Conclusie
Rolnr C03/177HR
mr J. Spier
Zitting 9 april 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
Mr Jan Willem Pieters, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
(hierna: [betrokkene 1])
1. De feiten zoals vastgesteld door het Hof
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten, zoals weergegeven in rov 4.1 van het bestreden arrest van het Hof 's-Gavenhage, worden uitgegaan.
1.2 Op 12 oktober 1978 is er brand uitgebroken in het bedrijf van [betrokkene 1]. Ten gevolge van deze brand is in het bedrijf van [betrokkene 1] ernstige schade aan inventaris en goederen ontstaan.
1.3 Expertise- en Taxatiebureau [A] B.V. heeft ten behoeve van de verzekering deze schade getaxeerd. De gegevens hiervan zijn vervat in een rapport van schatting d.d. 7 mei 1979. Het expertise- en Taxatiebureau heeft de schade begroot op fl. 1.343.755,--.(2)
1.4 De betrokken verzekeringsmaatschappijen hebben aanvankelijk een deel van de begrote schade vergoed, te weten fl. 886.018,67.
1.5 [Betrokkene 1] heeft daarop de verzekeringsmaatschappijen in rechte aangesproken voor het restant van het schadebedrag van fl. 457.736,33 vermeerderd met de wettelijke rente (in totaal fl. 696.901,33).
1.6 In de onder 1.5 genoemde procedure is tussen de verzekeringsmaatschappijen en [betrokkene 1] in hoger beroep een dading overeengekomen op grond waarvan de verzekeringsmaatschappijen alsnog een bedrag van fl. 350.000,-- tegen finale kwijting aan [betrokkene 1] hebben betaald.
1.7 Aldus is van het gevorderde schadebedrag (fl. 696.901,33) een bedrag van fl. 346.901,33 niet vergoed.
1.8 [Betrokkene 1] vordert van [eiser] in de onderhavige procedure de zojuist genoemde fl. 346.901,33, vermeerderd met de proceskosten in twee instanties ad fl. 31.871,65 (in totaal fl. 378.772,98) en vermeerderd met wettelijke rente.
1.9 Aan deze vordering heeft [betrokkene 1] ten grondslag gelegd dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd door als assurantietussenpersoon opdrachten tot verhoging van het bedrag waarvoor inventaris en goederen van het bedrijf waren verzekerd niet of onvoldoende uit te voeren. Hierdoor waren assuradeuren niet bereid tot volledige vergoeding van bedoelde schade.
1.10 Op 14 maart 1996 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. Mr Pieters is benoemd tot curator. De curator heeft het geding overgenomen.
2. Het verloop van de procedure
2.1 Op 7 juli 1987 heeft [betrokkene 1] [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht; zie nader onder 1.8. [Eiser] heeft de vordering bestreden.
2.2 Bij vonnis van 28 september 1989 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] jegens [betrokkene 1] aansprakelijk is. Zij heeft [betrokkene 1] toegelaten door getuigen te bewijzen dat hij door het handelen van [eiser] schade heeft geleden tot een bedrag van fl. 378.772,98.
2.3 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij arrest van 18 maart 1991 het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.4 Tegen dit arrest heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld, welk beroep door de Hoge Raad bij arrest van 6 november 1992 is verworpen.
2.5.1 Na het cassatieberoep is de procedure bij de Rechtbank voortgezet. [Betrokkene 1] heeft in het kader van zijn bewijsopdracht verschillende getuigen doen horen.
2.5.2 In contra-enquête zijn vier getuigen gehoord.
2.6 Bij vonnis van 17 mei 2001 heeft de Rechtbank [eiser] veroordeeld aan de curator te betalen fl. 190.227,98 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 juli 1987.(3) De Rechtbank baseert zich daarbij in essentie op de verklaring van de expert [betrokkene 2]. Zij bespreekt en weerlegt de meeste verweren van [eiser]. Ten aanzien van enkele schadeposten (een cirkelzaag en een stansdegel) honoreert zij deze, hetgeen leidt tot een aftrekpost van fl. 17.200.
2.7.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank van 17 mei 2001. Hij heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd.
2.7.2 Deze grieven bestrijden de door de Rechtbank vastgestelde omvang van de schade. In dat verband heeft [eiser] (onder meer) aangevoerd dat de Rechtbank zich ten onrechte heeft laten leiden door het "rapport van schatting", aangezien de taxateurs zich door [betrokkene 1] hebben laten bedotten (grief II). Grief 1b strekt ten betoge dat de Rechtbank de gevorderde schadevergoeding had moeten matigen omdat [eiser] dit bedrag uit privémiddelen dient te voldoen, de aansprakelijkheid het gevolg is van een betrekkelijk gering verwijt, sprake is van dienstverlening tegen een geringe tegenprestatie en de schade slechts bestaat uit een niet-genoten voordeel (mvg onder 5.2 en 5.3).
