het subonderdeel stelt dat deze werkzaamheden uitsluitend het logische gevolg zijn van het feit dat de financiële begeleidingsopdracht is gegeven met het oog op de persoon van [eiser 1] . Uit die “hele voorgeschiedenis” als zodanig kan volgens het subonderdeel derhalve niet volgen dat [eiser 1] dus “voor zichzelf” een opdracht heeft aanvaard of dat [verweerder 3] daarop mocht vertrouwen. Aldus, zo concludeert het subonderdeel, valt niet te begrijpen waarom [verweerder 3] uit die “hele voorgeschiedenis” mocht afleiden dat [eiser 1] mede voor zichzelf die uitbreidingsopdracht aanvaardde.
4.8
Dat [eiser 1] namens [de eenmanszaak] werkte onder de subsidieverwervingsovereenkomst is niet in geschil. Waar het om gaat is de vraag of [verweerder 3] uit de verklaringen en gedragingen van [eiser 1] , die mede zijn verwoord in de correspondentie die het hof noemt, heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat hij, [eiser 1] ,
nadienin het kader van de (aanvullende opdracht tot) advisering rondom de lening aan Tehno-Pek
tevensin eigen naam is opgetreden. Het hof heeft deze vraag in r.o. 3.4 bevestigend beantwoord. Het oordeel is in hoge mate feitelijk en naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.
nadienin het kader van de (aanvullende opdracht tot) advisering rondom de lening aan Tehno-Pek
tevensin eigen naam is opgetreden. Het hof heeft deze vraag in r.o. 3.4 bevestigend beantwoord. Het oordeel is in hoge mate feitelijk en naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.
4.9
Het subonderdeel veronderstelt dat het hof met de woorden “hele voorgeschiedenis” (uitsluitend) doelt op de r.o. 3.1 t/m 3.4. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat dit daadwerkelijk zo is. Mijns inziens is niet uitgesloten dat het hof bij zijn oordeel ook enkele feiten heeft betrokken die het eerder in r.o. 2.2 heeft vastgesteld. Het hof overweegt daar onder meer dat [eiser 1] bij e-mail van 21 oktober 2005 [44] aan ( [het stel] van) Tehno-Pek heeft bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma Zuivel V.O.F. aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen. In deze e-mail, die [eiser 1] heeft verstuurd vanaf een privé e-mailadres en waarin hij afsluit met uitsluitend zijn voornaam, komt de naam ‘ [de eenmanszaak] ’ niet voor. Hibma . c.s. hebben aangevoerd dat uit de volmachtverklaring van [het stel] van 20 oktober 2005 [45] , waarin (vertaald) staat dat [verweerder 3] wordt vertegenwoordigd door [eiser 1] , kan worden afgeleid dat [eiser 1] zich ook naar [het stel] toe heeft gedragen als vertegenwoordiger van [verweerder 3] , en dat dit wordt versterkt door de hiervoor genoemde e-mail van 21 oktober 2005. Andere e-mails in het kader van de advisering omtrent de lening zijn ook verstuurd vanaf het privé e-mailadres van [eiser 1] . Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel dat [eiser 1] en zijn echtgenote in het kader van de eerdere subsidieverwervingsovereenkomst via briefpapier op naam van [de eenmanszaak] hebben gecorrespondeerd en dat [de eenmanszaak] ook een eigen e-mailadres had. [46] Een en ander wekt in elk geval de indruk dat [eiser 1] wat betreft de advisering omtrent de lening
medein eigen naam heeft gehandeld. Namens [verweerder 3] zijn tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep stellingen ingenomen die erop neerkomen dat [eiser 1] bepaalde wat er moest gebeuren, dat [verweerder 3] niet was opgewassen tegen hem en dat hij afging op diens advies. [47] Het hof heeft deze stellingen verwoord in een aantal passages in r.o. 3.4. In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de door het subonderdeel bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn. De klachten falen derhalve.
medein eigen naam heeft gehandeld. Namens [verweerder 3] zijn tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep stellingen ingenomen die erop neerkomen dat [eiser 1] bepaalde wat er moest gebeuren, dat [verweerder 3] niet was opgewassen tegen hem en dat hij afging op diens advies. [47] Het hof heeft deze stellingen verwoord in een aantal passages in r.o. 3.4. In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de door het subonderdeel bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn. De klachten falen derhalve.
Onderdeel 2: klachtplicht op grond van algemene voorwaarden
4.1
Onderdeel 2 komt met verschillende klachten op tegen (hetgeen het hof ten grondslag heeft gelegd aan) het oordeel in r.o. 3.14 dat Hibma c.s. art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] , hiervoor in 2.7 weergegeven, terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Ik zal hieronder eerst het juridisch kader schetsen tegen de achtergrond waarvan de klachten moeten worden bezien.
Juridisch kader
4.11
Volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, ‘onredelijk bezwarend’ is voor de wederpartij. Dit is een open criterium. De wettelijke opsomming van aanknopingspunten maakt de toetsing niet minder open; veeleer accentueert zij dat alle omstandigheden van het geval van gewicht (kunnen) zijn. [48] Een belangrijke ‘overige omstandigheid van het geval’, die overigens ook verband kan houden met de wederzijds kenbare belangen van partijen, is gelegen in de hoedanigheid van partijen. Daarbij gaat het om de vraag of de gebruiker respectievelijk wederpartij overheidslichaam, bedrijf of bedrijfsuitoefenaar, beroepsbeoefenaar dan wel consument is. Eraan verwant zijn gezichtspunten als de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, hun deskundigheid en/of de bijstand door een deskundige. [49]
4.12
Als
uitwerkingvan de algemene toetsingsnorm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat afd. 6.5.3 twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene toetsingsnorm hebben deze lijsten slechts rechtstreekse werking voor overeenkomsten met “een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, in de woorden van de parlementaire geschiedenis en de literatuur: een ‘consument’. [50] De in art. 6:236 BW Pro opgenomen lijst (de zgn. ‘zwarte’ lijst) bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. De in art. 6:237 BW Pro opgenomen lijst (de zgn. ‘grijze’ lijst) bevat bedingen waarvan wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Dat wettelijk vermoeden kan door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd. [51]
uitwerkingvan de algemene toetsingsnorm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat afd. 6.5.3 twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene toetsingsnorm hebben deze lijsten slechts rechtstreekse werking voor overeenkomsten met “een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, in de woorden van de parlementaire geschiedenis en de literatuur: een ‘consument’. [50] De in art. 6:236 BW Pro opgenomen lijst (de zgn. ‘zwarte’ lijst) bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. De in art. 6:237 BW Pro opgenomen lijst (de zgn. ‘grijze’ lijst) bevat bedingen waarvan wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Dat wettelijk vermoeden kan door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd. [51]
4.13
Het feit dat de art. 6:236-238 BW tot consumententransacties zijn beperkt, sluit niet uit dat zij een uitstralingseffect buiten dit gebied zullen kunnen uitoefenen. [52] De lijsten van de art. 6:236 en Pro 6:237 BW hebben voor het toetsen van de geoorloofdheid van bedingen die bij transacties met niet-consumenten worden gebruikt een zekere normerende werking. De inhoud van de lijsten kan steun bieden voor een redenering naar analogie, zij het een verzwakte vorm van analogie, omdat de lijsten welbewust tot consumenten beperkt zijn. Deze weerspiegelde, spiegelbeeldige werking van de inhoud van de lijsten wordt ‘reflexwerking’ genoemd. [53]
4.14
Bij de toekenning van reflectie aan een consumentenbeschermende bepaling komt het sterk aan op de omstandigheden van het geval. [54] Jongeneel stelt dat voor de omvang van de te verwachten reflexwerking van de zwarte en grijze lijst geen harde regels zijn te geven, maar wel enige factoren die van belang zijn. [55] In de eerste plaats zijn volgens hem de hoedanigheid [56] in het economische verkeer en de omstandigheden van de wederpartij van invloed op de mate van reflexwerking:
“Enerzijds zal reflexwerking bij kleine wederpartijen die sterk lijken op consumenten regel zijn, anderzijds zal reflexwerking bij grote wederpartijen uitzondering zijn.”
4.15
Jongeneel meent dat bij kleine rechtspersonen die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheiden, reflexwerking
regel moet zijn. [57] Een uitzondering zou hij slechts willen aannemen als verondersteld mag worden dat de rechtspersoon bij het aangaan van bepaalde overeenkomsten een positie heeft die
gelijkwaardigis aan die van de gebruiker, hetgeen zich met name zal voordoen als de rechtspersoon met het sluiten van bepaalde overeenkomsten bijzonder veel ervaring heeft. Jongeneel schrijft vervolgens:
regel moet zijn. [57] Een uitzondering zou hij slechts willen aannemen als verondersteld mag worden dat de rechtspersoon bij het aangaan van bepaalde overeenkomsten een positie heeft die
gelijkwaardigis aan die van de gebruiker, hetgeen zich met name zal voordoen als de rechtspersoon met het sluiten van bepaalde overeenkomsten bijzonder veel ervaring heeft. Jongeneel schrijft vervolgens:
“Er zijn ook natuurlijke personen die een bedrijf of beroep uitoefenen en kleine commerciële rechtspersonen die zich in een gelijkwaardige positie kunnen bevinden als een consument, denk bijvoorbeeld aan de bakker (eenmanszaak, VOF of ‘kleine’ BV) die een bedrijfsauto koopt. Deze zal veelal met dezelfde algemene voorwaarden worden geconfronteerd als de particulier die een auto koopt. Hij zal doorgaans ook even weinig ervaring hebben met de koop van auto’s als een particulier en een vergelijkbare positie innemen ten opzichte van de verkoopvoorwaarden van de autodealer. Reflexwerking lijkt me ook hier de regel. De aard van de overeenkomst is hierbij echter ook van belang. De bakker die meel inkoopt, sluit een transactie die typisch bedrijfsmatig is en waarmee hij naar mag worden aangenomen veel ervaring heeft. In zo’n geval zal de reflexwerking minder zijn en is de onredelijke bezwarendheid meer afhankelijk van alle in de open norm genoemde omstandigheden, zoals hieronder nader wordt uiteengezet. Dat geldt vooral voor de bedingen die specifiek zijn voor een dergelijke overeenkomst, minder voor bijvoorbeeld een beding dat in elke overeenkomst zou kunnen staan, zoals een uitsluiting van het ontbindingsrecht.”
