Conclusie
Nr. 1404
Derde Kamer B
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN ADVOCAAT-GENERAAL
Onteigening
CONCLUSIE van 16 april 2004 inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
3. [eiser 3]
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM
en tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 12 december 2002(1) heeft de Rechtbank te Rotterdam (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening uitgesproken ten behoeve van de Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) van een onroerende zaak kadastraal bekend gemeente Delfshaven, sectie [A] nummer [001], ter grootte van 0.00.96 ha, omschreven als winkelruimte met twee bovenwoningen, (grondplannummer 2), plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats].
1.2 Tot de onderhavige onteigening was besloten bij besluit van 14 december 2000, nr. 954 door de gemeenteraad van de Gemeente. Bij Koninklijk Besluit van 29 mei 2001(2) is dit besluit goedgekeurd. In het Koninklijk Besluit is de Gemeente als eigenaresse aangewezen van de onderhavige onroerende zaak. Er is sprake van een onteigening als bedoeld in titel IV van de Onteigeningswet (hierna: Ow.). Onteigend wordt ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan 1e herziening Bospolder-Tussendijken, dat op 3 juli 1997 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 4 november 1997 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is goedgekeurd.
1.3 De Gemeente was eigenaresse van het onteigende. [Eiser 2] wordt in de overgelegde huurovereenkomst uit 1991 huurder van de parterre van het onteigende genoemd. Vaststaat dat de vennootschap onder firma [eiseres 1], die gedreven wordt door de broers [eiser 2 en 3], (hierna ook wel tezamen aangeduid als: [eisers]) exploitante van de bedrijfsruimte is. Vanaf september 1997 wordt door [eisers] een coffeeshop in het onteigende gedreven. Aan de [eisers] is met dagtekening 23 januari 2002 een vergunning verleend voor de exploitatie van een coffeeshop waar softdrugs worden verkocht en gebruikt. Deze vergunning is geldig tot de sloop van het pand, met een uiterlijke geldigheidsduur van één jaar. De Gemeente heeft aan [eisers] een schadeloosstelling van in totaal € 8.991,40 aangeboden, maar [eisers] heeft dit aanbod verworpen. Daarop heeft de Gemeente een onteigeningsgeding aanhangig gemaakt door haarzelf - in haar hoedanigheid van eigenaresse van het te onteigenen object - te dagvaarden op 22 oktober 2002.
1.4 Bij exploot van 28 oktober 2002 heeft de gemeente een dagvaarding aan [eisers] doen betekenen. Hiermee is uitvoering gegeven aan artikel 18, leden 5 en 6, Ow. De Gemeente heeft [eisers] erop attent gemaakt dat de mogelijkheid voor haar bestond in het geding tot onteigening tussen te komen op de voet van artikel 217 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.). [Eisers] heeft echter geen incidentele conclusie tot tussenkomst genomen.
1.5 Bij beschikking van 18 juli 2002 heeft de Rechtbank drie deskundigen benoemd die de schade van [eisers] moesten begroten.
1.6 De deskundigen hebben op 6 december 2002 een conceptrapport gepresenteerd. Daarin komen zij tot een schadeloosstelling voor [eisers] van € 58.548.
1.7 Bij voormeld vonnis van 12 december 2002 heeft de Rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [eisers] bepaald op 100% van de als schadevergoeding aangeboden som van € 8.991,40 en heeft zij bepaald dat nederlegging van het definitieve deskundigenrapport uiterlijk op 26 februari plaats moest vinden. Het voorschot is door de Gemeente aan [eisers] betaald.
1.8 Op 17 december 2002 heeft de kantonrechter te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) bij verstekvonnis(3) de ontbinding uitgesproken van de huurovereenkomst van het onteigende wegens huurachterstand. Hij heeft tevens bepaald dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was. Op 23 januari 2003 is het verstekvonnis ten uitvoer gelegd en is de onroerende zaak ontruimd. [Eisers] heeft tegen het verstekvonnis op 13 februari 2003 verzet aangetekend.
1.9 Het onteigeningsvonnis van de Rechtbank is op 17 februari 2003 in de openbare registers ingeschreven.
1.10 De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 21 februari 2003 ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd, waarna pleidooien zijn gehouden.
