Conclusie
Rolnr C03/123HR
mr J. Spier
Zitting 23 april 2004
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
HavenBeveiligingsDienst (HBD) B.V.
(hierna: HBD)
1. De feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld in rov. 3 van het vonnis van de Kantonrechter te Rotterdam, worden uitgegaan. Deze feiten zijn, als ik het goed zie, in hoger beroep niet bestreden. Aangenomen mag (dan ook) worden dat de Rechtbank daarvan eveneens is uitgegaan.
1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 juni 1980 bij de Stichting HBD in dienst getreden in de functie van beveiligingsbeambte. Zijn salaris bedroeg laatstelijk f 4.656,47 bruto per 4 weken, exclusief vakantie- en EHBO-toeslag.
1.3 De Stichting HBD verkeerde een aantal jaren in een verliesgevende situatie, veroorzaakt door een afnemend aantal beveiligingsopdrachten, hetgeen in belangrijke mate is veroorzaakt door het feit dat zij aanzienlijk hogere tarieven dient te rekenen - vanwege de hogere loonkosten - dan haar concurrenten.
1.4 [De Stichting](1) HBD heeft met de ondernemingsraad, alsmede met de betrokken vakorganisaties FNV bondgenoten en CNV Bedrijvenbond uitvoerig overleg gevoerd, gericht op het laten overleven van de onderneming.
1.5 Dit overleg heeft geresulteerd in een "reddingsplan" voor de onderneming, in welk kader afgesproken werd dat alle operationele werknemers van de Stichting HBD met ingang van 12 december 1999 een nieuwe arbeidsovereenkomst bij HBD BV wordt aangeboden op basis van de VBB-CAO met enkele aanvullende, specifiek voor HBD BV gemaakte, CAO-afspraken.
1.6 Aan alle werknemers, zo ook aan [eiser], is aangeboden dat zij die instemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de Stichting HBD, gelijktijdig een arbeidsovereenkomst bij HBD BV kunnen aanvaarden, op voorwaarden als omschreven in het onderhandelingsresultaat en de brief aan de werknemers d.d. 17 december 1999.
1.7 Aan [eiser] werd aangeboden in dienst te treden bij HBD in de functie van beveiligingsbeambte tegen een salaris van f 3.416,27 per 4 weken.
1.8 [Eiser] heeft het aanbod niet aanvaard waarop HBD (d.w.z. de Stichting, zo blijkt uit de stukken) aan de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening te Rijnmond (RDA) om een ontslagvergunning heeft verzocht.
1.9 De RDA heeft op 11 februari 2000 de Stichting HBD en HBD BV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser], evenals met zijn 26 collega's, op te zeggen. Bij deze toestemming heeft de RDA overwogen dat hij er in voldoende mate van overtuigd is dat continuering van de onderneming in de huidige vorm niet haalbaar is en dat handhaving van de bij HBD geldende arbeidsvoorwaarden onherroepelijk tot een faillissement zouden leiden.
1.10 Bij CAO, getekend op 25 januari 2000, werd een tijdelijke opzegtermijn overeengekomen van 1 week. De vakorganisaties hebben ingestemd met het achterwege laten van de in art. 6 WMCO Pro bedoelde wachttijd.
1.11 Bij aangetekende brief van 11 februari 2000 heeft de Stichting HBD en, voorzover rechtens vereist, HBD BV, de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 19 februari 2000, onder het doen van een herhaald aanbod om de aangeboden arbeidsovereenkomst met HBD BV aan te gaan. [Eiser] heeft dit herhaalde aanbod niet aanvaard.
2. Het verloop van de procedure
2.1.1 Op 21 juni 2000 heeft [eiser] HBD gedagvaard voor het Kantongerecht te Rotterdam. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat HBD het dienstverband (met hem) kennelijk onredelijk heeft doen beëindigen en voorts veroordeling van HBD tot betaling van schadevergoeding van f 134.913 bruto.
2.1.2 Bij akte tot wijziging van eis van 2 augustus 2000 heeft [eiser] genoemd bedrag verminderd tot f 67.456,50. Als reden voor de eiswijziging stelt hij:
"In de (...) inleidende dagvaarding is abusievelijk nagelaten het gevorderde bedrag ad f 134.913,-- bruto te vermenigvuldigen met een correctiefactor C = 0,5."
2.2.1 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat onder de hierboven sub 1 genoemde omstandigheden sprake is van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
2.2.2 Bovendien stelt [eiser] nog:
"In het licht van het vorenstaande, alsmede op grond van het gelijkheidsbeginsel en tenslotte op grond van inmiddels vaste jurisprudentie vordert [eiser] een schadevergoeding naar redelijkheid van f 134.913,-- bruto, zijnde de uitkomst van de analoge toepassing van de aanbeveling van de kring van Kantonrechters met toepassing van correctiefactor 0,5."