4.16
Ook Sieburgh acht van belang of sprake is van een overeenkomst die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf wordt gesloten, maar ligt buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit van de wederpartij:
“[…] De rechter kan immers bij een beroep op die bepaling inspiratie ontlenen aan het feit dat een beding voor transacties met consumenten op de zwarte of grijze lijst is geplaatst. Dit zal met name voor de hand liggen in gevallen die zich, gelet op de inhoud van de overeenkomst en op het verschil in marktpositie en deskundigheid tussen gebruiker en wederpartij, niet noemenswaard van consumententransacties onderscheiden. Te denken is bijvoorbeeld aan overeenkomsten gesloten door kleine verenigingen en stichtingen, of aan overeenkomsten die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden gesloten, maar liggen buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit van de wederpartij. In parlementaire geschiedenis […] is de beperking van het toepassingsgebied van art. 6:236-6:238 BW tot natuurlijke personen onder meer met een beroep op deze reflexwerking gemotiveerd. Ook de hierboven verdedigde ruime uitleg van het begrip ‘handeling in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ moet tegen de achtergrond van de mogelijkheid van deze reflexwerking worden gezien. Het komt erop neer dat het formele toepassingsgebied van art. 6:236-6:238 BW beperkt is gehouden, omdat art. 6:233 onder Pro a BW het mogelijk maakt materieel gelijk geaarde gevallen op dezelfde wijze te behandelen.” [58]
4.17
Hijma stelt dat, gezien de in de art. 6:236-238 BW neergelegde begrenzing tot consument-wederpartijen, voor reflexwerking allereerst noodzakelijk is dat de wederpartij “niet wezenlijk van een consument verschilt”. [59] Schematisch bezien zijn volgens hem, naast de consument, drie andere typen wederpartij denkbaar: (1) een rechtspersoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, (2) een natuurlijk persoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en (3) een rechtspersoon, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
4.18
Met name ten aanzien van niet beroeps- of bedrijfsmatig handelende kleine verenigingen en stichtingen ligt reflexwerking volgens Hijma voor de hand. Met betrekking tot type wederpartij 2 stelt Hijma, net als Jongeneel en Sieburgh, dat voor het aannemen van reflexwerking grond kan bestaan in situaties waarin de wederpartij contracteert
buiten het eigenlijke terrein van haar beroep of bedrijf. Hij schrijft daarover het volgende:
buiten het eigenlijke terrein van haar beroep of bedrijf. Hij schrijft daarover het volgende:
“De vraag of de wederpartij al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, houd ik voor crucialer dan de vraag of zij al dan niet een natuurlijk persoon is. […] Overeenkomsten die binnen het eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein zijn gelegen (tandarts koopt gebitsboor, fabrikant koopt grondstoffen) verschillen naar hun aard wezenlijk van consumentenovereenkomsten; voor een reflexwerking van de art. 6:236-238 BW zie ik hier nauwelijks ruimte. […]. Dat wil uiteraard niet zeggen dat in een concreet geval niet een met de lijsten sporende conclusie zou kunnen worden getrokken; de situatie zal nu evenwel rechtstreeks op basis van art. 6:233 sub a BW Pro moeten worden beoordeeld, zonder dat daarbij het intermediair van de lijsten aan de orde komt. Nu zijn er overeenkomsten denkbaar die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangegaan, maar buiten het eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein van de handelende wederpartij zijn gelegen. Men denke aan de arts die zijn praktijkruimte van een nieuwe verwarmingsinstallatie laat voorzien, aan de makelaar die voor zijn werk een limousine aanschaft. Jongeneel […] neemt in dit type gevallen als regel reflexwerking aan (onder de aantekening dat de aard van de overeenkomst van groot belang blijft). Ik ben tot hetzelfde uitgangspunt geneigd, maar maak twee kanttekeningen. Ten eerste, dat de reflexwerking hier mijns inziens meestal geringer zal zijn dan in de onder 1 omschreven situatie. En ten tweede, dat mede op de aard van het geschonden belang moet worden gelet […].”
Met betrekking tot type wederpartij 3, die zich met name bij vennootschappen voordoet, stelt Hijma dat deze het verst van de in de art. 6:236-238 BW bedoelde consument-wederpartijen is verwijderd, en dat hier voor reflexwerking niet snel grond zal bestaan.
4.19
Hijma meent dat
naasteen personele gelijkenis als hiervoor is weergegeven voor reflexwerking is vereist dat de aard van de overeenkomst niet wezenlijk van een consumentenovereenkomst afwijkt, en bovendien dat het door het onderzochte beding in het nauw gebrachte belang niet wezenlijk van een consumentenbelang verschilt. [60] Hij schrijft in dat verband:
naasteen personele gelijkenis als hiervoor is weergegeven voor reflexwerking is vereist dat de aard van de overeenkomst niet wezenlijk van een consumentenovereenkomst afwijkt, en bovendien dat het door het onderzochte beding in het nauw gebrachte belang niet wezenlijk van een consumentenbelang verschilt. [60] Hij schrijft in dat verband:
“Sommige overeenkomsten zijn typische niet-consumentenovereenkomsten. Dan zal voor reflexwerking onvoldoende grond bestaan, ook al is de wederpartij – zoals zojuist besproken – op zichzelf wellicht van een op een consument gelijkend type. Ik denk aan een kleine vereniging of stichting die een pakket wervende brochures laat drukken, of aan een fabrikant (natuurlijk persoon) die een vrachtwagen aanschaft om zijn producten te transporteren. Vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8057, NJF 2016/113 (IT-prestaties t.b.v. eenmanszaak; geen reflexwerking); Hof Amsterdam 23 september 2008, NJF 2009/29 (personeelsverzekering eenmanszaak; geen reflexwerking). Hier zijn het uitsluitend de concrete omstandigheden die zich, los van de lijsten, ter afweging aandienen. In het verlengde van het vorenstaande past de constatering dat een eventuele reflexwerking, naar haar achtergrond, inhoudelijk beperkt zal blijven tot de bescherming van belangen die niet wezenlijk van een consumentenbelang verschillen. De reflexwerking kan dus, zo meen ik, partieel zijn. Deze begrenzing zal met name van zich doen spreken in de rubriek gevallen waarin een natuurlijke persoon weliswaar niet op zijn eigenlijke beroeps- of bedrijfsterrein, maar wel ter uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt […]. Stel dat zo’n wederpartij bedrijfsschade lijdt door een tekortkoming van de voorwaardengebruiker, en dat de gebruiker zich beroept op een in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. Het komt mij voor dat in dit perspectief van een reflexwerking (in casu van art. 6:237 sub f BW Pro) geen sprake kan zijn; bedrijfsschade onttrekt zich fundamenteel aan het beschermingsbereik van de consumentenlijsten. Ook wanneer noch het wederpartijtype noch het overeenkomsttype op zichzelf aan een reflexwerking in de weg staat, kan de reflex geen typische bedrijfsschades ‘meenemen’: qua omvang zal het reflecterend effect tot schades van het consumententype (letsel, zaakschade c.a.) beperkt blijven.”
4.2
Loos meent dat de opvatting van Hijma in beginsel juist is. [61] Anders dan Hijma doet, dient het begrip ‘consument’ zijns inziens wel zo ruim te worden opgevat dat ook natuurlijke personen daaronder begrepen worden die zowel zakelijke als privédoeleinden dienen met het sluiten van een overeenkomst, mits het privégebruik daarbij overweegt. Wie een beperkter begrip ‘consument’ hanteert, zal volgens Loos met name bij de categorie ‘natuurlijke personen die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar buiten het eigenlijke terrein van hun beroeps- of bedrijfsactiviteiten handelen’, sneller tot reflexwerking besluiten, omdat de gelijkenis van de wederpartij met een consument in een dergelijk geval uiteraard sterk is.
4.21
De rechtspraak met betrekking tot reflexwerking laat een casuïstisch beeld zien. Ik verwijs naar het overzicht dat Jongeneel geeft. [62]
4.22
Ik sluit mij aan bij de opvatting van Jongeneel en meen dat het door hem gegeven voorbeeld, een bakker die een bedrijfsauto koopt, treffend is. Reflexwerking lijkt ook mij in een dergelijk geval de regel, althans op zijn minst mogelijk. Indien dezelfde bakker evenwel meel inkoopt, dan wordt een transactie gesloten die
in zijn gevaltypisch bedrijfsmatig is en waarmee hij ook bekend is. In dat geval zal de reflexwerking minder sterk zijn, in die zin dat vermelding van een beding in art. 6:236 of Pro 6:237 BW in het kader van de toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW minder gewicht in de schaal zal leggen. Aldus is ook de
aard van de overeenkomst, gerelateerd aan de persoon van de wederpartij(dat wil zeggen: de wederpartij van de gebruiker van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden) van belang. Men kan het voorkomen van een beding op de ‘zwarte’ [63] of ‘grijze’ lijst derhalve wegen in verband met de andere volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW, relevant te achten gezichtspunten: de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen, de hoedanigheid van partijen, et cetera. Het gewicht dat daarbij wordt toegekend aan het feit dat het beding op de zwarte lijst voorkomt kan bovendien van geval tot geval verschillen. De weging is van feitelijke aard. Ik voeg daaraan nog een enkele opmerking toe. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat als relevant gezichtspunt vreemd genoeg niet de
aard van het beding, terwijl de aard van een beding in feite nu juist veelal het bezwarende karakter zal bepalen. In die zin is bij iedere toetsing aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW relevant dat een beding voorkomt in art. 6:236 of Pro 6:237 BW, omdat dat iets zegt over de aard van het beding.
in zijn gevaltypisch bedrijfsmatig is en waarmee hij ook bekend is. In dat geval zal de reflexwerking minder sterk zijn, in die zin dat vermelding van een beding in art. 6:236 of Pro 6:237 BW in het kader van de toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW minder gewicht in de schaal zal leggen. Aldus is ook de
aard van de overeenkomst, gerelateerd aan de persoon van de wederpartij(dat wil zeggen: de wederpartij van de gebruiker van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden) van belang. Men kan het voorkomen van een beding op de ‘zwarte’ [63] of ‘grijze’ lijst derhalve wegen in verband met de andere volgens art. 6:233, aanhef en onder a, BW, relevant te achten gezichtspunten: de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen, de hoedanigheid van partijen, et cetera. Het gewicht dat daarbij wordt toegekend aan het feit dat het beding op de zwarte lijst voorkomt kan bovendien van geval tot geval verschillen. De weging is van feitelijke aard. Ik voeg daaraan nog een enkele opmerking toe. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW bevat als relevant gezichtspunt vreemd genoeg niet de
aard van het beding, terwijl de aard van een beding in feite nu juist veelal het bezwarende karakter zal bepalen. In die zin is bij iedere toetsing aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW relevant dat een beding voorkomt in art. 6:236 of Pro 6:237 BW, omdat dat iets zegt over de aard van het beding.
