Conclusie
Nr.02701/03
Mr. Jörg
Zitting 31 augustus 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Graven-hage bij arrest van 3 oktober 2003 wegens verboden wapenbezit veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel valt uiteen in drie klachten.
4. De eerste klacht komt op tegen 's hofs verwerping van het ter terechtzitting gevoerde onrechtmatig verkregen bewijsverweer.
5. Blijkens het arrest heeft het hof het onrechtmatig verkregen bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:
"6. Rechtmatigheid van het verkregen bewijs
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte het verweer gevoerd dat nu uit het proces-verbaal van aanhouding d.d. 18 januari 2002 niet blijkt dat de verbalisanten van de verdachte de uitlevering van het vuurwapen hebben gevorderd er in het onderhavige geval sprake is geweest van een verhoorsituatie zonder dat daarbij aan de verdachte voorafgaande aan de ondervraging de cautie werd gegeven. Naar stellen van de verdediging mag om die reden het nadien aantreffen van het vuurwapen door de verbalisanten als vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs niet tot het bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde feit worden gebezigd.
Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden. Uit vorenbedoeld proces-verbaal van aanhouding blijkt dat de verbalisanten zich naar de woning van de verdachte hebben begeven naar aanleiding van een bij de politiemeldkamer binnengekomen bericht dat er in die woning onenigheid zou zijn, alsmede dat de verdachte mogelijk in het bezit zou zijn van een vuurwapen. Hoewel in dit proces-verbaal niet met zoveel woorden wordt gesproken van het doen van een vordering kan, gegeven de aard van de binnengekomen melding en de feitelijke gang van zaken na binnenkomst van de verbalisanten in de woning van de verdachte, naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de verbalisanten gebruik hebben gemaakt van die in artikel 52, eerste lid, van de Wet wapens en munitie neergelegde bevoegdheid. Bezien in het licht van de aard van de binnengekomen melding alsmede van het gegeven dat de verbalisanten op dat moment bekend waren met de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder was aangehouden in verband met het in zijn bezit hebben van een vuurwapen, acht het hof de vordering tot uitlevering rechtmatig. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden behoeft aan een vordering tot uitlevering geen cautie vooraf te gaan.(1)
Uit het vorenstaande volgt dat de verdachte op de desbetreffende vordering tot uitlevering is overgegaan tot afgifte van het vuurwapen. Van een verhoorsituatie was op dat moment (nog) geen sprake. Het bewijs is dan ook rechtmatig verkregen."
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat verbalisanten zich jegens verzoeker hebben uitgedrukt op een manier die geen vordering tot uitlevering ex art. 52, eerste lid, Wet wapens en munitie (WWM) oplevert. Verbalisanten zouden door hun (verbale) optreden een verhoor ex art. 29 Sv Pro hebben afgenomen zonder verzoeker de cautie te geven. Hierdoor zou de nadien gevolgde inbeslagname van het vuurwapen onrechtmatig zijn en van het bewijs uitgesloten dienen te worden.
7. Het lijkt mij goed het kader te schetsen waarin de verbalisanten zijn opgetreden.
Bij de meldkamer van de politie was een melding binnengekomen van een heftige woordenwisseling in een woning waarbij een vuurwapen in het spel zou zijn. Verbalisanten begaven zich naar die woning waar zij verzoeker inderdaad in een heftige woordenwisseling met zijn vrouw aantroffen. De opdracht om zich daarheen te begeven vloeide naar het zich laat aanzien voort uit de in art. 2 Politiewet Pro neergelegde algemene taakopdracht van de politie tot daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en hier speciaal mede het verlenen van hulp aan wie dat behoeft. De komst naar de woning vond niet plaats met het oog op de opsporing van strafbare feiten. Dat bij hulpverlening kan blijken dat strafbare feiten zijn, of worden, begaan is uiteraard 'all in the game'. Vooralsnog valt het maken van ruzie met de eigen levenspartner echter nog niet onder de strafwet (hoewel men maar nooit weet waar het huidige waarden- en normenklimaat toe zal leiden), of het moest al zijn dat bij het gekrakeel gemeentelijke bepalingen tegen geluidsoverlast in het vizier komen. Tevens kan het optreden gezien worden in het mede door art. 2 Politiewet Pro bestreken kader van de voorkoming van strafbare feiten, namelijk voor zover een vuurwapen, waarvan de aanwezigheid gesuggereerd was, tot een geweldsdelict zou kunnen leiden. Vanwege de grote gevaren die van illegaal wapenbezit uitgaan bevat de Wet wapens en munitie een regiem van verboden en vergunningen waarvan de ultieme doelstelling is dat daarmee wapengeweld wordt voorkomen, en waartoe aan de politie bevoegdheden worden verleend.