2.3.1 HBD heeft, voor zover thans van belang, ten verwere aangevoerd dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat zij een zwaarwegend belang had bij de opzegging. Indien de bestaande situatie had voortgeduurd, had dit geleid tot een faillissement. Het ontbreekt haar aan financiële middelen om aan de werknemers die niet op basis van de nieuwe arbeidsvoorwaarden in dienst willen treden een vergoeding aan te bieden.
2.3.2 De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die lid waren van de ondernemingsraad en die niet instemden met het onder 1.6 genoemde aanbod, zijn op verzoek van HBD door de Kantonrechter ontbonden. De vergoedingen, voor zover betaald, zijn ten laste van de Stichting VUT HBD gekomen.
2.4 Bij vonnis van 31 mei 2001 heeft de Kantonrechter de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft hij, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen:
"De Stiching HBD is ten gevolge van de "duurdere" bedrijfs-CAO in een zodanige ernstige positie (...) komen te verkeren, dat voortzetting van het bedrijf onder gelijkblijvende omstandigheden onmogelijk was. Tot dit oordeel zijn alle betrokken instanties gekomen (...). Door te redden wat er te redden valt handelt HBD niet onredelijk jegens [eiser] (...).
De verschillende wettelijke procedures, leidende tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen resulteren in uiteenlopende (financiële) resultaten. Dit is het gevolg van de verschillende aard van de procedures. Bij ontbinding ex artikel 7:685 BW Pro maakt de rechter zelf een einde aan de arbeidsovereenkomst en stelt de vergoeding vast die hem met het oog op de omstandigheden van die zaak billijk voorkomt. Bij opzegging dient de rechter achteraf ex artikel 7:681 BW Pro te toetsen of de opzegging kennelijk onredelijk is, in welk geval een schadevergoeding toegekend wordt. Gezien de wezenlijk andere benadering is voor analoge toepassing van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters, of een aansluiting bij ontbindingsbeschikkingen van de kantonrechter gewezen tussen HBD en werknemers ten aanzien van wie een opzegverbod gold, geen aanleiding.
(...)
De kantonrechter is van oordeel dat mede gezien de door HBD aangeboden arbeidsovereenkomst die niet alleen een normaal - marktconform - loon inhoudt voor dezelfde functie die [eiser] bij de Stichting HBD vervulde, doch daarenboven ook speciaal voor de HBD werknemers overeengekomen aanvullende CAO voorwaarden inhoudt, de gevolgen voor [eiser] niet zodanig ernstig zijn in vergelijking met het vorengenoemde zwaarwegende belang van HBD bij de opzegging, dat deze opzegging om deze reden kennelijk onredelijk is."
2.5 [Eiser] is in hoger beroep gekomen en heeft één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd. In rov. 4 heeft de Rechtbank de kern van [eiser]s betoog vermeld.
2.6 Bij vonnis van 12 februari 2003 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft zij, voor zover in cassatie van belang, het navolgende overwogen:
"5.3 Zoals de kantonrechter - in hoger beroep onbestreden - heeft overwogen bevond de onderneming van HBD zich in een zorgwekkende financiële positie, waarin snel ingrijpen geboden was. Vast staat dat dit noodzakelijke snelle ingrijpen diende te resulteren in verlaging van de loonlasten, en dat er in overleg met de ondernemingsraad en de werknemersorganisaties - bij gebrek aan een alternatief - voor is gekozen om dat te bewerkstelligen door aan het personeel van HBD nieuwe arbeidsovereenkomsten aan te bieden, met wat het loon betreft slechtere voorwaarden, en dat bij niet aanvaarding van dat aanbod - met toestemming van de (...) RDA - ontslag zou volgen.
(...)
5.4 Het belang van [eiser] is - gegeven de hiervoor bedoelde noodsituatie - niet in onaanvaardbare mate geschaad. Daarbij is in aanmerking genomen dat (...) de aangeboden arbeidsovereenkomst een normaal - marktconform - loon inhoudt (...) met daarenboven speciaal voor de HBD-werknemers aanvullende voorwaarden. (...) Evenmin is gesteld of gebleken dat een faillissement of een andere vorm van liquidatie van de ondernemingsactiviteiten van HBD, voor het personeel een betere optie was.
5.5 Gegeven de belangen van en beperkte mogelijkheid voor HBD in dezen en gelet op de aard van de aangeboden vervangende arbeidsovereenkomst, heeft de kantonrechter op goede gronden geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was, ondanks de daarbij gehanteerde korte ontslagtermijn, het ontbreken van een aanbod voor een financiële vergoeding, de leeftijd van [eiser] en de duur van diens dienstverband.