4.23
Tot zover het juridisch kader.
Uitleg van de bestreden rechtsoverweging
4.24
Het hof concludeert aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. artikel 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Uit de woorden “dan ook” kan worden afgeleid dat de omstandigheden die het hof daarvóór opsomt tot die conclusie hebben geleid. Het hof noemt in r.o. 3.14 de volgende omstandigheden: (i) op het moment van de uitbetaling onder de geldlening was geen enkele zekerheid gesteld en dat probleem is later ook niet of nauwelijks corrigeerbaar gebleken, [64] (ii) de advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van art. 6:248 BW Pro ziet, (iii) het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding, (iv) het beding van artikel 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van art. 6:236, onder g, BW, en (v) Hibma c.s. hadden geen kennis van of ervaring met de ingewikkelde financiële materie die aan de orde was, daarvoor hadden zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] ingeschakeld.
4.25
De omstandigheden die het hof opsomt, zijn te herleiden tot de gezichtspunten die art. 6:233, aanhef onder a, BW noemt, in het bijzonder ‘de aard van de overeenkomst’ (omstandigheid (iii)), ‘de overige omstandigheden van het geval’ (omstandigheden (ii), (iv) en (v)) en, in wat meer bedekte termen, ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’ (omstandigheid (i)). Het hof heeft de omstandigheden gewogen en deze weging heeft geleid tot de slotsom dat Hibma c.s. het betreffende beding terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. Ik merk op dat, als gezegd, in art. 6:233 onder Pro a BW niet met zoveel woorden de
aard van het bedingwordt genoemd, terwijl dit op zichzelf juist van aanzienlijk gewicht zal zijn bij de beoordeling of het onredelijk bezwarend is. Het lijkt erop dat het hof de aard van het beding niet alleen heeft willen laten meewegen in het kader van de reflexwerking, maar het bezwarende karakter ervan ook heeft benoemd door te verwijzen naar de opvatting van de advocaat van [de eenmanszaak] erover. Ik merk voorts op dat het hof in r.o. 3.14 niet alle gezichtspunten die in art. 6:233, aanhef en onder a, BW worden genoemd, kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat dan met name om het gezichtspunt ‘de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’ en, in mindere mate, het gezichtspunt ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’. Laatstgenoemd gezichtspunt komt overigens wel duidelijk terug in andere overwegingen van het bestreden arrest, met name in r.o. 3.7 en 3.8. Ik merk op dat het middel niet klaagt dát het hof bij de beoordeling of het betreffende beding ‘onredelijk bezwarend’ was voor Hibma c.s. niet kenbaar alle relevante gezichtspunten in de beoordeling heeft betrokken. Het middel klaagt evenmin, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat het hof andere omstandigheden ten onrechte
nietin de beoordeling heeft betrokken.
aard van het bedingwordt genoemd, terwijl dit op zichzelf juist van aanzienlijk gewicht zal zijn bij de beoordeling of het onredelijk bezwarend is. Het lijkt erop dat het hof de aard van het beding niet alleen heeft willen laten meewegen in het kader van de reflexwerking, maar het bezwarende karakter ervan ook heeft benoemd door te verwijzen naar de opvatting van de advocaat van [de eenmanszaak] erover. Ik merk voorts op dat het hof in r.o. 3.14 niet alle gezichtspunten die in art. 6:233, aanhef en onder a, BW worden genoemd, kenbaar in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat dan met name om het gezichtspunt ‘de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’ en, in mindere mate, het gezichtspunt ‘de wederzijds kenbare belangen van partijen’. Laatstgenoemd gezichtspunt komt overigens wel duidelijk terug in andere overwegingen van het bestreden arrest, met name in r.o. 3.7 en 3.8. Ik merk op dat het middel niet klaagt dát het hof bij de beoordeling of het betreffende beding ‘onredelijk bezwarend’ was voor Hibma c.s. niet kenbaar alle relevante gezichtspunten in de beoordeling heeft betrokken. Het middel klaagt evenmin, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat het hof andere omstandigheden ten onrechte
nietin de beoordeling heeft betrokken.
4.26
Gezien het voorgaande neem ik bij de beoordeling van de klachten tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 3.14 heeft getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
Bespreking van de klachten
4.27
Subonderdeel 2.1 [65] valt uiteen in twee klachten.
Subonderdeel 2.1.1voert aan dat het “(impliciete)” oordeel dat ten gunste van Hibma c.s. , die geen consument zijn, reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:236 BW Pro (‘zwarte lijst’), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel uitsluitend hierop berust dat Hibma c.s. met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met “zo’n ingewikkelde financiële materie” hadden, en dat zij daarom nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld. Volgens de klacht miskent het hof dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s.
gelijkenis vertoontmet de positie van een consument. Betoogd wordt dat reflexwerking van de voor consumenten geldende wettelijke uitwerkingen van art. 6:233, aanhef en onder a, BW in art. 6:236 BW Pro (‘zwarte lijst’) en art. 6:237 BW Pro (‘grijze lijst’) slechts mogelijk is indien de betreffende casus (voldoende) gelijkenis vertoont met het geval dat wordt gecontracteerd met een consument. Zonder deze gelijkenis kunnen deze uitwerkingen niet doorwerken in het betreffende niet-consumentengeval, aldus het subonderdeel. Voor reflexwerking, zo vervolgt de klacht, is geen plaats indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst, ook al is de wederpartij op zichzelf wellicht van een “op een consument gelijkend type”. [66] Bij deze beoordeling gaat het volgens het subonderdeel derhalve niet alleen om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat een partij op zichzelf gelijkenis vertoont met de positie van een consument, maar ook om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat de door deze partij gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, bijvoorbeeld gezien de aard en inhoud ervan, alsmede gezien de daarmee gemoeide belangen. [67] Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd om in r.o. 3.14 te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.
Subonderdeel 2.1.1voert aan dat het “(impliciete)” oordeel dat ten gunste van Hibma c.s. , die geen consument zijn, reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:236 BW Pro (‘zwarte lijst’), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel uitsluitend hierop berust dat Hibma c.s. met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met “zo’n ingewikkelde financiële materie” hadden, en dat zij daarom nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld. Volgens de klacht miskent het hof dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s.
gelijkenis vertoontmet de positie van een consument. Betoogd wordt dat reflexwerking van de voor consumenten geldende wettelijke uitwerkingen van art. 6:233, aanhef en onder a, BW in art. 6:236 BW Pro (‘zwarte lijst’) en art. 6:237 BW Pro (‘grijze lijst’) slechts mogelijk is indien de betreffende casus (voldoende) gelijkenis vertoont met het geval dat wordt gecontracteerd met een consument. Zonder deze gelijkenis kunnen deze uitwerkingen niet doorwerken in het betreffende niet-consumentengeval, aldus het subonderdeel. Voor reflexwerking, zo vervolgt de klacht, is geen plaats indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst, ook al is de wederpartij op zichzelf wellicht van een “op een consument gelijkend type”. [66] Bij deze beoordeling gaat het volgens het subonderdeel derhalve niet alleen om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat een partij op zichzelf gelijkenis vertoont met de positie van een consument, maar ook om omstandigheden die meebrengen of indiceren dat de door deze partij gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, bijvoorbeeld gezien de aard en inhoud ervan, alsmede gezien de daarmee gemoeide belangen. [67] Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd om in r.o. 3.14 te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.
4.28
De klacht dat het hof heeft miskend dat het aan de hand van alle omstandigheden van het onderhavige geval had moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met de positie van een consument, mist feitelijke grondslag. Ik merk daarbij allereerst op dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar [eisers] (al dan niet) hebben aangevoerd dat de positie van Hibma c.s.
geengelijkenis vertoont met die van een consument. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. geen consument waren, maar dat zij met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring hadden met “zo’n ingewikkelde financiële materie”, waarvoor zij, zo benadrukt het hof, nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de positie van Hibma c.s.
in dat opzichtgelijkenis vertoont met de positie van een consument.
geengelijkenis vertoont met die van een consument. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. geen consument waren, maar dat zij met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring hadden met “zo’n ingewikkelde financiële materie”, waarvoor zij, zo benadrukt het hof, nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de positie van Hibma c.s.
in dat opzichtgelijkenis vertoont met de positie van een consument.
4.29
De klacht dat het hof heeft verzuimd om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de door partijen gesloten overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten
die consumenten gebruikelijk sluiten, faalt eveneens. Zij gaat, zoals hiervoor door mij betoogd, uit van een te stringente rechtsopvatting – inhoudende dat voor reflexwerking
nooitplaats is indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst – die geen steun vindt in het recht. De omstandigheden van het gegeven geval, bezien in onderlinge samenhang, zijn steeds beslissend voor het antwoord op de vraag of reflexwerking op zijn plaats is. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. , van oorsprong een vennootschap onder firma, een kaas- en zuivelbedrijf exploiteerden en geen verstand hadden van de complexe financiële materie die aan de orde was bij de betreffende overeenkomsten (subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding), en dat zij nu juist gelet daarop een deskundige hebben ingeschakeld die, zo merk ik op, hen eerder met betrekking tot het project in Bosnië had
benaderd(en derhalve het initiatief had genomen) en steeds het voortouw heeft genomen. Deze omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat in dit geval (enige) betekenis mag worden toegekend aan het voorkomen van het beding op de ‘zwarte lijst’.
die consumenten gebruikelijk sluiten, faalt eveneens. Zij gaat, zoals hiervoor door mij betoogd, uit van een te stringente rechtsopvatting – inhoudende dat voor reflexwerking
nooitplaats is indien het gaat om een typische niet-consumentenovereenkomst – die geen steun vindt in het recht. De omstandigheden van het gegeven geval, bezien in onderlinge samenhang, zijn steeds beslissend voor het antwoord op de vraag of reflexwerking op zijn plaats is. Het hof heeft geoordeeld dat Hibma c.s. , van oorsprong een vennootschap onder firma, een kaas- en zuivelbedrijf exploiteerden en geen verstand hadden van de complexe financiële materie die aan de orde was bij de betreffende overeenkomsten (subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding), en dat zij nu juist gelet daarop een deskundige hebben ingeschakeld die, zo merk ik op, hen eerder met betrekking tot het project in Bosnië had
benaderd(en derhalve het initiatief had genomen) en steeds het voortouw heeft genomen. Deze omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat in dit geval (enige) betekenis mag worden toegekend aan het voorkomen van het beding op de ‘zwarte lijst’.