8. Tot die bevoegdheden behoren: doorzoeking (art. 49); openen van verpakkingen (art. 50); onderzoek van vervoermiddelen (art. 51); inbeslagneming, vordering tot uitlevering en fouillering (art. 52). Sommige van die bevoegdheden zijn sterk met de strafvordering verbonden omdat het vermoeden van een gepleegd of te plegen strafbaar feit voorwaarde voor hun uitoefening is (art. 50, 51, 52, tweede lid), maar andere zijn dat niet per sé (art. 49, 52, eerste en derde lid), omdat er geen voorafgaande verdenking van een (nog te) begaan strafbaar feit behoeft te zijn. Bij deze laatste bevoegdheden gaat het dus niet in eerste instantie om de waarheidsvinding, maar om het daadwerkelijk uit de circulatie nemen van levensgevaarlijke voorwerpen.
9. Hierin verschilt de onderhavige zaak principieel van de in de schriftuur aangehaalde arresten van het Europese hof voor de rechten van de mens. Die arresten gaan over twee verschillende (andere) situaties. (Murray laat ik onbesproken, want die is niet relevant). Die situaties zijn (a) het moeten afleggen van verklaringen (Saunders v. VK), en (b) het moeten overleggen van bescheiden (Funke v. Frankrijk; J.B. v. Zwitserland). Ik voeg daaraan toe: Allen v. VK, Kansal v. VK en Weh v. Oostenrijk.
10. (a) In Saunders v. VK (17 december 1996, NJ 699 m.nt. Kn) ging het om een verkennend onderzoek naar koersmanipulatie in het kader van een industrieel overnamegevecht. Tot het afleggen van die verklaringen was Saunders wettelijk en op straffe verplicht. Op het verkennende onderzoek volgde een opsporingsonderzoek, waaruit weer een strafvervolging voortkwam. Ondanks bezwaren tegen het gebruik ter zitting van materiaal verkregen tijdens het verkennende onderzoek citeerde het Openbaar Ministerie daaruit. Ook weerlegde het OM beweringen van de verdachte, ter terechtzitting gedaan, met die eerder afgelegde verklaringen. De rechter hield de jury voor dat zij bij haar beslissing acht kon slaan op tegenstrijdigheden tussen de inhoud van de verklaring ter zitting en die uit het verkennende onderzoek. De jury achtte Saunders schuldig; het appèl was niet succesvol.
11. Het EHRM onderzocht of de verdachte (wettelijk) gedwongen was om bewijs te leveren in een administratief onderzoek, - hetgeen het geval was - en of in het licht van alle omstandigheden van het geval het gebruik van dat bewijsmateriaal in het strafproces unfair was, nl. in strijd met het recht zichzelf niet te behoeven belasten. Daarop concentreerde zich ook de klacht. Het hof oordeelde dat het recht zichzelf niet te hoeven belasten in het licht van het fairness-concept in art. 6 niet Pro kan worden beperkt tot eerdere bekentenissen of zelf-incriminerende opmerkingen. Ook bewijs dat onder dwang is verkregen maar oppervlakkig gezien niet van belastende aard is - zoals ontlastend bewijs of feitelijke informatie uit de mond van de verdachte - kan eventueel later toch tegen een verdachte worden gebruikt, door het hem tegen te werpen of zijn geloofwaardigheid te ondermijnen. Het gaat er om vast te stellen hoe dat bewijs ten processe is gebruikt. Het hof stelt dan vast dat de vervolging dit op zo'n manier had gedaan dat daaruit de bedoeling sprak de verdachte met die door hem zelf afgelegde verklaringen te confronteren. Deze waren - ongeacht of zij onmiddellijk belastend waren of niet - op zodanige wijze (drie dagen lang) aan de jury gepresenteerd dat er een belastende werking contra de verdachte vanuit ging.
Kansal v. VK (EHRM 27 april 2004, NJB 2004, nr 30, p. 1261) betreft aan de curator in faillissement te verschaffen informatie en loopt langs dezelfde lijnen als Saunders.
12. (b) In Funke v. Frankrijk (25 februari 1993, NJ 1993, 485 m.nt. Kn) en J.B. v. Zwitserland (3 mei 2001, NJ 2003, 354) ging het om het moeten overleggen van documenten.