5.6 Het beroep op artikel 7:665 BW Pro faalt, omdat niet de overgang van de onderneming een wijziging ten nadele van [eiser] heeft opgeleverd, doch de hiervoor genoemde -reeds voor de overgang bestaande- zorgwekkende financiële positie van de betrokken onderneming.
5.7 Indien met toepassing van artikel 7:685 BW Pro de arbeidsovereenkomst(en) zouden zijn beëindigd, zou, anders dan [eiser] stelt, de uitkomst niet zo (moeten) zijn geweest, als [eiser] bepleit. Immers valt niet in te zien dat hetgeen hiervoor is overwogen in ontbindingsprocedures niet tot hetzelfde gevolg leidt. Bij dat laatste is aanbeveling 3.1 van de Kring van kantonrechters, en met name de bijbehorende toelichting 3.6.4 van betekenis. In dezen gaat het namelijk om een reorganisatie waarbij in overleg met de ondernemingsraad en werknemersorganisaties is besloten om aan het personeel een vervangende arbeidsovereenkomst aan te bieden, en waarin de som van de reguliere vergoedingen niet betaalbaar is, en er geen reden is om individuele werknemers anders te behandelen dan voor het gehele personeel geldt."
2.7 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dit is door HBD tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 In deze procedure heeft [eiser] aandacht gevraagd voor de gevolgen van zijn keuze tussen een ingrijpende loonsverlaging en ontslag.
3.2 Dat hij met die keuze en de gevolgen die beide alternatieven allicht voor hem - en zijn medewerknemers - (zouden) hebben moeite heeft, is gemakkelijk voorstelbaar.
3.3 Deze zaak kenmerkt zich evenwel door de bijzonderheid dat - naar de Rechtbank (in rov. 5.3) heeft overwogen - een reëel alternatief ontbrak. In cassatie wordt dat - in het licht van de gedingstukken alleszins begrijpelijk - niet bestreden.
3.4 [Eiser] wil in feite - ik bedoel dat geenszins denigrerend - het onmogelijke. Te weten een vergoeding waarvoor geen middelen beschikbaar zijn of die, wanneer zij toch (zou) moet(en) worden betaald, de onderneming in de afgrond stort. Zulks met alle gevolgen vandien voor - met name - de werknemers die wél - ongetwijfeld met weinig enthousiasme - bereid zijn gebleken de inderdaad zowel absoluut als relatief aanzienlijke salarisverlaging te aanvaarden.
4. Bespreking van de middelen
4.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat uit rov. 5.6 onvoldoende blijkt waarom het beroep op art. 7:665 BW Pro zou falen. Daarbij wordt er op gewezen dat de onderhavige procedure wordt gevoerd tegen de onderneming "die het contract heeft overgenomen".
4.2 Deze klacht faalt. Immers ziet art. 7:665 BW Pro - naar de Rechtbank met juistheid heeft overwogen - op het geval dat de overgang van een onderneming een wijziging ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en dat de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden. In het onderhavige geval is geen sprake van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en al evenmin van een situatie waarin de overgang voor [eiser] nadelig is.
4.3.1 In elk geval geeft het middel in geen enkel opzicht aan waarom het oordeel van de Rechtbank dat de overgang niet nadelig voor [eiser] was niet juist zou zijn. In zoverre voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.3.2 In de s.t. geeft mr Duijsens wél aan waarom de overgang nadelig zou zijn voor [eiser]. Bij de BV kreeg hij immers minder salaris dan bij de Stichting. In het middel valt dit niet te lezen zodat aan deze tardieve stelling voorbij kan worden gegaan. Omdat deze kwestie vermoedelijk de angel is die [eiser] steekt, sta ik er kort bij stil. Kantonrechter en Rechtbank hebben er op gewezen dat en waarom de Stichting door de - naar marktmaatstaven - (veel) te hoge lonen op de rand van de financiële afgrond was beland. Er moest dus wat gebeuren. Daarom bestond er ook voor de BV niet de mogelijkheid dergelijke lonen te betalen. Haar zou dan hetzelfde lot beschoren zijn waarmee niemand - ook [eiser] niet - zou zijn gediend. Het is dus niet zo dat de overgang van de Stichting op de BV de loonsverlaging teweeg bracht. Zij werd veroorzaakt door de zorgwekkende financiële situatie als gevolg van de aanzienlijk te hoge lonen (rov. 5.6).
4.4 Het tweede middel richt zich tegen rov. 5.7. Het verwijst naar de mvg onder 18. Hierin doet [eiser] beroep op diverse ontbindingsprocedures waarin, naar hij stelt, na een vergelijkbare belangenafweging een ontbindingsvergoeding is toegekend.