4.3
Subonderdeel 2.1.2bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 3.14 tot “het (impliciete/kennelijke) oordeel” komt dat de onderhavige subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof eerder in r.o. 2.2 en 3.7 heeft vastgesteld dat het bij de door Hibma c.s. verstrekte financiële begeleidingsopdracht ging om begeleiding bij een risicovol flitskrediet en dat een dergelijke overeenkomst geen werkelijke gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten.
4.31
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de overeenkomst die partijen hebben gesloten wat betreft de aard, inhoud en ermee gemoeide belangen voldoende gelijkenis vertoont met “overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten”. Zoals hiervoor door mij is betoogd, is dit ook geen vereiste om in een concreet geval in het kader van toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW betekenis toe te kennen aan het feit dat het desbetreffende beding voorkomt in art. 6:236 of Pro 6:237 BW. Het bestreden oordeel moet worden begrepen in die zin dat Hibma c.s. (althans Hibma Zuivel V.O.F. die [verweerder 3] en [verweerster 4] zijn aangegaan)
wat de onderhavige opdracht betreftniet wezenlijk van een consument verschillen, nu de materie die daarbij aan de orde is naar het hof heeft vastgesteld complex is en ver valt buiten het eigenlijke terrein van hun bedrijfsvoering, en dat daarom reflexwerking in dit specifieke geval is gerechtvaardigd. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
wat de onderhavige opdracht betreftniet wezenlijk van een consument verschillen, nu de materie die daarbij aan de orde is naar het hof heeft vastgesteld complex is en ver valt buiten het eigenlijke terrein van hun bedrijfsvoering, en dat daarom reflexwerking in dit specifieke geval is gerechtvaardigd. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
4.32
Subonderdeel 2.2 [68] bevat
onder ade klacht dat het oordeel in r.o. 3.14 dat het beding in art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden (ten opzichte van een consument) valt onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst) onjuist is, aangezien een beding dat de wettelijke vervaltermijn van art. 6:89 BW Pro vervangt, zoals het beding in art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden in kwestie, onder de reikwijdte valt van art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst). Dit brengt volgens de klacht
onder bmee dat evenmin stand kan houden het oordeel aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. dit beding “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. De klacht voert aan dat het hof heeft verzuimd om op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW te beoordelen of het betreffende beding onredelijk bezwarend is, welke norm toegepast moet worden aan de hand van alle omstandigheden van dit geval, eventueel met inachtneming van het vermoeden van art. 6:237, aanhef en onder h, BW.
onder ade klacht dat het oordeel in r.o. 3.14 dat het beding in art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden (ten opzichte van een consument) valt onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW (zwarte lijst) onjuist is, aangezien een beding dat de wettelijke vervaltermijn van art. 6:89 BW Pro vervangt, zoals het beding in art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden in kwestie, onder de reikwijdte valt van art. 6:237, aanhef en onder h, BW (grijze lijst). Dit brengt volgens de klacht
onder bmee dat evenmin stand kan houden het oordeel aan het slot van r.o. 3.14 dat Hibma c.s. dit beding “dan ook” terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, als onredelijk bezwarend hebben vernietigd. De klacht voert aan dat het hof heeft verzuimd om op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW te beoordelen of het betreffende beding onredelijk bezwarend is, welke norm toegepast moet worden aan de hand van alle omstandigheden van dit geval, eventueel met inachtneming van het vermoeden van art. 6:237, aanhef en onder h, BW.
4.33
De rechtbank heeft in r.o. 4.15 van het eindvonnis (opgenomen onder het kopje ‘klachtplicht’) overwogen dat Hibma c.s. ten eerste een beroep doen op “reflexwerking van de grijze lijst (artikel 6:237 BW Pro)”. De rechtbank heeft deze stelling niet uitdrukkelijk in de beoordeling betrokken. Aangezien de rechtbank de vorderingen van Hibma c.s. heeft afgewezen op de grond dat naar haar oordeel sprake is van schending van de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW Pro, hoefde dat ook niet. In hoger beroep is de mogelijke reflexwerking van de art. 6:236 en Pro 6:237 BW tussen partijen nauwelijks onderwerp van debat geweest. Hibma c.s. hebben zich pas ter zitting bij het hof van 10 januari 2022 weer over de reflexwerking uitgelaten. Anders dan in de procedure bij de rechtbank hebben zij daar een beroep gedaan op de reflexwerking van art. 6:236, aanhef en onder g, BW, dat op de zwarte lijst staat. [69] Niet duidelijk is gemaakt of daarmee het eerder bij de rechtbank ingenomen standpunt werd prijsgegeven. Blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is de advocaat van [eisers] aan het eind van de zitting als volgt ingegaan op de algemene voorwaarden:
“[…] Dan artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden. Ik ben de eerste om te zeggen dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als je de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW Pro ziet. Dat spanningsveld is er niet als je ziet dat de signalerings- en bewijsfunctie van de bewaring compleet verloren is gegaan, omdat er geen dossier meer is. In 2007 is het duidelijk dat op momenten het dossier wordt beoordeeld. Dan is het zo dat de termijnen van artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden en artikel 6:89 BW Pro wel gaan lopen. Daar is geen escape op te vinden. […]”
4.34
“3.1.2 […]
Art. 6:236, aanhef en onder g, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort. Een dergelijk op de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW Pro voorkomend onredelijk bezwarend beding kan dus zonder meer door de wederpartij, de consument, worden vernietigd op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
Art. 6:237, aanhef en onder h, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van aan de wederpartij toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Een dergelijk op de ‘grijze lijst’ van art. 6:237 BW Pro voorkomend beding kan op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW door de wederpartij, de consument, worden vernietigd, tenzij de gebruiker van de algemene voorwaarden het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, weerlegt.
3.1.3
Uit de parlementaire geschiedenis […] kan het volgende worden afgeleid. [71]
Art. 6:236, aanhef en onder g, BW ziet uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Dergelijke bedingen worden geacht onredelijk bezwarend te zijn.
Bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van één jaar of meer, of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, vallen niet onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW en kunnen wat hun inhoud betreft alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Deze bedingen worden dus niet op voorhand als onredelijk bezwarend aangemerkt of vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
Alle overige vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Deze bedingen worden in beginsel vermoed onredelijk bezwarend te zijn.”
4.35
In het licht van dit arrest geeft het oordeel dat het beding van art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak]
ten opzichte van een consumentvalt onder (de reikwijdte van) art. 6:236, onder g, BW, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht
onder afaalt derhalve.
ten opzichte van een consumentvalt onder (de reikwijdte van) art. 6:236, onder g, BW, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht
onder afaalt derhalve.
4.36
Als ik het goed zie, bouwt de klacht
onder buitsluitend voort op de klacht onder a. Zij faalt dan ook op de hiervoor weergegeven gronden. Zo in de klacht tevens een afzonderlijke klacht moet worden gelezen, inhoudende dat het hof niet op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW heeft beoordeeld of het beding van art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was voor Hibma c.s. , dan mist die klacht feitelijke grondslag. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 4.24-4.26 is overwogen. Het hof heeft de omstandigheid dat het beding ten opzichte van een consument valt onder de reikwijdte van art. 6:236, onder g, BW als zijnde één van de relevante omstandigheden in de beoordeling betrokken.
onder buitsluitend voort op de klacht onder a. Zij faalt dan ook op de hiervoor weergegeven gronden. Zo in de klacht tevens een afzonderlijke klacht moet worden gelezen, inhoudende dat het hof niet op basis van de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW heeft beoordeeld of het beding van art. 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was voor Hibma c.s. , dan mist die klacht feitelijke grondslag. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 4.24-4.26 is overwogen. Het hof heeft de omstandigheid dat het beding ten opzichte van een consument valt onder de reikwijdte van art. 6:236, onder g, BW als zijnde één van de relevante omstandigheden in de beoordeling betrokken.
Onderdeel 3: wettelijke klachtplicht (art. 6:89 BW Pro)
4.37
Onderdeel 3 komt op tegen het hiervoor in 3.15 weergegeven oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is geschonden. Dit oordeel berust op (i) het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn, en (ii) het oordeel dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten.
4.38
Subonderdeel 3.1keert zich tegen het oordeel onder (i), het ‘niet benadeeld’-oordeel.
Subonderdeel 3.1.1voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel berust, zo stelt het subonderdeel, mede op:
Subonderdeel 3.1.1voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel berust, zo stelt het subonderdeel, mede op:
a. het oordeel dat [eisers] na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van art. 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. ; en
b. het oordeel dat Hibma c.s. , zij het tevergeefs, [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie.
4.39
Het subonderdeel bevat allereerst de klacht dat deze twee oordelen – door het subonderdeel aangeduid als ‘alternatieven-oordelen’ – blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht miskent het hof met deze oordelen dat de verantwoordelijkheid om tijdig te klagen uit hoofde van art. 6:89 BW Pro bij de schuldeiser ligt en dat zich daarom met de klachtplicht niet verdraagt dat de schuldenaar ter opheffing van het nadeel dat hij zijn eigen dossier niet meer heeft, zou moeten terugvallen op het dossier van de wederpartij, laat staan dat van hem gevergd zou kunnen worden dat hij zo nodig in rechte afdwingt dat de schuldeiser zijn dossier voor bestudering ter beschikking stelt. Het subonderdeel stelt dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser de klachtplicht schendt en de schuldenaar op het moment van de te late klacht niet meer beschikt over zijn eigen dossier, er rechtens niet van kan worden uitgegaan dat de schuldenaar, om de reden dat hij niet benadeeld is door het te late klagen, geen succesvol beroep op de klachtplicht kan doen.
4.4
Het hof ziet er volgens het subonderdeel bovendien aan voorbij dat bij een beoordeling of het feit dat de schuldenaar niet meer beschikt over een eigen dossier, voor risico komt van de schuldeiser (omdat deze te laat geklaagd heeft) of van de schuldenaar (omdat hij rekening moest houden met een klacht en daarom zijn bewijspositie moest bewaken), in beginsel de klachtplicht van de schuldeiser prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat met de strekking van art. 6:89 BW Pro onverenigbaar is dat een schuldenaar, ondanks het steeds grotere tijdsverloop tussen deze prestatie en het hierdoor steeds minder waarschijnlijk worden van een klacht, maatregelen zou moeten (blijven) treffen om zijn bewijspositie te bewaken. Aldus kan volgens de klacht een schuldeiser die te laat heeft geklaagd de schuldenaar in beginsel niet met succes tegenwerpen dat deze ook zonder klacht deze maatregelen zou hebben moeten treffen.
