ECLI:NL:PHR:2004:AS3574

• Datum uitspraak: 2 december 2004
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: CPG 38899
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 54 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aftrekbaarheid voorziening voor civielrechtelijke aansprakelijkheid bij verkoop vervangingsreservevennootschappen

Deze zaak betreft de vraag of een voorziening ten laste van de fiscale winst getroffen kan worden voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de fiscale-eenheidsmoedervennootschap die deelnemingen in vervangingsreservevennootschappen heeft verkocht aan derden die deze vennootschappen leeghaalden.

De belanghebbende, X N.V., had in 1982 en 1983 zes deelnemingen in vervangingsreservevennootschappen verkocht aan C B.V. Na de verkoop voldeden deze vennootschappen niet meer aan hun fiscale verplichtingen, waardoor de Staat en de Ontvanger X aansprakelijk stelden voor de onverhaalde belastingen. X vormde een fiscale voorziening van circa ƒ150 miljoen in haar aangifte vennootschapsbelasting 1992.

Het Hof oordeelde dat de aansprakelijkheid niet voortvloeit uit de deelnemingsverhouding maar uit het eigen onrechtmatige handelen van X, en dat de voorziening daarom niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Staatssecretaris stelde cassatieberoep in, betwistte onder meer het tijdstip van beoordeling en de causaliteit tussen deelneming en aansprakelijkheid.

De Hoge Raad bevestigt dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid niet gelijkgesteld kan worden met een nadeel uit hoofde van een deelneming en dat de voorziening aftrekbaar is. Het arrest verduidelijkt de fiscale en civielrechtelijke aspecten van aansprakelijkheid bij verkoop van geldzakvennootschappen met vervangingsreserves en bevestigt de open invorderingsbevoegdheid van de Staat.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt dat de voorziening voor civielrechtelijke aansprakelijkheid aftrekbaar is en niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Conclusie

Nr. 38 899

mr P. J. Wattel

Derde Kamer A

Aanslag vennootschapsbelasting 1992

Conclusie inzake

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X N.V.

2 december 2004

0. Overzicht

0.1. Deze zaak betreft de vraag of een voorziening ten laste van de fiscale winst getroffen kan worden voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de fiscale-eenheidsmoedervennootschap onder wiens (middellijke) beheer deelnemingen in zgn. vervangingsreservevennootschappen zijn verkocht aan derden/leeghalers en die voor de onverhaalbare belastingen van die ex-dochtervennootschappen is aangesproken door de Staat, of dat het nadeel uit een dergelijke aansprakelijkheid onder de deelnemingsvrijstelling valt.

0.2. De voorafgaande civiele procedure tegen de belanghebbende, leidende tot het arrest van uw eerste kamer van 1 februari 2002, nr. C00/066HR, na conclusie Langemeijer, NJ 2002, 258, met noot Zwemmer,(1) betrof de vraag of de Staat/de Ontvanger verkopers van vervangingsreserve-vennootschappen(2) ex art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) aansprakelijk kan stellen ter zake van aandelenoverdrachten van vóór 1 juni 1990 (inwerkingtreding art. 40 Invorderingswet 1990 (hierna: Inv.). Die vraag heeft uw eerste kamer bevestigend beantwoord (zie nader 4.2 hieronder).

0.3. Het Hof heeft des fiscus' betoog verworpen wegens, kort gezegd, ofwel het ontbreken van een deelnemingsverhouding, ofwel onvoldoende causaal verband tussen de deelnemingsverhouding en de aansprakelijkheid om van een nadeel uit hoofde van een deelneming te kunnen spreken.