2.7.4 In de mvg onder 6.4 biedt [eiser] onder meer expliciet bewijs aan door middel van getuigen van zijn stelling dat de machines en de inventaris van [betrokkene 1] "grotendeels oud, tweedehands aangeschaft en o.a. als gevolg van mankementen veelal nauwelijks van waarde" waren. Onder 6.11 herhaalt [eiser] zijn bewijsaanbod:
"(...) en is met name aannemelijk dat - [eiser] herhaalt op dit punt zijn eerdere bewijsaanbod - de experts bij herhaling ten onrechte de nieuwwaardeclausule hebben toegepast, daar waar met de vaststelling van de dagwaarde had moeten worden volstaan, maar is primair [eiser]' opvatting dat het betreffende schaderapport, wat er zij van de verklaringen van de redacteuren daarvan bij gelegenheid van de getuigenverhoren, zodanig vaag en slecht onderbouwd is, dat het in redelijkheid niet als deugdelijk bewijs kan dienen. Dat klemt te meer in het perspectief van de reeds gememoreerde onjuistheden in de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zoals bijv. bedoeld sub 6.3 in verband met 6.4."
Aan het slot van de mvg verwoordt [eiser] andermaal een bewijsaanbod:
"[Eiser] meent niet dat het, tegen de achtergrond van de door de Rechtbank gegeven bewijsopdracht waaraan naar zijn oordeel [betrokkene 1] niet heeft voldaan, aan hem is om terzake bewijs bij te brengen. Voor zover het Hof daar, tegen de achtergrond van de voorliggende, door [eiser] ondeugdelijk geachte bewijsmiddelen anders over zou oordelen, biedt [eiser] aan om al zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen en/of getuigen-deskundigen, waarbij hij akte verzoekt van de reeds in het voorafgaande geformuleerde uitdrukkelijke bewijsaanbiedingen. Desnodig zal ook met betrekking tot de ondeugdelijkheid van het expertiserapport en de schadevaststelling door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door een deskundige een nadere analyse kunnen worden gegeven evenals met betrekking tot de vraag op welke wijze de nieuwwaardeclausule destijds en thans moet worden verstaan (...)".
2.7.5 Voorts stelt [eiser] dat [betrokkene 2] (die, volgens de mvg onder 6.5, inmiddels overleden zou zijn) tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard dat hij de betreffende berekeningen "vanzelfsprekend in zijn dossier had, dat zich echter op dat moment te zijnen kantore bevond." Het dossier zou beschikbaar blijven. [eiser] biedt te bewijzen aan dat [betrokkene 2] zich in voormelde zin zou hebben uitgelaten (mvg onder 6.5).
2.8 [Betrokkene 1] heeft het appèl bestreden. Volgens hem is [eiser] uitvoerig en en detail betrokken geweest bij de totstandkoming van het rapport van schatting. In eerste aanleg heeft [eiser] al in zijn tegenbewijs trachten aan te tonen dat de schatting ondeugdelijk was. (Ook) [betrokkene 1] wijst er (klaarblijkelijk) op dat de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet meer in leven zijn.
2.9 Bij arrest van 20 februari 2003 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het vonnis van de Rechtbank vernietigd, voor zover daarbij een bedrag van fl. 190.227,98 is toegewezen en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld aan de curator te voldoen een bedrag van € 69.840,40 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 juli 1987. Het Hof heeft voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.10 Daartoe heeft het Hof, voor zover thans nog van belang, het navolgende overwogen:
"4.4 In het tussenvonnis van 28 september 1989, dat niet in hoger beroep is betrokken (...), heeft de rechtbank, in verband met de betwisting door [eiser] van de hoogte van de schade, [betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs van de gestelde schade. Voor het eerst in dit hoger beroep heeft [eiser] gesteld dat het taxatiebureau de schade bindend heeft vastgesteld tussen assuradeuren enerzijds en [betrokkene 1] anderzijds. Dit brengt mee dat in dit geschil thans voor het bewijs van de schade in beginsel moet worden uitgegaan van de schade, zoals deze in het rapport van schatting van 7 mei 1979 is vastgesteld. Als uitgangspunt heeft te gelden dat assuradeuren het taxatiebedrag aan [betrokkene 1] zouden hebben uitgekeerd indien er geen sprake was geweest van onderverzekering. De schade die [betrokkene 1] ten gevolge van de tekortkoming van [eiser] lijdt, bestaat mitsdien in beginsel uit het taxatiebedrag verminderd met het bedrag dat assuradeuren uiteindelijk bereid zijn gebleken te betalen. (...)