Bij Funke, een in Frankrijk wonende Duitser had een huiszoeking plaats gevonden, bij welke gelegenheid niet alle gewenste gegevens over diens financiële handel en wandel in Duitsland boven water waren gekomen. Zijn toezegging inzage daarin te geven deed hij niet gestand. Daarom begon men - terwijl de fase van de criminal charge was aangebroken - een procedure die er in resulteerde dat hij door de rechter werd veroordeeld tot het aan de douane verstrekken van inzage in bescheiden, onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat hij nalatig was om ze te tonen. Het bijzondere was bovendien dat de belastingdienst een veroordeling van Funke had bewerkstelligd ten einde documenten te verkrijgen, waarvan de dienst het bestaan vermoedde, hoewel men daar niet zeker van was. Niet in staat, of niet bereid om het bewijs op andere wijze in zijn bezit te krijgen, probeerde de dienst klager te dwingen zelf het bewijs te verschaffen van de delicten die hij beweerdelijk had begaan. Het EHRM oordeelde dat de bijzonderheden van de Franse belastingwetgeving een dergelijke inbreuk op het recht van ieder, die wordt vervolgd voor een strafbaar feit, om te zwijgen en niet bij te dragen aan bewijslevering tegen zichzelf, niet kunnen rechtvaardigen.
13. J.B. werd door de Zwitserse autoriteiten vervolgd wegens belastingontduiking. In dat kader werd hem verzocht documenten over te leggen die de bron van zijn niet opgegeven, maar inmiddels wel door hem toegegeven inkomen konden onthullen. Van belang was of dat inkomen al dan niet reeds was belast geweest. Met die documenten kon in het laatste geval bewijs van belastingontduiking worden geleverd. Voor de weigering die documenten over te leggen werd hij meermalen beboet. Dat is in strijd met het algemene door het hof geformuleerde uitgangspunt dat de bescherming tegen zelfincriminatie veronderstelt dat de autoriteiten zelf het bewijs in de door hen aangespannen (straf)zaak leveren, en niet hun toevlucht nemen tot dwangmethoden.
14. Met beide laatste arresten spoort de zaak Allen v. VK (EHRM 10 september 2002, NJCM-Bulletin 2003, p. 160). In deze zaak werd van Allen onder strafbedreiging om een vermogensopgave gevraagd. Daaraan voldeed hij niet. Toen hij na herhaalde waarschuwing wel een lijstje van bezittingen overlegde, was dit onjuist. Dit resulteerde in een strafvervolging. Het hof oordeelde dat het niet met het zelfincriminatiebeginsel in strijd is indien belastingautoriteiten onder strafbedreiging vragen om een vermogensopgave. Er was tegen hem geen strafvervolging aanhangig: pas door de valse opgave belastte hij zichzelf, maar daarvoor biedt het EVRM geen schuilplaats, aldus het hof.
15. In de onderhavige zaak is geen sprake van een in de strafzaak doorwerkende verklaring van verzoeker waartoe hij - in een vooronderzoek dat voor een ander doel was opgezet, à la Saunders -, feitelijk was gedwongen of wettelijk verplicht. De toepasselijkheid van Saunders in deze zaak is dus nihil.
Ook Funke en JB zijn niet toepasselijk omdat tegen verzoeker geen criminal charge liep toen de agenten hem naar aanleiding van een huiselijk twist vroegen of hij een vuurwapen in zijn bezit had, terwijl evenmin de waarheidsvinding centraal stond: het ging om het voorkomen van mogelijk vuurwapengebruik door de tijdige inbeslagneming daarvan. De zelfincriminatiewaarborg gold in dat stadium van politieoptreden nog niet. Anderzijds was de vraag wel ingegeven door de bij de politie binnengekomen melding van een mogelijke rol van een vuurwapen, en door de bekendheid met het vuurwapenverleden van verzoeker. Dit alles betekent echter nog niet dat de vraag van de verbalisanten moet worden beschouwd als een verhoor waarin verzoeker naar zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit wordt gevraagd.
16. Dat de wet de mogelijkheid biedt om van iedere burger, verdacht of niet, te vorderen dat verboden wapens worden uitgeleverd is naar mijn mening vergelijkbaar met de door het EHRM gerespecteerde bevoegdheid van de belastingautoriteiten om overlegging van belastingpapieren te vorderen. Dat daar eventueel de constatering van illegaal wapenbezit c.q. van onjuiste belastingopgave uit kan voortvloeien is een voorzienbaar gevolg van wie zich in deze sector met vergaande overheidsbevoegdheden in strijd met de wet of de waarheid gedraagt.