4.41
Het subonderdeel stelt tot slot dat het hof eraan voorbij ziet dat, indien de schuldeiser pas ter comparitie in hoger beroep het aanbod doet dat de schuldenaar van zijn dossier kennis mag nemen, uit dit aanbod niet (mede) kan volgen dat de schuldenaar geen nadeel lijdt door het te late klagen. [72] De schuldenaar heeft zich dan immers tot aan dat moment moeten verweren zonder te kunnen beschikken over een dossier, aldus de klacht.
4.42
Art. 6:89 BW Pro bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van de klachtplicht is bescherming van debiteuren tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten. [73] Het artikel strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. [74] Het tijdsverloop kan de positie van de debiteur onredelijk beïnvloeden. Tjittes en Boom noemen de volgende belangen van de debiteur/verkoper [75] bij een spoedige kennisname van een gebrekkige prestatie: (i) het belang om niet in een moeilijker bewijspositie te raken door het tijdstip van de klacht, (ii) het belang om de gevolgen van de tekortkoming te beheersen, en (iii) het belang bij duidelijkheid over diens rechtspositie. [76] De schuldenaar wil derhalve zo snel als mogelijk weten of hij correct heeft gepresteerd. Daartegenover staat dat de schuldeiser meestal niet direct kan aangeven of de prestatie correct is of niet; hij heeft tijd nodig voor onderzoek en beraad. Tussen deze twee belangen wordt door de klachtplicht een evenwicht aangebracht. [77]
4.43
De klachtplicht is een uitvloeisel van het leerstuk van de rechtsverwerking: niet-tijdig klagen kan ertoe leiden dat de schuldeiser alle (rechts)vorderingen en verweren uit hoofde van het tekortschieten door de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen verliest. De rechtspraak liet aanvankelijk zien dat zij graag bereid was het verweer dat de crediteur of koper zijn klachtplicht had geschonden te honoreren. Op zo’n vérgaand ‘alles of niets’-karakter is in de literatuur kritiek geuit. [78] De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 25 maart 2011 [79] en 8 februari 2013 [80] de ‘hardheid’ van de klachtplichtregeling gerelativeerd, in het bijzonder door zowel een ruime onderzoekstermijn als een ruime kennisgevingstermijn te aanvaarden indien de debiteur/verkoper door het tijdstip van de klacht niet is benadeeld. [81]
4.44
Ik citeer de volgende passages uit HR 8 februari 2013, waarin het bovenstaande is verwoord:
“Onderzoeks- en klachtplicht
4.2.1
Art. 6:89 BW Pro is van toepassing op alle verbintenissen […]
Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).
4.2.2
Art. 7:23 BW Pro bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW Pro en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid Pro 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 (C/D)).
4.2.3
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft Pro gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, (E/F), rov. 3.3.2-3.3.4).
4.2.4
Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, (G/H), rov. 3.3.2.).
4.2.5
Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.
4.2.6
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW Pro ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW Pro vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
[…]
5.4 […]
Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW Pro een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW Pro. In dat licht is onjuist dat – zoals het hof heeft geoordeeld – een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.”
4.45
Ik keer terug naar de klachten van het subonderdeel. Ik merk allereerst op dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld zijn
medeberust op het oordeel dat op de comparitie is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Tegen dit oordeel komt het middel niet op.
medeberust op het oordeel dat op de comparitie is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Tegen dit oordeel komt het middel niet op.
4.46
Voorts merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet wezenlijk benadeeld zijn
endat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. In dit laatste oordeel ligt besloten dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Beide oordelen zijn in het nadeel van [eisers] en kunnen het oordeel dat art. 6:89 BW Pro niet is geschonden, m.i. afzonderlijk dragen. De klachten van het subonderdeel houden in de kern in dat een schending van de klachtplicht prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Het subonderdeel faalt op dit punt reeds bij gebrek aan belang indien het (impliciete) oordeel dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd stand houdt. Ik meen dat het bestreden oordeel daarnaast op grond van het volgende ook inhoudelijk stand houdt.
endat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. In dit laatste oordeel ligt besloten dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd. Beide oordelen zijn in het nadeel van [eisers] en kunnen het oordeel dat art. 6:89 BW Pro niet is geschonden, m.i. afzonderlijk dragen. De klachten van het subonderdeel houden in de kern in dat een schending van de klachtplicht prevaleert boven de ‘bewaakplicht’ van de schuldenaar. Het subonderdeel faalt op dit punt reeds bij gebrek aan belang indien het (impliciete) oordeel dat Hibma c.s. tijdig hebben geklaagd stand houdt. Ik meen dat het bestreden oordeel daarnaast op grond van het volgende ook inhoudelijk stand houdt.
4.47
Het is denk ik goed om voor ogen te houden dat de thans door het subonderdeel bestreden oordelen, de ‘alternatieven-oordelen’, moeten worden bezien in het licht van het partijdebat. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [de eenmanszaak] van het verloop van de tijd nadeel heeft ondervonden (r.o. 4.19). De rechtbank overwoog daartoe dat tussen de jaren 2005-2006 (waarin [de eenmanszaak] zich met de lening en de daarvoor te stellen zekerheid heeft bemoeid) en het moment dat Hibma [de eenmanszaak] heeft aangesproken (21 september 2015), circa tien jaar is verstreken, en dat die periode zo lang is dat het voor [de eenmanszaak] moeilijk wordt om deugdelijk verweer te voeren omdat (i) [eiser 1] zich niet meer in detail kan herinneren hoe bepaalde gesprekken zijn verlopen en wat de inhoud van bepaalde afspraken is geweest, terwijl (ii) [de eenmanszaak] ook niet meer beschikt over een dossier hiervan. Hibma c.s. zijn in hoger beroep – grief III, met als kopje: “Rechtbank miskent te maken afweging concreet nadeel tegenover verval bij de klachtplicht” – tegen dit oordeel opgekomen. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] hun stellingen die zij eerder bij de rechtbank hadden ingenomen, herhaald. [82]
4.48
De bestreden overwegingen – de ‘alternatieven-oordelen’ – staan niet op zichzelf. Zij moeten worden bezien in het licht van het eerder in r.o. 3.16 gegeven oordeel dat ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] ook begin februari 2008 wist dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde, dat dit ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd, en dat [eisers] tegen die achtergrond het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie met Hibma c.s. behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Dit oordeel wordt in cassatie
evenminbestreden. Ik lees het oordeel aldus dat [eisers] , door het betreffende dossier te vernietigen waar dit in het licht van de genoemde omstandigheden niet had moeten gebeuren,
er zelf debet aan zijndat zij voor het voeren van verweer in rechte geen informatie konden halen uit hun eigen stukken maar dat zij daarvoor (mede) afhankelijk waren van stukken van de wederpartij of van derden. De klachten stuiten alle op het voorgaande af.
evenminbestreden. Ik lees het oordeel aldus dat [eisers] , door het betreffende dossier te vernietigen waar dit in het licht van de genoemde omstandigheden niet had moeten gebeuren,
er zelf debet aan zijndat zij voor het voeren van verweer in rechte geen informatie konden halen uit hun eigen stukken maar dat zij daarvoor (mede) afhankelijk waren van stukken van de wederpartij of van derden. De klachten stuiten alle op het voorgaande af.
4.49
Subonderdeel 3.1.2bevat de klacht dat het oordeel dat [eisers] niet, wezenlijk, zijn benadeeld onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht
hebben[eisers] , zoals in r.o. 3.14 besloten ligt, zich in dit geding zonder eigen dossier moeten verweren tegen de vorderingen van Hibma c.s. , zodat reeds daarom onduidelijk is waarom zij volgens het hof desondanks niet (voldoende) benadeeld zijn. Dit is, zo vervolgt het subonderdeel, temeer onduidelijk in het licht van de stellingen van [eisers] (i) dat zij, omdat zij geen eigen dossier hebben, zich moesten baseren op de stukken die door Hibma c.s. zijn overgelegd, (ii) dat zij zich ook hebben gebaseerd op de door Hibma c.s. overgelegde stukken en daarbij echter in hun geheugen moesten zoeken en gezocht hebben naar logische verbanden, wat de ene keer wel, de andere keer niet is gelukt, en (iii) dat Hibma c.s. selectief bepaalden welke stukken zij hoe met [eisers] en de rechter deelden. [83] Doordat het hof niet toereikend op die stellingen heeft geantwoord is volgens het subonderdeel des te meer onduidelijk waarom [eisers] niet (voldoende) benadeeld zouden zijn.
hebben[eisers] , zoals in r.o. 3.14 besloten ligt, zich in dit geding zonder eigen dossier moeten verweren tegen de vorderingen van Hibma c.s. , zodat reeds daarom onduidelijk is waarom zij volgens het hof desondanks niet (voldoende) benadeeld zijn. Dit is, zo vervolgt het subonderdeel, temeer onduidelijk in het licht van de stellingen van [eisers] (i) dat zij, omdat zij geen eigen dossier hebben, zich moesten baseren op de stukken die door Hibma c.s. zijn overgelegd, (ii) dat zij zich ook hebben gebaseerd op de door Hibma c.s. overgelegde stukken en daarbij echter in hun geheugen moesten zoeken en gezocht hebben naar logische verbanden, wat de ene keer wel, de andere keer niet is gelukt, en (iii) dat Hibma c.s. selectief bepaalden welke stukken zij hoe met [eisers] en de rechter deelden. [83] Doordat het hof niet toereikend op die stellingen heeft geantwoord is volgens het subonderdeel des te meer onduidelijk waarom [eisers] niet (voldoende) benadeeld zouden zijn.