4.6 Mocht komen vast te staan, dat - zoals in grief II aan de orde wordt gesteld - taxateurs respectievelijk assuradeuren door [betrokkene 1] bij de schadeopgaaf verkeerd zijn voorgelicht en aannemelijk is, dat verzekeraars bij een juiste opgave minder zouden hebben uitgekeerd, brengen redelijkheid en billijkheid met zich, dat de uitkomst van bedoelde taxatie voor de berekening van de door [eiser] aan [betrokkene 1] verschuldigde schadevergoeding moet worden aangepast.
4.7. Stelplicht en eventuele bewijslast te dier zake rust dan echter bij [eiser]. (...)
4.16 Voorts heeft [eiser] in punt 6.4 van de memorie van grieven te bewijzen aangeboden, dat de door de brand vernielde machines grotendeels oud, tweede hands waren aangeschaft en o.a. als gevolg van mankementen nauwelijks van waarde waren.
4.17 Uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.7 werd overwogen, volgt dat [eiser] ter zake voldoende feiten dient te stellen, die bij betwisting door hem dienen te worden bewezen.
4.18 Een bewijsaanbod als hiervoor onder 4.16 vermeld is in dat licht bezien veel te vaag, waartoe het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking neemt:
* het schademoment is 12 oktober 1978, zodat thans reeds meer dan 24 jaren zijn verstreken;
* bij de brand is het grootste deel van de inventaris vernield en derhalve niet meer voor inspectie vatbaar;
* de taxateurs hebben direct na de brand hun bevindingen in taxaties neergelegd en gaan daarbij van een andere waarde uit dan [eiser] thans;
* uit de productie bij akte zijdens [eiser] in hoger beroep blijkt, dat [eiser] kennelijk namens [betrokkene 1], wiens assurantietussenpersoon hij was, wel degelijk betrokken was bij de begroting van de schade, zonder dat is gebleken, dat hij zich toen niet kon verenigen met de verrichte taxatie;
* [eiser], zoals uit rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 blijkt, heeft getalmd mogelijk relevante informatie bij deskundigen op te vragen;
* [betrokkene 1] en/of de curator hebben er na al die jaren recht en belang bij te weten tegen welke aantijgingen zij zich in concreto hebben te weren, hetgeen met dit bewijsaanbod niet het geval is;
* de curator kan in beginsel aanspraak maken op schadevergoeding op basis van de getaxeerde waarde.
4.19 Het betoog in punt 6.6 van de memorie van grieven gaat langs het uitgangspunt heen, dat in beginsel de taxatie uitgangspunt is voor de berekening van de schadevergoeding.
4.20 Het feit, dat de rechtbank enige correcties op de uitkomst van de taxatie heeft toegepast waarvan het hof dient uit te gaan nu daartegen geen incidentele grieven zijn gericht, brengt nog niet met zich, dat de uitgebrachte taxatie in het geheel niet deugt, zoals [eiser] met zijn bewijsaanbod kennelijk betoogt. (...)
4.22 Het feit, tenslotte, dat taxateurs met een bedrag van fl. 60.338,-- de opgave van de nieuwwaarde der betrokken goederen door [betrokkene 1] hebben overschreden, geeft op zich geen aanleiding te veronderstellen, dat de onderwerpelijke taxatie in zijn algemeenheid niet deugt; taxateurs hebben immers de taak op grond van hun eigen deskundigheid de schade objectief vast te stellen, hetgeen inhoudt dat zij niet gebonden zijn aan de opgave van de verzekerde; daarnaast is het niet ongebruikelijk, dat na een opgave van verzekerde alle gegevens van verzekerde en taxateurs nog eens worden doorgenomen waarna een bijstelling plaats heeft.
4.23 Mitsdien wordt ook grief II verworpen. (...)
4.40 Rest nog te beoordelen het verweer, dat [eiser] in de toelichting op grief Ib heeft aangevoerd.
4.41 Het hof verwerpt deze grief, aangezien fouten als de onderhavige behoren tot het normale bedrijfsrisico van [eiser]; bovendien is gesteld noch gebleken, dat [eiser] ter zake geen verzekering tegen aansprakelijkheid heeft kunnen sluiten. Ook hetgeen [eiser] in de toelichting op deze grief overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nog daargelaten dat artikel 6:109 BW Pro, waarop [eiser] zich beroept, in het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 niet van toepassing was, vgl. o.a. HR 26-6-1998 NJ 1998, 590."
2.11 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [betrokkene 1] is verstek verleend.