17. Zo is ook het van de kentekenhouder vorderen van bekendmaking van de identiteit van de onbekend gebleven bestuurder van een auto waarmee een snelheidsovertreding is begaan niet in strijd met het zwijgrecht zolang de kentekenhouder niet zelf van die snelheidsovertreding wordt verdacht in de zin van een 'charge' van art. 6 EVRM Pro (Weh v. Oostenrijk, EHRM 8 april 2004, NJB 2004, 29, p. 1261). Zo reeds de Hoge Raad over het toenmalige art. 41 WVW Pro in HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629, m.nt. C. Ik merk nog op dat er zowel ten aanzien van verzoeker als van Weh wel enige argwaan kan hebben bestaan ("misschien heeft hij wel een vuurwapen"; "misschien heeft Weh zelf wel te hard gereden", maar in de feitelijke situatie was een "charge" nog slechts hypothetisch.
18. De wet vereist niet dat de vordering tot uitlevering slechts tot een verdachte mag worden gericht. Aangenomen mag worden dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een vorm van medewerking als waarvan hier sprake is gelet op de maatschappelijke veiligheid die met de opsporing van wapens en munitie is gemoeid van een ieder geëist mag worden. Een cautie behoeft aan een dergelijke vordering niet vooraf te gaan (HR 25 september 2001, NJ 2002, 97), en niet in te zien valt dat aan de - minder ver gaande - vraag of een bij een ruzie betrokkene in het bezit is van een vuurwapen wèl de cautie moet worden gegeven. Het getuigt bovendien van behoorlijk optreden indien de politie eerst vraagt naar de aanwezigheid van een vuurwapen, en niet rauwelijks met een doorzoeking aanvangt, waartoe eveneens de bevoegdheid bestond (cf. HR 12 december 1978, NJ 1979, 142).
19. Daarmee falen de klachten dat het hof ten onrechte het achterwege laten van de cautie ongesanctioneerd heeft gelaten, en het bewijsmateriaal heeft toegelaten.
20. Eveneens falen de klachten dat verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad, c.q. dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd, omdat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een niet door de cautie vooraf gegane verklaring van verzoeker. Deze klacht is gebaseerd op de bewering dat er van een verhoor sprake is geweest. Quod non. De vraag was: òf verzoeker een vuurwapen in zijn bezit had. De vraag was niet - à la de politie-inspecteur die het in strafrechtelijk Nederland nog heel ver heeft gebracht (HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243) - wat zijn relatie was tot een geconstateerd strafbaar feit. De zaak toont sterke gelijkenis met die welke bekend staat onder de naam 'plastic boodschappentasje' (HR 29 september 1981, NJ 1982, 258) waarin een notoire winkeldief naar de inhoud van zijn plastic boodschappentasje werd gevraagd (antwoord: vier boeken), en vervolgens naar de herkomst ervan (antwoord: zojuist gestolen). Uit het politierelaas vloeide, aldus de Hoge Raad, niet noodzakelijk voort, dat de verbalisanten reeds op het tijdstip waarop zij de verdachte aanspraken, tegen hem een aan art. 27 Sv Pro voldoende verdenking koesterden. Dat relaas kon immers ook zo worden verstaan, dat de verbalisanten daarin tot uitdrukking wilden brengen, dat de omstandigheid dat de hun bekende verdachte met een plastic tas in zijn handen op straat liep, hun enerzijds wel aanleiding gaf zich naar hem te begeven en hem voormelde vragen te stellen, doch anderzijds door hen niet zonder meer werd beschouwd als een omstandigheid waaruit een redelijk vermoeden van schuld in de zin van laatstgemeld artikel voortvloeide.
21. Zo zou ik denken dat de omstandigheden dat in een woning een echtelijke twist gaande is waarbij mogelijk een vuurwapen in het spel is, en een van de kijvende partijen een vuurwapenverleden heeft, de verbalisanten enerzijds wel aanleiding konden geven deze persoon indringend de vraag te stellen of hij een vuurwapen in zijn bezit had, maar anderzijds uit die omstandigheden niet noodzakelijkerwijs een redelijk vermoeden van schuld aan illegaal vuurwapenbezit voortvloeit.
22. Overigens heeft verzoeker, na op het politiebureau de cautie te hebben gekregen, tegenover de politie zijn bezit van het vuurwapen nog eens bevestigd. Die verklaring is onder bewijsmiddel 3 opgenomen. In zoverre heeft verzoeker geen belang bij de klacht dat ook van zijn (eerste) verklaring in huis voor het bewijs gebruik is gemaakt.
23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het hof doelt hier kennelijk op HR 12 juni 2001, NJ 2001, 510 en HR 25 september 2001, NJ 2002, 97.