0.4. Hoewel het Hof ter zake van drie van de vier transacties een mijns inziens onjuist tijdstip heeft gekozen voor de beoordeling van het bestaan van een deelnemingsverhouding (het jaar van voorzieningsvorming - 1992 - in plaats van het jaar van verkoop van de vennootschappen - 1982-1983), en hoewel mijns inziens de kwalificatie verkoopkosten kwestieus is, concludeer ik tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de Staatssecretaris. 's Hofs (deels subsidiaire) oordeel dat - in mijn woorden - de aansprakelijkheid niet zozeer opkomt uit de deelnemingsverhouding als wel uit belanghebbendes besluit tot verkoop van een gelegenheid tot crediteursbenadeling aan een derde, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk.

0.5. Weliswaar impliceert een dergelijk oordeel dat destijds bij de verkoop van de deelnemingen - indien de aansprakelijkheid civielrechtelijk kleeft - een deel van de verkoopsom niet vrijgesteld had moeten worden, nl. het deel dat niet toerekenbaar is aan het aandeelhouderschap maar aan de verkoop van een gelegenheidsstructuur tot crediteursbenadeling, maar daar valt mijns inziens in 1992 niets meer te doen met de door de Staatssecretaris aangevoerde schattingsjurisprudentie c.q. foutenleer.

0.5. Daardoor komt het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de belanghebbende mijns inziens niet aan de orde.

1. Feiten en procesverloop

1.1. De belanghebbende, X N.V. (hierna: X), hield in de jaren 1982 en 1983 alle aandelen in L BV (hierna: L). L hield op haar beurt 100%-aandelenbelangen in:

(i) A B.V. (hierna: A); A hield een 100%-deelneming in B B.V. (hierna: B);

(ii) D BV (hierna: D);

(iii) B.V. H (hierna: H);

(iv) B.V. E (hierna: E);

(v) B.V. F (hierna: F); en

(vi) B.V. G (hierna: G);

De onder (ii) tot en met (vi) genoemde vennootschappen hielden op hun beurt, gezamenlijk alle aandelen in J BV (J). Voorts hield L 50%-belangen in:

(vii) JJ B.V. (hierna: JJ); JJ had 100%-deelnemingen in N B.V. (hierna: N); O B.V. (hierna: O) en AA B.V. (hierna: AA);(3) en in

(viii) BB B.V. (hierna: BB)

1.2. In de onderhavige periode (1982 - 1983)bestond voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb 1969 waarin X als de belastingplichtige fungeerde waarin de in 1.3 hieronder genoemde vennootschappen fiscaalrechtelijk geacht werden opgegaan te zijn.

1.3. Het ontstaan, verloop ((ont)voeging van lichamen) en eventuele beëindiging van de fiscale eenheid blijkt niet steeds even duidelijk uit de stukken.(4) Kennelijk bestond ten tijde van de hieronder te noemen aandelenoverdracht in 1982 een fiscale eenheid tussen de belanghebbende, haar dochter L en de kleindochters A, D, E, F, G en H,(5) alsmede de achterkleindochters B en J.(6) Kennelijk is de fiscale eenheid tussen de belanghebbende, L en haar kleindochters per 1 januari 1987 verbroken.(7) Het Hof heeft vastgesteld dat de fiscale eenheid in ieder geval niet langer bestond op 31 december 1992 (zie r.o. 2.14). In onderdeel 1.19 is een organogram van de groep vennootschappen opgenomen per 16 december 1982 resp. 23 juni 1983.(8)

1.4. In de loop van 1982 en 1983 heeft de X-groep zes (middellijke) deelnemingen in vervangingsreservevennootschappen verkocht aan een derde, C B.V. (hierna: C). De verkoop besloeg vier transacties:(9)

(i) Op 16 december 1982 heeft de gevoegde vennootschap A haar 100%-belang in B verkocht aan C voor ƒ 8.290.294 (transactie 1);

(ii) Eveneens op 16 december 1982 hebben de gevoegde vennootschappen D; E; F; G en H hun gezamenlijke 100%-belang in J aan C verkocht voor een in totaal ƒ 67.242.872 (transactie 2);

(iii) Op 23 juni 1983 heeft JJ (niet-gevoegd: 50%-deelneming van de fiscale eenheid X) haar 100%-belangen in N; O en AA aan C verkocht voor resp. ƒ 5.732.776; ƒ 18.500.400 en ƒ 5.829.480 (transactie 3);

(iv) Eveneens op 23 juni 1983 hebben M (derde) en L (gevoegd) elk hun 50%-aandelenbelang in BB verkocht aan C voor in totaal ƒ 37.285.311 (transactie 4).