3. Bespreking van de middelen
3.1 's Hofs arrest komt op het volgende neer. De vraag naar de omvang van de schade wordt bepaald door het verschil tussen bedrag dat [betrokkene 1] zou hebben ontvangen wanneer [eiser] geen beroepsfout had gemaakt en hetgeen hij thans van verzekeraars heeft ontvangen. Tegen dat - in rov. 4.4 en 4.19 verwoorde - oordeel is - terecht - geen klacht gericht.
3.2 Volgens het Hof brengen redelijkheid en billijkheid mee dat "de door [eiser] aan [betrokkene 1] verschuldigde schadevergoeding moet worden aangepast" wanneer - kort gezegd - juist zou zijn [eiser] betoog dat [betrokkene 1] de experts om de tuin heeft geleid (rov. 4.6). Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat het in een dergelijke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiser] de volledige schade aan [betrokkene 1] zou moeten betalen.
3.3.1 In 's Hofs benadering gaat het dus niet meer om de hoogte van de schade - die staat immers vast; zie rov. 4.4 en 4.19 - maar om de vraag of en zo ja in hoeverre de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid [betrokkene 1] opbreken. Dat laatste is eerst het geval wanneer [betrokkene 1] de experts op het verkeerde been heeft gezet.
3.3.2 Dat iemand die verzekeraars heeft misleid en die, zou geen sprake zijn geweest van misleiding, van verzekeraars een hogere uitkering (op nieuwwaarde-basis) zou hebben ontvangen, dit bedrag tot het beloop van de misleiding niet kan vorderen van de tussenpersoon door wiens fout van een hogere (nieuwwaarde)-dekking geen sprake is, ligt nogal voor de hand. Reeds in het Romeinse recht nam men aan dat men niet van zijn eigen slechtheid mag profiteren.(4) Het bewijs dat zulk een situatie (huiselijk gezegd: oplichting van verzekeraars) zich voordoet, rust evenwel op degene die zo'n stelling betrekt.
3.4 Onderdeel 1 valt uiteen in twee subklachten. De eerste subklacht richt zich tegen de bewijslastverdeling in rov. 4.7. Het Hof zou hebben miskend dat de stelplicht en de bewijslast ter zake "van aansprakelijkheid en van de door hem ([betrokkene 1]) gestelde schade" op laatstgenoemde rust.
3.5 Deze klacht mist, zoals uit het voorafgaande blijkt, feitelijke grondslag. Het Hof meent, zoals deze klacht terecht aanneemt, inderdaad dat de bewijslast op [eiser] rust. Maar - anders dan het onderdeel aanneemt - niet ter zake van de hoogte van de schade maar ter zake van de vraag of [betrokkene 1] de experts heeft misleid in welk laatste geval de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] in 's Hofs - juiste - visie geheel of gedeeltelijk in rook opgaat.
3.6.1 De tweede subklacht veronderstelt dat het Hof het bewijs ter zake van de hoogte van de schade voorshands geleverd acht. Om de hiervoor genoemde redenen berust ook deze klacht op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest.
3.6.2 Voor de goede orde teken ik nog aan dat volgens vaste rechtspraak specificatie van een aanbod tot tegenbewijs - waarvan in casu geen sprake is - niet noodzakelijk is.(5) Dat zou anders kunnen zijn wanneer reeds getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en geen relevante nieuwe gegevens zijn aangedragen die het opnieuw horen van getuigen rechtvaardigen.(6)
3.7 Het tweede onderdeel trekt ten strijde tegen rov. 4.16 e.v. Het kant zich tegen 's Hofs passering van het bewijsaanbod. Uit de s.t. onder 23 valt op te maken(7) dat de klacht is gesteld in de sleutel van het afwijzen van een aanbod tegenbewijs te leveren. Het Hof heeft, zoals hiervoor al vermeld, geoordeeld dat de bewijslast ten deze op [eiser] rust. Aangenomen mag daarom worden dat het Hof uit zijn bewijsaanbod heeft afgeleid - hetgeen in het licht van de onder 2.7.4 geciteerde uitlatingen volstrekt begrijpelijk is - dat het in het aanbod niet ging om tegenbewijs maar om bewijs. Het gehele onderdeel is daarom gestoeld op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag.
3.8 In rov. 4.17 in samenhang met rov. 4.18 ligt besloten dat [eiser], naar 's Hof oordeel, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Tegen dat oordeel wordt geen klacht gericht. Ook daarop stuit onderdeel 2 af. Aan bewijslevering komt men immers eerst toe wanneer voldoende is gesteld. Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het onderdeel inhoudelijke behandeling behoeft, ga ik op de specifieke klachten in.
3.9 In rov. 4.18 noemt het Hof zeven argumenten waarom het bewijsaanbod te vaag is. Subonderdeel a brengt daartegen niets anders in dan dat deze argumenten onvoldoende zijn zonder er in enig opzicht inhoudelijk op in te gaan. Aldus voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(8) Ik kom hierop bij de bespreking van subonderdeel e nog terug.