1.11 De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 mei 2003 besloten tot aanhouding van iedere verdere beslissing in afwachting van het eindvonnis van de kantonrechter op het door [eisers] gedane verzet tegen de ontbinding van de huurovereenkomst. In dit tussenvonnis staat [eisers] niet als procesparij vermeld. Bij vonnis van 5 juni 2003(4) heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 17 december 2002 bekrachtigd voor zover het de ontbinding van de huurovereenkomst wegens de hoogte van de huurachterstand betreft.
1.12 De Rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 27 augustus 2003(5) de schadeloosstelling voor [eisers] vastgesteld op nihil en [eisers] veroordeeld tot terugbetaling van het aan haar betaalde voorschot. Ook in het eindvonnis staat [eisers] niet als procespartij vermeld. De Rechtbank overweegt in rov. 2.1 van dit vonnis:
De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 juni 2003 het verstekvonnis van 17 december 2002 bekrachtigd behoudens de vordering tot betaling van € 324,00 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank is dan ook (...) van oordeel dat [eisers] als huurster geen schadeloosstelling toekomt omdat er ten tijde van het inschrijven van het onteigeningsvonnis geen vooruitzicht op continuering van huurovereenkomst bestond. De rechtbank stelt de schadeloosstelling vast op nihil. Op [eisers] rust de verplichting het voorschot ad € 8.991,40 aan eiseres terug te betalen.
1.13 Tegen dit vonnis hebben [eisers] en haar vennoten tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van twee middelen. Het beroep is - blijkens de tekst van de dagvaarding - zowel tegen het tussenvonnis van 14 mei 2003 als tegen het eindvonnis van 27 augustus 2003 gericht. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord het eerste middel bestreden en zich gerefereerd ten aanzien van het tweede middel. Partijen hebben haar onderscheiden standpunten ter zitting van 13 februari 2004 schriftelijk doen toelichten. Ter zitting van 12 maart 2004 heeft [eisers] gerepliceerd en heeft de Gemeente gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Hoewel [eiser 2] in de huurovereenkomst als huurder van het onteigende wordt omschreven, komt daaraan naar mijn mening geen betekenis toe. Het gaat hier om het belang van [eisers]; [eisers] is feitelijk gebruikster en exploitante van het onteigende. Uit het vennootschapscontract dat de [eisers] hebben gesloten(6), kan ik niet afleiden dat het huurcontract door [eiser 2] is ingebracht in de vennootschap onder firma. Ik meen echter dat sprake is van een kennelijk stilzwijgende inbreng van dit contract in de vennootschap.(7) Bovendien blijkt uit de exploitatievergunning dat de in het onteigende pand gedreven coffeeshop door [eisers] wordt geëxploiteerd. Ook de Rechtbank en de kantonrechter gaan ervan uit dat [eisers] de huurster is van het onteigende. De eventuele schadeloosstelling komt dan ook [eisers] toe. Terzijde merk ik op dat een vennootschap onder firma de bevoegdheid toekomt als procespartij op te treden.
2.2 [Eisers] komt het recht toe in cassatie op te komen tegen het vonnis van de Rechtbank, ook al heeft zij de mogelijkheid van tussenkomen niet benut. Dit volgt uit Hoge Raad 26 november 1997, nr. 1230, NJ 1998, 299 (Knüppe/Roterdam). De Hoge Raad overweegt in rov. 3.2.:
De door een huurder geleden schade gaat alleen die huurder aan en deze kan, indien de schade niet wordt vergoed, zelf beroep in cassatie instellen ook al is hij in het geding voor de rechtbank niet als derde-belanghebbende tussengekomen.(8)
2.3 Voor zover het cassatieberoep van [eisers] is gericht tegen de Gemeente in haar hoedanigheid van (voormalige) eigenaresse van het onteigende pand is het beroep niet-ontvankelijk. Nu de Gemeente in haar hoedanigheid van voormalige rechthebbende in de procedure voor de Rechtbank als tegenpartij van de Gemeente in haar hoedanigheid van onteigenende partij optrad, kan zij niet samen met de Gemeente in haar hoedanigheid van onteigenende partij als verweerder in deze cassatieprocedure worden betrokken, zo is af te leiden uit bijvoorbeeld Hoge Raad 4 april 2001, nr. 1303, NJ 2001, 306 (Van Keulen/Rotterdam).