1.5. L was op 16 december 1982 enig bestuurder van al haar 100%- vennootschappen en van B en J. BB was op 23 juni 1983 bestuurder van JJ, N en O. Met ingang van 24 juni 1983 is C ingeschreven als bestuurster van alle BB-vennootschappen, te weten BB, N, O en AA).(10)

1.6. Ten tijde van de transacties hadden de vennootschappen B, J, BB, N, O en AA elk een substantiële vervangingsreserve gevormd ter zake van boekwinst op de verkoop van onroerend goed (art. 14 Wet IB 1964 (oud), thans: art. 3: 54 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet Vpb 1969).(11) De omvang van deze fiscale reserves bedroeg (respectievelijk): ƒ 25.194.535,45; ƒ 24.115.759,94; ƒ 36.230 065; ƒ 3.154.838; ƒ 36.349.445 en ƒ 15.383.873.

1.7. In de akten van aandelenoverdracht is ter zake van de vervangingsreserve telkens opgenomen:(12)

"De koper garandeert de verkoper dat de vennootschap de hiervoor (...) bedoelde vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt voor de aanschaf van soortgelijke zaken als door de vennootschap werden geëxploiteerd. De koper verplicht zich jegens verkoper het in de vorige zin vermelde beding, alsmede het bepaalde in deze zin, aan zijn rechtsopvolger(s) op te leggen bij wijze van kettingbeding, en blijft jegens verkoper voor zijn hiervoor gegeven garantie aansprakelijk, zolang vorenbedoelde vervangingsreserve niet geheel is aangewend."

1.8. B, J en de BB- vennootschappen beschikten ten tijde van de verkoop aan C over voldoende liquide middelen om aan hun (latente) belastingverplichtingen te voldoen.

1.9. Na de verkoop aan C hebben deze vennootschappen niet meer voldaan aan hun fiscale verplichtingen: zij hebben geen aangiften vennootschapsbelasting meer ingediend en opgelegde aanslagen niet betaald.

1.10. In 1984 heeft de toenmalige FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar personen die in vennootschappen met vervangingsreserves handelden, in welk onderzoek onder meer de hiervoor (1.4) genoemde transacties (i) t/m (iv) zijn betrokken. De belanghebbende is in dit onderzoek niet als verdachte aangemerkt. Wel zijn toenmalige bestuurders van L en BB als getuige gehoord.

1.11. Op grond van een aandeelhoudersbesluit zijn J en de BB-vennootschappen op 12 februari 1986 ontbonden en in liquidatie getreden. B is op vordering van de officier van justitie op 31 mei 1990 ontbonden door de rechtbank R.

1.12. Bij brief van 22 december 1992(13) hebben de Staat en de Ontvanger van de Belastingdienst Grote Ondernemingen P (hierna: de Ontvanger) X c.s. (c.s. zijn L en de andere verkopende dochtervennootschappen; zie hieronder) aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad en schadevergoeding gevorderd ter zake van de onbetaald gebleven belastingschulden van de verkochte vennootschappen.(14) In deze brief (p. 4 en 5) wordt vermeld dat ook M hoofdelijk aansprakelijk is.