3.10 Subonderdeel b verwijt het Hof zich te hebben bezondigd aan een rechtens verboden bewijsprognose.
3.11 Het uitgangspunt van de steller van de klacht dat de rechter zich niet mag begeven in prognoses over de uitkomst van bewijslevering is juist.(9) Het Hof heeft dat m.i. niet miskend. Het heeft slechts geoordeeld dat, om de in rov. 4.18 genoemde redenen, nader had moeten worden aangegeven wat [eiser] nauwkeurig wilde bewijzen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
3.12 Subonderdeel c keert zich tegen de betekenis die het Hof heeft gehecht aan het tijdsverloop van 24 jaar. Betoogd wordt dat dit [eiser] niet kan worden aangerekend omdat 1) hij eerst in 1987 aansprakelijk is gesteld en gedagvaard en 2) [betrokkene 1] sedertdien is gefailleerd waardoor de procedure enkele jaren is vertraagd.
3.13 Het Hof maakt er in rov. 4.18 melding van dat [eiser] bij de vaststelling van de schade (in 1979) is betrokken. Dat wordt in cassatie niet bestreden.
3.14 Met zijn verwijzing naar het aanzienlijke tijdsverloop (24 jaar) brengt het Hof tot uitdrukking dat [eiser] vanaf 1978/9 op de hoogte is geweest (of moet zijn geweest) met de gang van zaken. Daarom had hij zijn argumenten, waarop zijn bewijsaanbod steunt, niet eerst in 2001(10) op tafel moeten leggen. Dat oordeel is niet alleen volkomen begrijpelijk maar ook juist.(11) Het vloeit voort uit de eisen van een behoorlijke rechtspleging en ook uit art. 6 EVRM Pro. In de vaste rechtspraak van het EHRM ligt besloten - kort gezegd - dat ook op partijen een verplichting rust om met de nodige voortvarendheid te procederen.
3.15.1 Dat de procedure kennelijk enkele jaren is vertraagd door het faillissement van [betrokkene 1] legt in dit verband weinig gewicht in de schaal. Zelfs als men die periode volledig zou aftrekken, blijft 's Hofs oordeel juist. Alleen zou dan een kleine aanpassing van het aantal jaren nodig zijn.
3.15.2 Ten overvloede - en à la barbe van 's Hofs arrest - wijs ik er nog op dat het in maart 1996 uitgesproken faillissement nog steeds voortduurt.(12) Het loopt thans dus al ruim 8 jaar. Voor een faillissement van een particulier is dat, mede gezien de ingrijpende gevolgen, erg lang. Het lijkt niet onaannemelijk dat deze procedure daarbij een rol speelt. Niet alleen art. 6 maar Pro wellicht ook art. 8 EVRM Pro komt dan in beeld.
3.16 Subonderdeel d gispt de conclusie die het Hof verbindt "aan de productie bij akte zijdens [eiser] in hoger beroep". Deze conclusie zou niet begrijpelijk zijn.
3.17.1 Uit de akte onder 2.3 en 2.4 heeft het Hof klaarblijkelijk - en alleszins begrijpelijk - afgeleid dat [eiser] erkent bij één gesprek aanwezig te zijn geweest. Kennelijk - er zijn klaarblijkelijk een of meer woordjes weggevallen want de zin loopt niet - erkent [eiser] onder 2.4 van de akte eveneens dat hij de door of namens [betrokkene 1] vervaardigde (schade)lijst heeft ontvangen. Met kennelijke instemming verwijst hij, in elk geval voor de "chronologie van de schadeafwikkeling" naar de productie waarop het Hof beroep doet. Die productie maakt melding van een bespreking waarbij [eiser] aanwezig was. Tijdens die bespreking werd "het raamwerk vastgesteld voor de definitieve schade".
3.17.2 Aldus blijkt genoegzaam van de betrokkenheid van [eiser].
3.17.3 Noch uit de akte, noch ook uit de productie, blijkt dat [eiser] zich tijdens bedoeld gesprek niet kon verenigen met de verrichte taxatie. Ook in zoverre is 's Hofs oordeel juist.
3.18 De vraag rijst dan - en die vraag stelt het subonderdeel aan de orde - of de onder 3.17 genoemde omstandigheden van belang kunnen zijn voor 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod te vaag is. Ik wil toegeven dat ze op zich genomen niet doorslaggevend zijn. Maar het Hof heeft daarnaast andere argumenten genoemd.