3. Beoordeling van de middelen
Middel 1: Vooruitzicht op continuering van huurovereenkomst?
3.1 Het eerste middel klaagt erover dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis, op 17 februari 2003, vaststond dat geen vooruitzicht bestond op continuering van de huurovereenkomst van [eisers]. Meer in het bijzonder klaagt het middel dat de Rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de ontbinding van de huurovereenkomst een onteigeningsgevolg betreft.
3.2 Ingevolge artikel 40a Ow. dient de schadeloosstelling te worden bepaald naar de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis, zoals gezegd in dit geval 17 februari 2003. Zowel in het tussen- als in het eindvonnis geeft de Rechtbank er blijk van deze peildatum te onderkennen. In rov. 4.6 van het tussenvonnis van 14 mei 2003 overweegt de Rechtbank:
De rechtbank is van oordeel dat [eisers] geen schadeloosstelling toekomt indien op de peildatum (17 februari 2003) geen uitzicht bestond op continuering van de huurovereenkomst.
In het eindvonnis wordt in rov. 2.1, zoals hiervoor aangehaald in § 1.12, verwezen naar deze peildatum.
3.3 Het komt mij juist voor dat, indien op het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis geen vooruitzicht bestaat op voortzetting van de huurovereenkomst, doorgaans geen recht op schadeloosstelling bestaat; de eventuele schadeloosstelling zal als gevolg van die omstandigheid in ieder geval beduidend lager uitvallen dan bij een verwachte voortzetting van de huur.
3.4 De Rechtbank overweegt voorts eveneens in rov. 4.6 van het tussenvonnis:
Ter beoordeling [van het uitzicht op continuering van de huurovereenkomst] acht de rechtbank het van belang de beslissing van de kantonrechter op het door [eisers] ingestelde verzet af te wachten. (9)
De definitieve beslissing van de kantonrechter dateert, zoals gezegd, van 5 juni 2003.
3.5 De vraag dringt zich op hoe de Rechtbank ter beoordeling van het vooruitzicht dat op 17 februari 2003 bestaat kon aansluiten bij een uitspraak van de kantonrechter die later is gedaan. Zij lijkt hierdoor toch een latere peildatum dan de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis te hanteren. De Rechtbank had (uitgaande van de situatie op 17 februari 2003) ook zelfstandig en onafhankelijk van het vonnis van de kantonrechter een inschatting kunnen maken van de mogelijkheid dat de huurovereenkomst niet gecontinueerd zou worden.
3.6 Ik meen echter dat de Rechtbank slechts voor de feitelijke vaststelling dat (ook) op 17 februari 2003 een huurachterstand bestond, heeft willen wachten op het vonnis op verzet van de kantonrechter. Daardoor verkreeg de Rechtbank de zekerheid dat de in het verstekvonnis geconstateerde huurachterstand inderdaad toen bestond en de destijds uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde. Los daarvan stond overigens op 17 februari 2003 genoegzaam vast dat de huurovereenkomst niet gecontinueerd zou gaan worden. Zo was de exploitatievergunning van 23 januari 2002 na één jaar afgelopen en bovendien was in ieder geval al vanaf het moment van de descente, op 18 september 2002, geen sprake meer van exploitatie van een coffeeshop door [eisers]. Kennelijk is de bedrijfsuitoefening in welke vorm dan ook door de gebroeders gestaakt reeds voor het aflopen van de vergunning tot exploitatie van de coffeeshop. Deze bedrijfsstaking zal de huurachterstand hebben veroorzaakt. Ook was de bedrijfsruimte op het moment van de inschrijving van het titelvonnis reeds geheel ontruimd. Ik zie dan ook niet dat [eisers] schade heeft geleden.
3.7 In dit licht bezien, komt het oordeel van de Rechtbank mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel faalt derhalve in zoverre.