1.13. Op 9 juli 1993 hebben de Staat en de Ontvanger (als mede-eiser) X tezamen met de verkopende (klein)dochtervennootschappen (L, JJ, A, D, H, E, F en G), alsmede M (in totaal dus 10 gedaagden die in het civiele arrest verder als X c.s. wordt aangeduid) gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Q (hierna: de rechtbank), stellende dat de gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door aan C zes geldzakvennootschappen te verkopen met het gevolg dat alle activa van die geldzakvennootschappen zijn verdwenen en de Ontvanger zijn vorderingen op die vennootschappen niet heeft kunnen innen.(15)

1.14. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 december 1996 de Ontvanger en de Staat een bewijsopdracht gegeven en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis hebben de Ontvanger en de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (het Hof); X c.s. hebben toen incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 11 november 1999 heeft het Hof het bestreden rechtbankvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Ontvanger en de Staat alsnog afgewezen. Daartegen hebben de Staat en de Ontvanger op 10 februari 2000 beroep in cassatie ingesteld; de belanghebbende heeft op 28 april 2000 incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

1.15. Op 1 februari 2002 heeft uw eerste kamer in de zaak Staat/X c.s. arrest gewezen.(16) 's Hofs arrest werd vernietigd, belanghebbendes incidentele beroep werd verworpen en de zaak werd verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde de subsidiaire vordering van de Staat te onderzoeken.(17) De belangrijkste bevinding van uw eerste kamer was dat het open systeem van de Invorderingswet 1990 de Ontvanger bevoegd had gemaakt om uit onrechtmatige daad te ageren tegen ex-aandeelhouders, ook in gevallen waarin dezen vóór 1 juni 1990 (invoering van de lex specialis van art. 40 Inv.) vervangingsreservevennootschappen hadden verkocht aan malafide kopers ("katvangers"of "leeghalers") die de inning van de belastingschulden van die vennootschappen frustreerden. Ik citeer uit het civiele arrest in onderdeel 4.1 hieronder.

1.16. In haar aangifte vennootschapsbelasting over 1992 heeft de belanghebbende rekening gehouden met de door de Staat en de Ontvanger tegen haar ingestelde schade-actie door vorming van een fiscale voorziening tot een bedrag van - inclusief rente tot en met 1992 - ƒ 150.086.500.(18) De voorziening is als volgt opgebouwd:(19)

* het nominale bedrag van de claim voorzover de belanghebbende en haar (klein)dochtervennootschappen daarvoor direct aansprakelijk gesteld zijn(20) ƒ 59.623.062

* de wettelijke rente over dit bedrag tot en met 1992 ƒ 46.771.947

* 70% van het deel van de claim waarvoor de belanghebbende naast M hoofdelijk aansprakelijk is gesteldƒ 24.851.058

* de wettelijke rente over dit bedrag tot en met 1992 ƒ 18.840.433

Totale voorziening ultimo 1992 f 150.086.500

1.17. Op 15 april 1997 heeft de Inspecteur aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 1992 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad ƒ 78.357.525. Met dagtekening 31 juli 1997 is deze aanslag ambtshalve nader vastgesteld op ƒ 78.369.449.(21)

Na bezwaar(22) tegen de aanslag is het belastbare bedrag nader vastgesteld op ƒ 19.911.836.(23)

1.18. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de aanslag vernietigd.

1.19. De voor de huidige procedure relevante groepsstructuur zag er per 16 december 1982 resp. 23 juni 1983 vereenvoudigd als volgt uit:(24)

2. Het geschil voor het Hof Amsterdam

2.1. Voor het Hof was in geschil of de belanghebbende per 31 december 1992 een voorziening ter zake van de schade-actie van de Staat en de Ontvanger ad ƒ 84.474.120(25) ten laste van haar fiscale resultaat kon brengen, of dat zulks verhinderd werd door de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb1969, dan wel door art. 10, onderdeel d, Wet Vpb 1969.(26) Het Hof heeft vastgesteld dat de omvang van de voorziening op zichzelf niet in geschil is, noch de vraag of een voorziening gevormd kon worden.(27)