4.5
Bij de beoordeling van de klacht zij herhaald dat het middel niet opkomt tegen het oordeel in r.o. 3.16 dat op de comparitie in hoger beroep is gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000,-- op 26 oktober 2005. Deze omstandigheid heeft het hof mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, zijn benadeeld. Uit dit oordeel en de oordelen hiervoor weergegeven in 4.38 onder a en b (de ‘alternatieven’-oordelen), bezien in samenhang met het eerdere oordeel dat [eisers] hun dossier niet behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië, blijkt genoegzaam dat het hof de stellingen die het subonderdeel noemt onder ogen heeft gezien doch heeft verworpen. Het oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
4.51
Ik merk in aanvulling hierop het volgende op. Hibma c.s. hebben bij de inleidende dagvaarding een grote hoeveelheid producties gevoegd. [eisers] konden deze stukken derhalve gebruiken bij zowel het opstellen van de conclusie van antwoord als de pleitnotities ten behoeve van de comparitie van 1 december 2017. Zij hébben die stukken ook gebruikt. Hibma c.s. , de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, hebben bij de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel een beperkte hoeveelheid nadere producties gevoegd. Ook ten behoeve van de zitting van 10 januari 2022 hebben zij een aantal aanvullende producties overgelegd. In de memorie van antwoord en ter zitting bij het hof konden [eisers] derhalve die aanvullende producties gebruiken ten behoeve van hun verweer tegen de grieven van Hibma c.s. Dit hébben zij ook gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat het dossier van Hibma c.s.
omvangrijk en compleetwas. Dit oordeel wordt in cassatie
nietbestreden. Als [eisers] aanleiding hadden om dat dossier in te zien, om te kijken of er (wellicht) nog andere stukken zijn die voor hun (aanvullende) verweer van belang konden zijn, dan stond niets eraan in de weg dat zij van het aanbod van Hibma c.s. om het dossier in te zien gebruik maakten. Als dit aanbod daadwerkelijk eerst ter comparitie is gedaan, dan is dat voor de beoordeling niet relevant. [eisers] konden in dat geval immers het hof verzoeken om passende maatregelen te treffen met het oog op het vervolg van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarnaast stond het [eisers] vrij om naar aanleiding van de door Hibma c.s. ingediende processtukken en producties (i) bij de individuen die destijds betrokken waren bij de financiering nadere stukken op te vragen, en (ii) om die partijen als getuige op te roepen. Dat is niet gebeurd. [eisers] hadden derhalve zowel in eerste aanleg als in hoger beroep genoeg mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en dat verweer nadien aan te vullen.
omvangrijk en compleetwas. Dit oordeel wordt in cassatie
nietbestreden. Als [eisers] aanleiding hadden om dat dossier in te zien, om te kijken of er (wellicht) nog andere stukken zijn die voor hun (aanvullende) verweer van belang konden zijn, dan stond niets eraan in de weg dat zij van het aanbod van Hibma c.s. om het dossier in te zien gebruik maakten. Als dit aanbod daadwerkelijk eerst ter comparitie is gedaan, dan is dat voor de beoordeling niet relevant. [eisers] konden in dat geval immers het hof verzoeken om passende maatregelen te treffen met het oog op het vervolg van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarnaast stond het [eisers] vrij om naar aanleiding van de door Hibma c.s. ingediende processtukken en producties (i) bij de individuen die destijds betrokken waren bij de financiering nadere stukken op te vragen, en (ii) om die partijen als getuige op te roepen. Dat is niet gebeurd. [eisers] hadden derhalve zowel in eerste aanleg als in hoger beroep genoeg mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en dat verweer nadien aan te vullen.
4.52
Subonderdeel 3.1.3stelt dat het oordeel dat [eisers] niet (wezenlijk) zijn benadeeld onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het mede berust op het oordeel dat [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie behoorden te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop van de procedure in Bosnië. Het subonderdeel stelt dat, indien een schuldenaar het dossier in dat geval vernietigt, hij daarmee ‘slechts’ een norm heeft geschonden. Betoogd wordt dat deze normschending als zodanig niet kan meebrengen dat de betreffende schuldenaar ‘dus’ feitelijk geen (wezenlijk) nadeel zou lijden wanneer zijn schuldeiser vervolgens alsnog met een te late klacht komt, en daarom evenmin kan meebrengen dat het er rechtens voor gehouden zou kunnen worden dat de schuldenaar geen (voldoende) nadeel lijdt voor een succesvol beroep op de klachtplicht.
4.53
Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, samengevat, de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld: (i) [eisers] hadden op grond van art. 843a Rv inzage kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. , (ii) Hibma c.s. hebben [eisers] aangeboden om kennis te nemen van hun complete dossier, en (iii) ter comparitie is gebleken dat [eiser 1] voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen. Zoals hiervoor is vermeld, houden deze omstandigheden verband met het feit dat [eisers] het (financierings-)dossier hebben vernietigd, terwijl van hen in het licht van de geschetste achtergrond mocht worden verlangd dat ze dit hadden bewaard. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het oordeel dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld mede (direct) berust op het feit dat zij het dossier hebben vernietigd, faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Herhaald zij dat het middel niet opkomt tegen het oordeel dat [eisers] het (financierings-dossier)
niet hadden mogen vernietigen. Het betoog dat daarmee “slechts een norm wordt geschonden” gaat niet op. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al hadden [eisers] door hun eigen toedoen niet meer de beschikking over hun eigen dossier, zij langs andere weg aan de benodigde stukken hadden kunnen komen om deugdelijk (nader) verweer te voeren, en dat daarnaast is gebleken dat [eiser 1] zich relevante gebeurtenissen nog kon herinneren. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik merk tot slot nogmaals op dat in het oordeel dat volgt direct op het thans bestreden oordeel besloten ligt dat Hibma c.s. tijdig
hebbengeklaagd. Zo het subonderdeel met de woorden “met een te late klacht komt”, betoogt dat vaststaat dat Hibma c.s. te laat hebben geklaagd, ziet het eraan voorbij dat het hof dat standpunt nu juist heeft verworpen.
niet hadden mogen vernietigen. Het betoog dat daarmee “slechts een norm wordt geschonden” gaat niet op. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al hadden [eisers] door hun eigen toedoen niet meer de beschikking over hun eigen dossier, zij langs andere weg aan de benodigde stukken hadden kunnen komen om deugdelijk (nader) verweer te voeren, en dat daarnaast is gebleken dat [eiser 1] zich relevante gebeurtenissen nog kon herinneren. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik merk tot slot nogmaals op dat in het oordeel dat volgt direct op het thans bestreden oordeel besloten ligt dat Hibma c.s. tijdig
hebbengeklaagd. Zo het subonderdeel met de woorden “met een te late klacht komt”, betoogt dat vaststaat dat Hibma c.s. te laat hebben geklaagd, ziet het eraan voorbij dat het hof dat standpunt nu juist heeft verworpen.
4.54
Volgens
subonderdeel 3.1.4is het bestreden ‘niet benadeeld’-oordeel voorts onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering onduidelijk is waarom volgens het hof uit het feit dat [eisers] in februari 2008 wisten dat Hibma c.s. niet werden terugbetaald door Tehno-Pek en in Bosnië procedeerden over het hypotheekrecht, volgt dat [eisers] , toen zij het dossier “na afloop van de wettelijke bewaartermijn” hebben vernietigd, nog rekening moesten houden met de mogelijkheid van een aansprakelijkstelling. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eisers] tussen februari 2008 en de vernietiging van het dossier in de periode vanaf begin 2014 door Hibma c.s. zijn geïnformeerd over (het verloop van) de procedure in Bosnië, en dat zij in dat tijdvak anderszins kennis daarover hebben gehad. Bij gebreke van deze vaststellingen is volgens het subonderdeel onjuist en/of onduidelijk het oordeel dat [eisers] , toen zij vanaf begin 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door [84] Hibma c.s. betreffende de reeds in 2005 geleverde prestatie.
subonderdeel 3.1.4is het bestreden ‘niet benadeeld’-oordeel voorts onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering onduidelijk is waarom volgens het hof uit het feit dat [eisers] in februari 2008 wisten dat Hibma c.s. niet werden terugbetaald door Tehno-Pek en in Bosnië procedeerden over het hypotheekrecht, volgt dat [eisers] , toen zij het dossier “na afloop van de wettelijke bewaartermijn” hebben vernietigd, nog rekening moesten houden met de mogelijkheid van een aansprakelijkstelling. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eisers] tussen februari 2008 en de vernietiging van het dossier in de periode vanaf begin 2014 door Hibma c.s. zijn geïnformeerd over (het verloop van) de procedure in Bosnië, en dat zij in dat tijdvak anderszins kennis daarover hebben gehad. Bij gebreke van deze vaststellingen is volgens het subonderdeel onjuist en/of onduidelijk het oordeel dat [eisers] , toen zij vanaf begin 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door [84] Hibma c.s. betreffende de reeds in 2005 geleverde prestatie.
4.55
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het (aan het slot) betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] op het moment dat zij in 2014 overgingen tot vernietiging van hun dossier, nog rekening moesten houden met een aansprakelijkstelling door Hibma c.s. Het hof heeft op grond van de hiervoor in 4.53 onder (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden geoordeeld dat [eisers] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) zijn benadeeld. Hierin ligt besloten het oordeel dat [eisers] in procedureel opzicht geen nadeel hebben ondervonden van het feit dat zij op enig moment hun eigen dossier hebben vernietigd. Zoals gezegd is dit oordeel niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat in het oordeel dat [eiser 1] in 2008
wistdat [verweerder 3] in Bosnië een procedure voerde over de hypotheek, welke procedure “ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd”, besloten ligt dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij zelf bij Hibma c.s. navraag hadden gedaan over (het verloop of de uitkomst van) die procedure voordat zij overgingen tot vernietiging van hun dossier. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
wistdat [verweerder 3] in Bosnië een procedure voerde over de hypotheek, welke procedure “ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd”, besloten ligt dat van [eisers] mocht worden verwacht dat zij zelf bij Hibma c.s. navraag hadden gedaan over (het verloop of de uitkomst van) die procedure voordat zij overgingen tot vernietiging van hun dossier. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
4.56
Subonderdeel 3.2is gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 3.16 dat het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. Het subonderdeel voert aan dat het hof daarmee miskent dat een schuldeiser op grond van art. 6:89 BW Pro ook nadat hij het gebrek
redelijkerwijze had moeten ontdekkenbinnen bekwame tijd bij de schuldenaar dient te protesteren. Volgens de klacht heeft het hof in r.o. 3.16 ten onrechte volstaan met een subjectieve toets en heeft het verzuimd om een objectieve toets aan te leggen en te beoordelen wanneer Hibma c.s. redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat één of meer van de door [eisers] geleverde prestaties gebrekkig waren. Aldus geeft het hof, zo concludeert het subonderdeel, in r.o. 3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in het midden laat wanneer Hibma c.s. het gebrek of de gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken en niettemin oordeelt dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is geschonden.
redelijkerwijze had moeten ontdekkenbinnen bekwame tijd bij de schuldenaar dient te protesteren. Volgens de klacht heeft het hof in r.o. 3.16 ten onrechte volstaan met een subjectieve toets en heeft het verzuimd om een objectieve toets aan te leggen en te beoordelen wanneer Hibma c.s. redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken dat één of meer van de door [eisers] geleverde prestaties gebrekkig waren. Aldus geeft het hof, zo concludeert het subonderdeel, in r.o. 3.16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in het midden laat wanneer Hibma c.s. het gebrek of de gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken en niettemin oordeelt dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet is geschonden.