3.19 Ik voor mij zou menen dat het Hof de genoemde factoren heeft mogen meewegen. Ook al omdat het de eigen keuze van [eiser] is geweest om slechts summierlijk te reageren op de stellingen van [betrokkene 1]. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen - en, gezien de beknopte stellingen ook mogen aannemen - dat [eiser] al in 1978/9 van de kernaspecten van de schadeafwikkeling (het onder 3.17.1 genoemde raamwerk) en de belangrijkste schadeposten (de schadelijst die hij heeft ontvangen) op de hoogte was. Zulks terwijl niet blijkt dat hij zich niet met de gang van zaken kon verenigen of belangstelling had voor nadere onderbouwing.
3.20 In dit verband is niet zonder gewicht dat - naar [eiser] niet heeft weersproken - in de door [eiser] in geding gebrachte akte wordt vermeld dat tijdens de bespreking, waarbij hij aanwezig was, bleek van de hiaten in de verzekeringsdekking. [eiser] moet op dat moment hebben begrepen dat hij de kans liep de rekening voor deze hiaten, waarvoor hij verantwoordelijk was, gerpresenteerd te krijgen. Daarom is eens te veelzeggender dat niet blijkt en zelfs niet is gesteld dat hij het toen oneens was met de (basis van de) schadevaststelling.
3.21 Volledigheidshalve vermeld ik nog de bewoordingen waarin [eiser] zijn betrokkenheid relativeert: het komt hem "geraden voor te weerspreken dat hij inderdaad met de vaststelling van de omvang van de schade van doen heeft gehad" (akte onder 2.2).
3.22 Subonderdeel e bouwt in de eerste plaats voort op subonderdeel c. Het is in zoverre gedoemd het lot daarvan te delen.
3.23 Het subonderdeel gaat er voor het overige - evenals de meeste andere klachten - van uit dat het bewijsaanbod in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk en nauwkeurig was. Op die stelling - die ook de andere klachten raakt - ga ik thans nader in.
3.24 Zoals hierboven al werd aangestipt, heeft [eiser] zijn onder 2.7.4 weergegeven bewijsaanbod eerst in de mvg in het tweede appèl en ná het eerste cassatieberoep gedaan. Om preciezer te zijn eerst ultimo 2001, derhalve ruim 14 jaar na het begin van de procedure en 23 jaar na de schadegebeurtenis bij de vaststelling waarvan hij ten minste voor een deel betrokken is geweest.(13) [eiser] heeft niet aangegeven en ook is niet gebleken waarom hij de stellingen waarop hij eerst in een zó laat stadium beroep heeft gedaan niet eerder naar voren heeft gebracht of heeft kunnen brengen.
3.25.1 [Eiser] heeft evenmin aangegeven welke inventarisgoederen of machines grotendeel oud zouden zijn geweest, tweedehands waren aangeschaft en/of nauwelijks waarde hadden. Erg zeker is hij blijkbaar ook niet van zijn bewering. Zoals blijkt uit het eerste onder 2.7.4 weergegeven citaat noemt hij zijn eigen stelling "met name aannemelijk".
3.25.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat het in 's Hofs als zodanig niet bestreden opvatting op de weg van [eiser] lag om zijn stelling(14) dat [betrokkene 1] verzekeraars heeft misleid te bewijzen.(15) De enkele omstandigheid dat mogelijk voor een deel sprake was van oud materiaal kán betekenen dat van zodanige opzet sprake is, maar dat behoeft niet. Ook daarom lag het op de weg van [eiser] om concreet aan te geven wat hij wilde bewijzen.
3.25.3 Onderdeel 2 geeft trouwens in geen enkel opzicht aan welke stelling(en) van [eiser] (in appèl) het Hof tot een ander oordeel had(den) moeten brengen. Al evenmin wordt aangegeven waarom het bewijsaanbod voldoende concreet zou zijn.
3.26 Ten slotte geeft [eiser] niet aan of hij zijn kaarten zet op getuigenbewijs - laat staan dat hij nog in leven zijnde getuigen noemt(16) - of deskundigenbewijs; zie het tweede citaat onder 2.7.4. Nog daargelaten dat de rechter, volgens vaste rechtspraak, niet gehouden is deskundigenbericht te gelasten, behoeft nadere toelichting - die geheel ontbreekt - wat deskundigen op basis van de voorhanden stukken waarop zij zich allicht moeten baseren zouden kunnen verklaren wat nuttig is voor [eiser].(17)
3.27 Voor zover [eiser] heeft willen betogen - dat lijkt het geval te zijn in het licht van zijn stellingen in het tweede appèl(18) - dat het (mede) aankomt op (de uitleg van) een nieuwwaardeclausule die nog niet gold ten tijde van de brand mist zijn betoog ieder belang.