2.2. Het Hof heeft als volgt overwogen over de invloed van de voorziening op het fiscale resultaat:

"5.1. Naar het Hof verstaat heeft de geclaimde voorziening betrekking op de aansprakelijkstelling van belanghebbende zelf, en niet op de aansprakelijkstelling van met haar in het verleden of ultimo 1992 fiscaal gevoegde dochtermaatschappijen. Het Hof verstaat voorts de vordering van de Staat en de Ontvanger aldus dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende in de eerste plaats niet die van verkopende aandeelhouder betreft, maar die van feitelijk leidinggevende aan de al of niet vermeende onrechtmatige gedragingen jegens de Staat en de Ontvanger; zij zou medewerking hebben verleend aan het zogenoemde leeghalen van vervangingsreservevennootschappen. Met betrekking tot de verkoop van BB B.V. betreft de aansprakelijkstelling van belanghebbende tevens haar hoedanigheid van verkopende aandeelhouder.

5.2. Naar het oordeel van het Hof wordt de aftrekbaarheid van de geclaimde voorziening - met uitzondering van die ter zake van de verkoop van BB B.V. - niet beïnvloed door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ex artikel 13 van de Wet bij belanghebbende. Dit oordeel is gegrondvest op meerdere redengevingen, afhankelijk van de diverse verkooptransacties.

5.3. Allereerst overweegt het Hof dat voor zover belanghebbende aansprakelijk is gesteld als feitelijk leidinggevende aan de onderscheiden transacties, de aansprakelijkstelling uit dien hoofde geen verband houdt met een deelneming en derhalve niet als een negatief voordeel uit deelneming of als een correctie op de verkoopsom van de verkochte vennootschappen kan worden aangemerkt. De aansprakelijkstelling berust dan immers op de eigen bedrijfsvoering van belanghebbende en is niet gerelateerd aan een rechtstreekse deelnemingsverhouding van haar tot de verkochte vennootschappen.

5.4. Ten aanzien van de verkoop van de aandelen in AA B.V., O B.V. en N B.V. merkt het Hof op dat uitsluitend de verkopende en enig aandeelhouder, te weten JJ B.V., recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Belanghebbende had ten tijde van deze transactie (op 23 juni 1983) geen rechtstreekse deelnemingsrelatie met de drie verkochte vennootschappen, zodat de deelnemingsvrijstelling uit dien hoofde bij haar niet van toepassing kan zijn.

Een en ander heeft a-priori te gelden voor het zogenoemde M-deel van de schadeclaim ad f 24.851.058. Dit deel van de claim heeft betrekking op een hoofdelijke aansprakelijkstelling jegens belanghebbende, voor zover M N.V. (die geen onmiddellijke of middellijke deelneming van belanghebbende was) niet aan haar verplichtingen uit de aansprakelijkstelling door de Staat en de Ontvanger kan voldoen. Ook hier ontbreekt elke vorm van een deelnemingsrelatie van belanghebbende met de verkochte vennootschappen zodat toepassing van de deelnemingsvrijstelling (in welke vorm dan ook) niet aan de orde is.

5.5. Doordat A B.V., die in 1982 als aandeelhoudster de aandelen in B B.V. heeft verkocht, nadien is ontvoegd uit de fiscale eenheid van belanghebbende, kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof per balansdatum (31 december 1992) in relatie tot B B.V. niet langer aanspraak maken op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De toepassing van deze vrijstelling komt slechts toe aan A B.V. zelf. De aftrekbaarheid van dit deel van de opgevoerde voorziening schadeclaim wordt naar het oordeel van het Hof dan ook niet langer beïnvloed door toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Voor zover niettemin zou moeten worden geoordeeld dat voor de beoordeling van de onderhavige kwestie de deelnemingsrelatie c.q. de middellijke aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en B B.V. per balansdatum (31 december 1992) nog een rol zou spelen, heeft ten aanzien van de verkoop van B B.V. hetzelfde te gelden als hierna onder 5.7.1. en 5.7.2. ten aanzien van de verkoop van het 50%-belang in BB B.V. wordt overwogen.