4.5.1 Het eerste onderdeel valt, als ik het goed zie, uiteen in drie subklachten. De eerste subklacht strekt ten betoge dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bijzondere omstandigheden die [eiser] naar voren heeft gebracht niet kunnen leiden tot het toekennen van een vergoeding. Het gaat hier om het verschil tussen een "forse vergoeding" ingeval van ontbinding en beëindiging zonder vergoeding op een termijn van 7 dagen.
4.5.2 De tweede subklacht stelt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom geen analoge toepassing van de ontbindingsbeschikkingen zou - naar kennelijk is bedoeld - kunnen plaatsvinden.
4.5.3 De derde subklacht klaagt erover dat de Rechtbank het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel onbesproken heeft gelaten.
4.6 De onder 4.5.1 genoemde klacht faalt m.i. reeds hierom omdat de vraag niet is of de Rechtbank een vergoeding had kunnen toekennen maar of zij dat had moeten doen. Alleen in dat laatste geval wordt haar oordeel met vrucht bestreden.
4.7 De Kantonrechter is in rov. 5.2 tot en met 5.5 gemotiveerd ingegaan op de door [eiser] aangevoerde belangen. In zijn vonnis wordt uitvoerig gemotiveerd waarom er toch geen sprake is van kennelijk onredelijke beëindiging. De Rechtbank heeft op dezelfde (rov. 5.3 en 5.4) en nog een aanvullende grond (rov. 5.4 laatste volzin) het betoog van [eiser] gewogen en te licht bevonden. Deze overwegingen kunnen de door de Rechtbank bereikte slotsom alleszins dragen. Het middel geeft niet aan waarom dat anders zou zijn.
4.8 Het middel ziet er ten slotte aan voorbij dat de Rechtbank in rov. 5.7 klaarblijkelijk tot uitdrukking brengt dat de Kantonrechter in de ontbindingsprocedures ten onrechte een vergoeding heeft toegekend.
4.9 De onder 4.5.2 weergegeven klacht beoogt, naar ik begrijp, met een motiveringsklacht een rechtsoordeel te bestrijden. Die poging is evenwel, volgens vaste rechtspraak, tot mislukken gedoemd.
4.10 De onder 4.5.3 genoemde klacht faalt omdat de procedures krachtens de artikelen 7:685 en 7:681 BW geen "gelijke gevallen" zijn. In art. 7:681 BW Pro gaat het om een marginale toetsing;(2) in art. 7:685 BW Pro is daarvan geen sprake. Aldus ook terecht de Kantonrechter (vonnis blz. 4, alinea die wordt ingeluid met "De verschillende wettelijke procedures"), tegen welk oordeel geen grief is gericht.
4.11.1 Het tweede onderdeel strekt primair ten betoge dat de Rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door rekening te houden met aanbeveling 3.1 van de kring van kantonrechters en met name de bijbehorende toelichting 3.6.4. Sprake zou zijn van een ambtshalve aanvulling van feiten.
4.11.2 Subsidiair wordt aangevoerd dat, als wél sprake is van ervaringsregel en derhalve niet van een ongeoorloofde ambtshalve aanvulling van feiten, de Rechtbank haar oordeel nader had dienen te motiveren. [Eiser] wijst er hierbij op dat de Rechtbank geen onderscheid maakt tussen de algemene toelichting en de concrete ontbindingszaken waarnaar door [eiser] is verwezen en waarin de Kantonrechter "kennelijk aanleiding zag de algemene toelichting op een andere wijze toe te passen als de rechtbank dit doet".
4.12 Zowel in eerste als in tweede aanleg is door partijen en met name ook door [eiser] regelmatig verwezen naar de zogenaamde kantonrechtersformule die door kantonrechters wordt gehanteerd in ontbindingsprocedures. Daarbij zijn ook de aanbevelingen ter sprake gekomen. [Eiser] heeft zich uitdrukkelijk op deze aanbevelingen beroepen; onder meer mvg onder 8 en 22. In het vonnis van de Kantonrechter wordt ook expliciet naar deze aanbevelingen verwezen (vonnis blz. 4, alinea die wordt ingeluid met "De verschillende wettelijke procedures"). Daartegen heeft [eiser] zich in appèl niet gekant.
4.13 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de Rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door zich te beroepen op bedoelde aanbevelingen. De primaire klacht loopt hierop stuk. Ware dat al anders dan zou zij falen op de gronden genoemd in de s.t. van mrs Duk en Swelheim onder 8 - 14 en 21.
4.14 Anders dan de subsidiaire klacht aanvoert, was de Rechtbank niet gehouden aan te geven waarom zij op dit punt anders oordeelt dan de Kantonrechter.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het licht van hetgeen vóór rov. 1 wordt vermeld, zou de Kantonrechter hier met HBD de BV hebben bedoeld. Dat berust evenwel op een kennelijke vergissing.
2 Losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:681 BW Pro aant. 3; Hof 's-Gravenhage 10 januari 2003, NJ 2003, 394.