4.57
Ik merk vooraf op dat op goede gronden kan worden betoogd dat de klacht belang ontbeert indien Uw Raad van oordeel is dat de subonderdelen 3.1.1-3.1.4 falen. Als wordt aangenomen dat Hibma c.s. redelijkerwijs eerder dan in 2015 hadden behoren te ontdekken dat [eiser 1] een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten, dan zou uit het uitgewerkte oordeel dat [eiser 1] door het tijdsverloop niet (wezenlijk) is benadeeld kunnen worden afgeleid dat er volgens het hof niet voldoende reden is om Hibma c.s. te verwijten dat zij niet voldoende voortvarend hebben opgetreden. De omstandigheid dat het hof éérst uitvoerig ingaat op het niet benadeeld zijn van [eiser 1] en pas daarna – en wellicht ten overvloede (”
Bovendienmoet worden bedacht dat […]”) – ingaat op de bekendheid van [eiser 1] met de zorgplicht en het tekortschieten daarin, vormt een aanwijzing dat een waardering van de betrokken belangen naar het oordeel van het hof in elk geval in het voordeel van Hibma c.s. dient uit te vallen.
Bovendienmoet worden bedacht dat […]”) – ingaat op de bekendheid van [eiser 1] met de zorgplicht en het tekortschieten daarin, vormt een aanwijzing dat een waardering van de betrokken belangen naar het oordeel van het hof in elk geval in het voordeel van Hibma c.s. dient uit te vallen.
4.58
Ik meen dat de klacht faalt. Het hof verwijst naar de uiteenzetting in het kader van het beroep op verjaring (r.o. 3.17). Uit de daar gegeven overwegingen, hiervoor in 3.16 weergegeven, blijkt genoegzaam dat het hof van oordeel is dat Hibma c.s. redelijkerwijs ook niet eerder dan in 2015 hadden behoeven te ontdekken dat er sprake was van een zorgplicht van [eiser 1] met betrekking tot de advisering omtrent de lening en het tekortschieten daarin. In dat verband citeer ik de volgende passage in r.o. 3.12, welke overweging in cassatie niet wordt bestreden:
“[…] In december 2007 heeft [verweerder 3] mr. Cohen […] geraadpleegd, die hem, niet onbegrijpelijk, heeft aangeraden om de hypotheek in Bosnië uit te winnen; daarbij was de scope niet gericht op (de advisering door) [eiser 1] . Toen heeft [verweerder 3] met behulp van de Bosnische advocaat Feric een gerechtelijke procedure in twee instanties in Bosnië aangespannen, waarvan [eiser 1] op de hoogte was. Het was ook logisch dat Hibma eerst ageerde tegen haar schuldenaar uit de geldleningovereenkomst en overging tot uitwinning van het hypotheekrecht. [verweerder 3] had toen nog geen subjectieve bekendheid met aansprakelijkheid van [eiser 1] . [eiser 1] stelde zich tegenover Hibma namelijk op het standpunt dat (krachtens de schriftelijke overeenkomst) alleen de subsidieverwerving onder zijn opdracht viel en dat hij deze opdracht (met succes) had afgerond. De hypotheekprocedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat het hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel, zodat dit onvoldoende verhaal bood. […]”
4.59
Ik merk tot slot nog het volgende op. In zijn uitspraak van 12 december 2014 [85] heeft Uw Raad over de stelplicht en bewijslast in het kader van art 6:89 BW Pro het volgende geoordeeld:
“5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en Pro 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en Pro 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. […]
5.6.3
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of Pro 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor […] bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of Pro 7:23 lid 1 BW. […]”
4.6
Het was derhalve aan [eisers] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat Hibma c.s. op een éérder dan het door hen gestelde moment
hadden behoren te ontdekkendat er sprake was van een zorgplicht van [eiser 1] en het tekortschieten daarin. Het subonderdeel verwijst niet naar een vindplaats in de procestukken waar daaromtrent stellingen zijn ingenomen. Ook om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden.
hadden behoren te ontdekkendat er sprake was van een zorgplicht van [eiser 1] en het tekortschieten daarin. Het subonderdeel verwijst niet naar een vindplaats in de procestukken waar daaromtrent stellingen zijn ingenomen. Ook om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4: verjaring (art. 3:310 BW Pro)
4.61
Onderdeel 4 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 3.17 van het beroep van [eisers] op verjaring. Het hof overweegt aan het begin van deze rechtsoverweging, samengevat, dat de advocaat van Hibma c.s. [eiser 1] op 21 september 2015 aansprakelijk heeft gesteld en dat de vraag is of de verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW Pro) is aangevangen vóór 21 september 2010. Het hof formuleert vervolgens de maatstaf aan de hand waarvan deze vraag moet worden beantwoord. Vereist is, zo oordeelt het hof, dat Hibma c.s. voordien daadwerkelijk bekend waren geworden met de voor de verhaalsschade aansprakelijke persoon en daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, waarvan sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of fout handelen van de betrokken persoon. [86] Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden.
4.62
Het hof past deze maatstaf vervolgens toe. Het hof oordeelt dat in deze zaak voldoende vast staat dat Hibma c.s. “die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad, met name niet de kennis en het inzicht die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestatie te beoordelen”. Het hof overweegt (daartoe) hierna, puntsgewijs weergegeven, het volgende:
a. Hibma c.s. hebben op enig moment in 2006-2008 vernomen dat UniCredit Bank de ‘
bill of exchange’ had teruggeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [eiser 1] moesten aanspreken.
bill of exchange’ had teruggeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [eiser 1] moesten aanspreken.
b. Daarbij hebben Hibma c.s. toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hun pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden.
c. Hibma c.s. hebben [eisers] verder niet aangesproken omdat zij lange tijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij na uitwinning van de gevestigde hypotheek alsnog het project zouden kunnen voorzetten en daarnaast ook nieuwe investeerders hadden aangetrokken die hen wilden bijstaan. [eiser 1] heeft hen daarin tot 2008 ook nog begeleid. Het lag daarom ook niet voor de hand dat Hibma c.s. zich er reeds toen van bewust zijn geworden dat hun (eventuele) schade mede het gevolg was van een fout van hun eigen adviseur.
d. Toen de hypotheekuitwinning in 2013 onvoldoende soelaas bood zijn Hibma c.s. eind 2014 naar een advocaat gegaan. Die heeft hen voor het eerst gewezen op de aansprakelijkheid van [eisers]
4.63
Subonderdeel 4.1bevat de klacht dat het oordeel dat Hibma c.s. “die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad” onjuist en/of onbegrijpelijk is, voor zover dit berust op de in 4.62 onder a gegeven overwegingen. Het subonderdeel betoogt dat de volgende vaststellingen geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”:
(i) uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die moest bewaken dat er tijdig en voldoende zekerheden werden gesteld (r.o. 3.7);
(ii) [verweerder 3] dacht dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank (r.o. 3.9);
(iii) het was voor Hibma c.s. in 2006-2008 duidelijk dat hun vermeende zekerheid verdwenen was door teruggave van de ‘
bill of exchange’ (r.o. 3.17).
bill of exchange’ (r.o. 3.17).
4.64
Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof te zware eisen heeft gesteld aan de “voldoende zekerheid” die nodig is voor het aanvangen van de verjaringstermijn, althans dat het (nader) had moeten motiveren waarom Hibma c.s. die voldoende zekerheid niet hadden. Volgens het subonderdeel is onduidelijk “waarom het hof oordeelt dat het voor Hibma c.s. nog niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het ontbreken van een bankgarantie”. Daaraan kan, zo vervolgt het subonderdeel, niet afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. niet de kennis en het inzicht hebben gehad die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestaties te beoordelen. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. dachten dat [eiser 1] een bankgarantie voor hen geregeld had, maar vernamen dat deze bankgarantie ontbrak. Daarom valt volgens de klacht niet te begrijpen waarom het voor hen toen nog niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken ter zake van het ontbreken van een bankgarantie. Aan genoemde “onjuistheid/onbegrijpelijkheid” kan, zo stelt het subonderdeel tot slot, evenmin afdoen de vaststelling in r.o. 3.17 dat het voor Hibma c.s. op dat moment nog niet duidelijk was dat de ‘
bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie was geweest. Het subonderdeel betoogt dat voor Hibma c.s. op dat moment in elk geval reeds duidelijk was dat de bankgarantie ontbrak, waarvan zij dachten dat [eiser 1] daarvoor had gezorgd. Of er ooit een echte bankgarantie was geweest is volgens het subonderdeel niet relevant, nu Hibma c.s. “op dat moment wisten dat er op dat moment geen bankgarantie was”.
bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie was geweest. Het subonderdeel betoogt dat voor Hibma c.s. op dat moment in elk geval reeds duidelijk was dat de bankgarantie ontbrak, waarvan zij dachten dat [eiser 1] daarvoor had gezorgd. Of er ooit een echte bankgarantie was geweest is volgens het subonderdeel niet relevant, nu Hibma c.s. “op dat moment wisten dat er op dat moment geen bankgarantie was”.
4.65
In het arrest van 9 oktober 2020 waarnaar het hof verwijst, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen [voetnoten weggelaten]:
“3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.
3.3.3
Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.”