3.8 De klacht, dat de Rechtbank verzuimd heeft te onderzoeken of de huurachterstand - die tot de ontbinding van de huurovereenkomst heeft geleid - wel een onteigeningsgevolg is, kan niet tot cassatie leiden. Uit de vonnissen van de Rechtbank en de stukken van het geding blijkt niet dat die stelling reeds voor de Rechtbank is aangevoerd. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Ook in zoverre faalt het eerste middel derhalve.
Middel 2: is [eisers] procespartij in het geding bij de Rechtbank?
3.9 In het tweede middel betoogt [eisers] dat zij ten onrechte niet als procespartij in de vonnissen van de Rechtbank van 14 mei 2003 en van 27 augustus 2003 is genoemd.
3.10 [Eisers] had de mogelijkheid op de voet van artikel 3, lid 2, Ow. jo. artikel 217 Rv Pro. tussen te komen in het geding bij de Rechtbank. Daartoe had [eisers] bij incidentele conclusie moeten vorderen als tussenkomende partij te worden toegelaten. De mogelijkheid tot het nemen van een dergelijke conclusie bestond tot het moment van het nemen van de laatste conclusie (artikel 218 Rv Pro.). [Eisers] is echter niet tussengekomen in het geding bij de Rechtbank, al heeft zij wel deelgenomen aan het voor de Rechtbank gevoerde geding. Zij was derhalve geen procespartij in dat geding(10). De Rechtbank heeft [eisers] dan ook terecht niet genoemd in de aanhef van de beide vonnissen. Het middel faalt derhalve in zoverre.
3.11 Uit de omstandigheid dat de Rechtbank in haar onteigeningsvonnis het voorschot op de schadeloosstelling aan [eisers] heeft toegekend, leid ik af dat de Rechtbank [eisers] kennelijk in zoverre als procespartij beschouwde, zulks echter ten onrechte zoals uit het vorenstaande blijkt. Zij had dit voorschot moeten toekennen aan de Gemeente, als voormalige eigenaresse van de onroerende zaak, ter doorbetaling aan [eisers] als huurder, zo volgt uit Hoge Raad 5 december 1990, nr. 1113, NJ 1991, 352 (Rotterdam/Abrahamsen).
3.12 In het vonnis van 27 augustus 2003 heeft de Rechtbank [eisers] gelast tot terugbetaling van het voorschot. Zij heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 54t, lid 3, Ow. Deze bepaling luidt als volgt:
Voor zover de rechtbank bij het vonnis (...) van oordeel mocht zijn, dat iemand ten gevolge van de betaling van voorschotten, meer heeft ontvangen dan hem als schadeloosstelling toekomt, zal zij de betrokkene veroordelen tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag aan de onteigenende partij.
Hoge Raad 2 januari 1980, nr. 1045, NJO 1980, 2, leert dat ook de derde belanghebbende die niet heeft geïntervenieerd rechtstreeks veroordeeld kan worden tot terugbetaling van een te veel betaald voorschot. Voor zover in het middel een klacht besloten ligt tegen de gelasting tot terugbetaling door [eisers] van het voorschot, faalt deze derhalve.
4. Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in zoverre het is gericht tegen de Gemeente als voormalige eigenaresse van het onteigende en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zaak-/Rolnummer 185647 / HA ZA 02-2349.
2 Nr. 01.002624, Stcrt. 28 juni 2001 nr. 122.
3 Zaak-/Rolnummer 442403 \ CV EXPL 02-27420.
4 Zaak-/Rolnummer 455985 \ CV EXPL 03-4717.
5 Zaak-/Rolnummer 185647 / HA ZA 02-2349.
6 Als bijlage gevoegd bij de toelichting aan deskundigen d.d. 18 september 2002.
7 Zie tevens blz. 12 van het deskundigenrapport.
8 Ik wijs voorts op paragraaf 4 van de conclusie van mijn ambtsvoorganger A-G Ilsink voor dit arrest.
9 Zie ook rov. 2.1 van het eindvonnis.
10 Dat het voor [eisers] wel mogelijk was beroep in cassatie in te stellen, is reeds in § 2.2 beschreven.