3.28 Tegen deze achtergrond is allerminst bevreemdend dat het Hof het bewijsaanbod te vaag heeft geoordeeld en dat het der mening was toegedaan dat [betrokkene 1] onvoldoende wist waartegen hij zich (na al die jaren) moest verweren.
3.29 In dit alles loopt het subonderdeel vast.
3.30 Subonderdeel f veronderstelt, naar ik begrijp, dat de laatste in rov. 4.18 genoemde omstandigheid teruggrijpt op rov. 4.6.
3.31 Het Hof bedoelt bedoelt klaarblijkelijk niet meer of anders te zeggen dan dat de discussie over de ouderdom van de verzekerde goederen betekenis mist omdat deze, als [eiser] geen beroepsfout zou hebben gemaakt, tegen nieuwwaarde zouden zijn verzekerd.
3.32 Op zich is juist dat deze constatering niet redengevend is ter weerlegging van [eiser]' stelling dat (een deel van) de goederen zodanig oud waren dat ze niet onder de nieuwwaarde clausule vielen.
3.33 Het kan [eiser] evenwel niet baten omdat de overige elementen waarop 's Hofs oordeel steunt dat oordeel kunnen dragen.
3.34 Subonderdeel g komt op tegen de derde door het Hof in rov. 4.18 genoemde omstandigheid.
3.35 Op zich is juist dat deze enkele omstandigheid niet redengevend kan zijn om tegenbewijs (in de onder 3.1 - 3.3 bedoelde zin) te leveren. Dat heeft het Hof m.i. ook niet miskend.
3.36 's Hofs redenering komt op het volgende neer. Destijds (thans ruim 25 jaar geleden) was het aanzienlijk eenvoudiger dan thans om de feiten nauwkeurig vast te stellen. Wanneer dat destijds is gebeurd door deskundigen wier vakkennis en deskundigheid als zodanig niet zijn bestreden dan moet na zo geruime tijd nauwkeurig uit de doeken worden gedaan waarom en in welk opzicht hun bevindingen niet deugden. Het bewijsaanbod schiet in dat opzicht te kort.
3.37 's Hofs onder 3.36 samengevatte oordeel, dat mede is gebaseerd op een aantal andere in rov. 4.18 genoemde omstandigheden, is m.i. bestand tegen de toets in cassatie. Ook deze klacht houd ik dan ook voor ongegrond.
3.38 Het derde onderdeel behelst twee klachten:
a. het Hof is zelf tot de conclusie gekomen dat het rapport van deskundigen niet ten volle juist is;
b. ook uit de bij mvg als prod. 10 overgelegde verklaring blijkt van deze onjuistheid.
Het Hof had tegen deze achtergrond bezien het bewijsaanbod niet mogen passeren.
3.39 Ook deze klachten falen.
3.40.1 De onder 3.38 sub a genoemde omstandigheid kan niet tot cassatie leiden omdat het Hof in zoverre wél voldoende aanknopingspunten heeft ontwaard om [eiser]' stelling te honoreren. Dat laat geheel onverlet - en dat is wat het Hof zegt - dat het bewijsaanbod voor het overige te vaag is.
3.40.2 Het onderdeel ziet ten slotte voorbij aan de motivering die het Hof in rov. 4.22 heeft gegeven.
3.41 De productie waarop het onderdeel beroep doet, is gedateerd 11 mei 1988. Deze onderstreept bij uitstek de juistheid van 's Hofs oordeel dat [eiser] onnodig laat met zijn exposé is gekomen en dat daarom strenge eisen gesteld moeten worden aan zijn bewijsaanbod.
3.42.1 Het is wellicht nog goed om een onderdeel uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] te citeren:
"Mij wordt voorts een verklaring getoond (...) van 11 mei 1988. Daar staat mijn handtekening onder. Dat stuk sprak mij niet aan toen het mij zojuist werd getoond. Ik weet niet door wie het is opgesteld en wanneer. Ik heb dat stuk niet meer in mijn geheugen. Wat in die verklaring staat moet kloppen, want anders had ik mijn handtekening (....) niet gezet. (...)
[Eiser] heeft ook voor mij destijds de advocaat betaald voor de gevoerde arbeidsprocedure", kennelijk - zo voeg ik toe - tegen [betrokkene 1].
3.42.2 Blijkens de bewoordingen van rov. 4.37 en 4.39 is ook het Hof niet ontgaan dat deze verklaring vragen oproept. (Mede ?) op de grond dat [betrokkene 1] daarop "niet inhoudelijk is ingegaan" heeft het Hof zich mede op deze verklaring gebaseerd.
3.43 Het vierde onderdeel klaagt over de motivering van het afwijzen van het verzoek tot matiging in rov. 4.41. Volgens dit onderdeel heeft het Hof het afwijzen van het beroep op matiging onvoldoende gemotiveerd.