4.66
In de bestreden passage oordeelt het hof onder meer dat het voor Hibma c.s. ook nadat UniCredit Bank de ‘
bill of exchange’ aan Tehno-Pek had teruggegeven niet duidelijk was dat dit stuk nooit een echte bankgarantie is geweest. Dit oordeel wordt, als ik het goed zie, als zodanig niet bestreden. Het is vanwege deze onduidelijkheid dat Hibma c.s. destijds niet wisten (konden weten) dat zij [eiser 1]
op dit punt(op enig moment) konden aanspreken. Het betoog van het subonderdeel dat de ‘vaststellingen’, hiervoor weergegeven in 4.63, geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”, faalt. Die voldoende zekerheid was er (mede) gelet op genoemde onduidelijkheid niet. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor in 4.58 weergegeven passage in r.o. 3.12. Duidelijk is dat het teruggeven van de ‘
bill of exchange’ aan Tehno-Pek
tot gevolg haddat de vermeende toenmalige zekerheid was verdwenen. [87] Dat staat ook niet ter discussie. Dat het teruggeven van de ‘
bill of exchange’ [eiser 1] niet kon worden aangerekend brengt evenwel nog niet mee dat Hibma c.s. hem later (of eerder) niet het verwijt konden maken
dathij had nagelaten om ervoor te zorgen dat er een deugdelijke bankgarantie zou komen. [88]
bill of exchange’ aan Tehno-Pek had teruggegeven niet duidelijk was dat dit stuk nooit een echte bankgarantie is geweest. Dit oordeel wordt, als ik het goed zie, als zodanig niet bestreden. Het is vanwege deze onduidelijkheid dat Hibma c.s. destijds niet wisten (konden weten) dat zij [eiser 1]
op dit punt(op enig moment) konden aanspreken. Het betoog van het subonderdeel dat de ‘vaststellingen’, hiervoor weergegeven in 4.63, geen andere conclusie toelaten dan dat Hibma c.s. “voldoende zekerheid hadden verkregen over het tekortschietend handelen van [eisers] ”, faalt. Die voldoende zekerheid was er (mede) gelet op genoemde onduidelijkheid niet. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor in 4.58 weergegeven passage in r.o. 3.12. Duidelijk is dat het teruggeven van de ‘
bill of exchange’ aan Tehno-Pek
tot gevolg haddat de vermeende toenmalige zekerheid was verdwenen. [87] Dat staat ook niet ter discussie. Dat het teruggeven van de ‘
bill of exchange’ [eiser 1] niet kon worden aangerekend brengt evenwel nog niet mee dat Hibma c.s. hem later (of eerder) niet het verwijt konden maken
dathij had nagelaten om ervoor te zorgen dat er een deugdelijke bankgarantie zou komen. [88]
4.67
Het bestreden oordeel staat overigens niet op zichzelf, want het moet worden gelezen in samenhang met de andere aspecten die het hof noemt (hiervoor in 4.62 opgesomd) en de eerdere overwegingen waarin het hof oordeelt dat [eiser 1] in verschillende opzichten is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Na in r.o. 3.6 en 3.7, in cassatie niet bestreden, te hebben geoordeeld dat [eiser 1] langs verschillende wegen in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekort is geschoten, oordeelt het hof aansluitend in r.o. 3.8 en 3.9, in cassatie evenmin bestreden, onder meer:
“3.8 Daarnaast behoorde [eiser 1] in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. […] Dat [eiser 1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [eiser 1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was [89] , zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [het stel] en verhaal onmogelijk bleek. [eiser 1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [eiser 1] ook dat Hibma , zoals [verweerder 3] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [het stel] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [het stel] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [eiser 1] gelegen om Hibma ( [verweerder 3] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [het stel] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. […] Ook in dit opzicht is [eiser 1] tekortgeschoten.
3.9
Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend,
of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCreditBank. Pas later - toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen - heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “
bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond.
Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.” [onderstreping toegevoegd]
of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCreditBank. Pas later - toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen - heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “
bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond.
Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.” [onderstreping toegevoegd]
4.68
In dit oordeel benadrukt het hof dat van belang is dat [eiser 1] bij het klaarzetten van de betaling aan Tehno-Pek
wistdat er geen bankgarantie was, en dat hij (derhalve)
wist, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma c.s. van cruciaal belang was dat er nadien een hypotheek zou worden gevestigd die voldoende dekking bood. Dit is (ook) niet gebeurd. Aldus moet er een direct verband worden gelegd tussen de wetenschap bij [eiser 1] van het niet bestaan van een bankgarantie en de zorgplicht van het tot stand komen van een deugdelijke, voldoende dekking biedende hypotheek. Aansluitend op de door het subonderdeel bestreden passage overweegt het hof dat Hibma c.s. daarbij [90] hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden. [91] Aldus bestond er in elk geval op 7 maart 2007, de dag waarop de hypotheek in het kadaster is ingeschreven, en in de periode nadien nog geen aanleiding voor Hibma c.s. om te veronderstellen dat zij daadwerkelijk schade zouden lijden. Ik merk op dat die aanleiding er ook niet eerder was. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 bedragen van in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald. Het subonderdeel faalt in het licht van het voorgaande.
wistdat er geen bankgarantie was, en dat hij (derhalve)
wist, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma c.s. van cruciaal belang was dat er nadien een hypotheek zou worden gevestigd die voldoende dekking bood. Dit is (ook) niet gebeurd. Aldus moet er een direct verband worden gelegd tussen de wetenschap bij [eiser 1] van het niet bestaan van een bankgarantie en de zorgplicht van het tot stand komen van een deugdelijke, voldoende dekking biedende hypotheek. Aansluitend op de door het subonderdeel bestreden passage overweegt het hof dat Hibma c.s. daarbij [90] hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hadden gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat na inschrijving vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden. [91] Aldus bestond er in elk geval op 7 maart 2007, de dag waarop de hypotheek in het kadaster is ingeschreven, en in de periode nadien nog geen aanleiding voor Hibma c.s. om te veronderstellen dat zij daadwerkelijk schade zouden lijden. Ik merk op dat die aanleiding er ook niet eerder was. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 bedragen van in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald. Het subonderdeel faalt in het licht van het voorgaande.
4.69
Subonderdeel 4.2komt op tegen het oordeel in r.o. 3.17 dat Hibma c.s. hebben toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Ter toelichting wordt aangevoerd dat Hibma c.s. in 2006-2008 tot de bevinding kwamen “dat de bankgarantie ontbrak waarvoor [eisers] nu juist zouden zorgen”. Daarmee was het Hibma c.s. , zo betoogt het subonderdeel, “in elk geval duidelijk geworden dat zij schade hadden geleden die erin bestond dat zij, indien hun kredietnemer (uiteindelijk) niet zou betalen wat deze moest betalen, in elk geval niet op de bankgarantie konden terugvallen”. Aan de verkregen duidelijkheid doet volgens het subonderdeel niet af dat zij nog niet wisten wat
de omvangvan deze schade was en dat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Het subonderdeel stelt dat het erom gaat dat Hibma c.s. zich realiseerden dat zij door het ontbreken van de bankgarantie geen bankgarantie konden inzetten indien dat onverhoopt nodig mocht zijn, wanneer het hypotheekrecht niet voldoende zou blijken te zijn om op terug te vallen. Aldus is volgens de klacht onduidelijk waarom het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het feit dat zij geen bankgarantie hadden respectievelijk op het feit dat zij toch niet bovenop het hypotheekrecht een bankgarantie hadden.
de omvangvan deze schade was en dat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht. Het subonderdeel stelt dat het erom gaat dat Hibma c.s. zich realiseerden dat zij door het ontbreken van de bankgarantie geen bankgarantie konden inzetten indien dat onverhoopt nodig mocht zijn, wanneer het hypotheekrecht niet voldoende zou blijken te zijn om op terug te vallen. Aldus is volgens de klacht onduidelijk waarom het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eisers] moesten aanspreken op het feit dat zij geen bankgarantie hadden respectievelijk op het feit dat zij toch niet bovenop het hypotheekrecht een bankgarantie hadden.
4.7
Het subonderdeel faalt, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. UniCredit Bank heeft in maart of april 2006 de in het kader van de lening aan Tehno-Pek onder haar berusting gekregen ‘
bill of exchange’ aan Tehno-Pek teruggeven. Op dat moment verdween de (vermeende) zekerheid. Niet duidelijk is wanneer Hibma c.s. precies wisten dat de ‘
bill of exchange’ was (of zou worden) teruggegeven. [92] Vaststaat in elk geval dat Hibma c.s. in de periode na de intrekking geen schade leden. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 aan hen verschillende betalingen gedaan als terugbetaling op de lening. Herhaald zij dat Hibma c.s. in deze periode niet wisten dat de ‘
bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie is geweest. Zij konden [eiser 1] op dat moment
op dat puntdan ook niet aanspreken. Wat het hof in de bestreden passage tot uitdrukking brengt is dat Hibma c.s. ervan uitgingen en er ook op mochten vertrouwen dat de hypotheek die op 7 maart 2007 bij het gerecht was ingeschreven,
in elk gevalvoldoende dekking zou bieden voor hun restantvorderingen. Het oordeel dat zij zich daarom destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd is niet onbegrijpelijk. Dat Hibma c.s. op dat moment duidelijkheid hadden over de intrekking van de ‘
bill of exchange’ en de (nadelige) gevolgen hiervan brengt daarin geen verandering. Zij mochten er immers van uit gaan dat de gevestigde hypotheek wel voldoende dekking zou bieden. Dat dit niet het geval was, is eerst in 2013 gebleken.
bill of exchange’ aan Tehno-Pek teruggeven. Op dat moment verdween de (vermeende) zekerheid. Niet duidelijk is wanneer Hibma c.s. precies wisten dat de ‘
bill of exchange’ was (of zou worden) teruggegeven. [92] Vaststaat in elk geval dat Hibma c.s. in de periode na de intrekking geen schade leden. Tehno-Pek heeft immers in de periode van augustus tot en met november 2006 aan hen verschillende betalingen gedaan als terugbetaling op de lening. Herhaald zij dat Hibma c.s. in deze periode niet wisten dat de ‘
bill of exchange’ nooit een echte bankgarantie is geweest. Zij konden [eiser 1] op dat moment
op dat puntdan ook niet aanspreken. Wat het hof in de bestreden passage tot uitdrukking brengt is dat Hibma c.s. ervan uitgingen en er ook op mochten vertrouwen dat de hypotheek die op 7 maart 2007 bij het gerecht was ingeschreven,
in elk gevalvoldoende dekking zou bieden voor hun restantvorderingen. Het oordeel dat zij zich daarom destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd is niet onbegrijpelijk. Dat Hibma c.s. op dat moment duidelijkheid hadden over de intrekking van de ‘
bill of exchange’ en de (nadelige) gevolgen hiervan brengt daarin geen verandering. Zij mochten er immers van uit gaan dat de gevestigde hypotheek wel voldoende dekking zou bieden. Dat dit niet het geval was, is eerst in 2013 gebleken.
4.71
Subonderdeel 4.3is gericht tegen de overwegingen in r.o. 3.17 die hiervoor in 4.62 onder c en d zijn weergegeven. Volgens het subonderdeel zijn die oordelen onbegrijpelijk omdat daaruit niet kan volgen dat het voor Hibma c.s. niet duidelijk was dat zij [eiser 1] moesten aanspreken op het feit dat zij geen dubbele zekerheid (bankgarantie en hypotheekrecht) hadden, doch slechts één zekerheid (hypotheekrecht).
4.72
Het subonderdeel kan in het licht van het voorgaande evenmin tot cassatie leiden.
4.73
Onderdeel 5bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.
4.74
Nu geen van de voorgestelde klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G