5.6. Doordat D B.V, B.V. E, B.V. F B.V. G en B.V. H (die in 1982 als aandeelhouders J verkochten) inmiddels zijn ontvoegd uit de fiscale eenheid van belanghebbende, kan belanghebbende per balansdatum (31 december 1992) in relatie tot J niet langer aanspraak maken op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De toepassing van de vrijstelling komt in dit verband slechts toe aan de hiervoor vermelde, inmiddels ontvoegde besloten vennootschappen. De aftrekbaarheid van dit deel van de opgevoerde voorziening wordt naar het oordeel van het Hof dan ook niet beïnvloed door toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat voor de beoordeling van de onderhavige kwestie de deelnemingsrelatie c.q. de middellijke aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en J per balansdatum (31 december 1992) nog een rol zou spelen, heeft ten aanzien van de verkoop van J hetzelfde te gelden als hierna onder 5.7.1. en 5.7.2. ten aanzien van de verkoop van het 50%-belang in BB B.V. wordt overwogen.

5.7.1. Ten aanzien van de verkoop op 23 juni 1983 door de met belanghebbende fiscaal gevoegde vennootschap L B.V. van haar 50%-aandelenbelang in BB B.V. merkt het Hof op dat, nu ultimo 1992 L B.V. kennelijk nog steeds onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid van belanghebbende, belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid geacht moet worden BB B.V. te hebben verkocht.

Voor deze situatie, namelijk voor zover belanghebbende in dit geval tevens aansprakelijk is gesteld als verkopende aandeelhouder, kan naar het oordeel van het Hof een uit dien hoofde door belanghebbende in de toekomst te betalen schadevergoeding als kosten ter zake van de verkoop van een binnenlandse deelneming ten laste van haar resultaat worden gebracht. Immers, de schadeclaim houdt verband met een hoedanigheid van de kopende vennootschap, C B.V., althans met het sluiten van de verkooptransactie met haar, en niet met een omstandigheid betreffende de verkochte vennootschap, BB B.V. Belanghebbende had, aldus de Staat en de Ontvanger, niet aan C B.V. mogen verkopen omdat belanghebbende wist, althans geacht werd te weten dat deze de vervangingsreservevennootschap zou leeghalen. Belanghebbende wordt, omdat zij niettemin aan C B.V. heeft verkocht, geacht aan dat leeghalen haar medewerking te hebben verleend. Op dezelfde grond verwerpt het Hof de stelling van de inspecteur, dat de verkoopprijs van de vervangingsreservevennootschap onrealistisch hoog was en dat de onderhavige schadeclaim daarop een (negatieve) correctie vormt.

5.7.2. Mogelijk ten overvloede overweegt het Hof nog dat, mocht de fiscale eenheid tussen belanghebbende en L B.V. toch zijn verbroken per balansdatum (de door partijen gestelde feiten zijn niet eenduidig), ten aanzien van de verkoop van BB B.V. hetzelfde heeft te gelden als hiervoor is overwogen onder 5.5. en 5.6.

5.8. De inspecteur heeft voorts verdedigd dat een schadevergoeding voor de Staat en de Ontvanger in de plaats komt van gederfde vennootschapsbelasting, zodat de voorziening daarom niet aftrekbaar is. Belanghebbende betwist deze stelling. Het Hof overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1996, nr. 16 058, VN 1996/2733, punt 28, kan worden opgemaakt dat een actie uit onrechtmatige daad ingesteld door de Staat en de Ontvanger, zoals omschreven in 2.5.1 e.v, geen invordering van belastingschulden betreft maar strekt tot vergoeding van door de Staat en de Ontvanger geleden schade. Alsdan kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de aftrek van de geclaimde voorziening geheel of gedeeltelijk wordt verhinderd door de toepassing van artikel 10, onderdeel d, van de Wet waarin is geregeld dat bij het bepalen van de winst de vennootschapsbelasting niet in aftrek komt.