3.44 Het Hof heeft - zijn inziens ten overvloede - overwogen dat art. 6:109 BW Pro
"waarop [eiser] zich beroept, in het te dezen toepasselijke recht vóór 1 januari 1992 niet van toepassing was" (rov. 4.41).
3.45 Dit - rechtens juiste(19)- oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Reeds daarop stuit de klacht af.
3.46 Ik stip nog op dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het gebruik van zijn bevoegdheid tot matiging van de schadevergoeding op grond van 6:109 BW(20), indien die bepaling van toepassing is.
3.47 Op grond van art. 6:109 lid 2 BW Pro mag matiging niet geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken. De wet noemt niet het geval dat verzekering in een bepaalde situatie gebruikelijk is. De rechter kan daar nochtans wel rekening mee houden.(21) De rechter kan er dus wel rekening mee houden dat het, binnen de branche waarbinnen de partij die toerekenbaar tekort is gekomen in haar nakoming werkzaam was, gebruikelijk was om zich te verzekeren.(22)
3.48 Zeker in gevallen waarin aannemelijk is dat het afsluiten van een verzekering gebruikelijk is - zoals bij de beroepsaansprakelijkheid van assurantietussenpersonen - is het m.i. (in het algemeen) aan de partij die zich op matiging beroept om te stellen dat hij niet (toereikend) verzekerd is dan wel dat een verzekering voor schades als in geding binnen de betrokken branche ongebruikelijk is.
3.49 Opmerking verdient ten slotte nog voor de toepassing van het matigingsrecht strenge motiveringseisen gelden.(23)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Gezien de uitzonderlijk lange duur van deze procedure wordt heden bij vervroeging geconcludeerd. Een aantal jaren vertraging houdt klaarblijkelijk verband met het onder 1.10 genoemde faillissement; ik leid dat af uit de conclusie na enquête onder 3.
2 Productie 3 mvg.
3 Gezien hetgeen op blz. 4 van het vonnis wordt overwogen, berust deze datum op een kennelijke misslag. In appèl is daartegen evenwel niet opgekomen.
4 Het zogenaamde nemo auditur turpitudinem allegans-beginsel.
5 Vaste rechtspraak; zie onder veel meer Snijders/Wendel, Civiel appel (2003) nr 209 met verwijzingen en recentelijk HR 30 januari 2004, JOL 2004, 41 rov. 3.17.
6 HR 14 november 2003, RvdW 2003, 178 rov. 3.5.2 en 3.5.3; A-G Keus voor HR 11 juli 2003, JOL 2003, 399 onder 2.18. Vgl. HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342 rov. 3.5 tweede alinea vanaf "aangezien".
7 De klacht zelf is op dit punt niet ten volle duidelijk.
8 Vgl. bijv. HR 26 maart 2004, rolnr C 02/266 rov. 3.3.
9 Zie o.m. HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 rov. 4.1; HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 HJS rov. 3.6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 rov. 3.4.
10 De mvg werd op 6 november 2001 genomen.
11 In vergelijkbare zin de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 6 februari 2004, JOL 2004, 66 onder 11 en 12; zie, met veel verdere gegevens, in meer algemene zin A-G Keus voor HR 11 juli 2003, JOL 2003, 399 onder 2.17 en 2.18. Ook uit HR 25 juni 1993, NJ 1993, 630 rov. 3.7 blijkt dat het tijdsverloop een rol kan spelen; zie voor verdere gegevens de conclusie voor dat arrest van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 8.
12 Zo bleek mij bij ambtshalve navraag.
13 Zie mijn bespreking van subonderdeel d.
14 Grief II; zie hierboven onder 2.7.2.
15 Rov. 4.6 en 4.7.
16 In elk geval twee getuigen zijn reeds overleden; zie onder 2.7.5 en 2.8.
17 Dat is iets anders dan een rechterlijke prognose. Van een prognose is sprake wanneer wordt vooruitgelopen op het resultaat van iets. In de tekst wordt aangegeven dat zelfs niet duidelijk is wat [eiser] van deskundigen voor nuttige informatie verwacht.
18 Zie bijv. onder 4.5/6.
19 O.a. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140 Ma rov. 3.2 en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 590 in samenhang met de conclusie van P-G Ten Kate onder 10.
20 HR 28-05-1999, NJ 1999, 510 rov. 3.3.2.
21 T&C Vermogensrecht (Oosterveen) aant. 8 bij 6:109 BW en Asser-Hartkamp IV-I nr 502 onder verwijzing naar vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis.
22 Zo ook H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, blz. 336.
23 P. Abas, Rechterlijke matiging van schulden, Mon. Nieuw BW, A16 (3e dr.) blz 19 ev.