5.9. Voor zover de inspecteur, met zijn stelling dat de schadeclaim niet op belanghebbende drukt maar op de nieuwe aandeelhouder(s) van de onderhavige vervangingsreserve vennootschappen, nog betoogt dat belanghebbende ter zake van de schadeclaim een regresrecht heeft op die nieuwe aandeelhouder(s) en dat deswege door belanghebbende geen voorziening kan worden gevormd, wordt zijn betoog verworpen. Immers, de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is een eigen aansprakelijkheid van belanghebbende welke niet als zodanig op een derde kan worden verhaald. De omstandigheid dat belanghebbende op haar beurt wellicht, uit eigen hoofde, jegens de nieuwe aandeelhouder(s) een recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad heeft, doet daaraan niet af. Overigens is niet gesteld of gebleken dat en in hoeverre waarde toekomt aan een regresrecht.

5.10. Het hiervoor overwogene houdt in dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat overigens aan de daarvoor te stellen voorwaarden is voldaan, het belanghebbende is toegestaan de door haar gevormde voorziening per ultimo 1992 ten laste van de winst te brengen. Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag, dat door de inspecteur is vastgesteld op f 19.911.836, moet worden verminderd met f 84.474.120. De aanslag dient te worden vernietigd."

3. Geschil in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van repliek en dupliek gediend. De belanghebbende heeft voorts voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift tegen het incidentele beroep in cassatie ingediend.

3.2. Het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris bestaat uit drie onderdelen met toelichtingen, die ik als volgt samenvat:

a. het Hof heeft in 5.1 en 5.3 ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende niet is aangesproken uit hoofde van haar aandeelhouderschap. Gelet op belanghebbendes volledige (middellijke) zeggenschap is de onrechtmatige daad - behoudens de transacties door JJ - door de fiscale eenheid verricht en is de fiscale eenheid civielrechtelijk uit dien hoofde aangesproken als verkopende aandeelhouder. Voorts is het Hof in r.o. 5.3. ten onrechte uitgegaan van de situatie ten tijde van de aansprakelijkstelling (1992), terwijl uitgegaan moet worden van het moment waarop de onrechtmatige daad werd gepleegd.

b. het Hof heeft in 5.4 ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag waarom de belanghebbende de schadevergoeding niet verhaalde op JJ. Dat enkel JJ recht had op de deelnemingsvrijstelling is niet geheel juist c.q. volledig. De fiscale eenheid had het aan JJ toerekenbare gedeelte van de claim moeten verhalen op JJ, bij gebreke van pogingen waartoe sprake is van een informele kapitaalstorting door de belanghebbende in JJ. Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 5.4. deze stelling niet onderzocht zodat zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd is.

chet Hof heeft ten onrechte in 5.7.1 op onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat de aansprakelijkheid geen verband houdt met een omstandigheid die de verkochte vennootschappen betreft, nu de vennootschappen verkocht zijn voor een te hoge prijs, boven hun waarde in het economische verkeer, omdat koper en verkoper tezamen onvoldoende rekening hielden met de belastingschulden. De belanghebbende had bij het vaststellen van de verkoopprijs rekening moeten houden met het risico van aansprakelijkstelling wegens onrechtmatige daad. Uit uw schattingsjurisprudentie (bijvoorbeeld HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226) blijkt dat de geschatte waarde van een verplichting als de litigieuze onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat de belanghebbende slechts hetgeen zij nadien uit hoofde van de verplichting meer moet uitleggen dan die geschatte waarde ten laste van haar belastbare winst kan brengen. Het Hof had op grond van de foutenleer alsnog in het laatste openstaande jaar (1992) moeten onderzoeken voor welk bedrag reeds ten tijde van de verkoop van de deelnemingen een voorziening gevormd had moeten worden. Aftrek van de gehele voorziening getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3. De belanghebbende betoogt voorwaardelijk incidenteel dat het Hof art. 13 Wet Vpb 1969 en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door ten onrechte voorbij te gaan aan het feit dat de schadeclaim noch juridisch (onderdeel a ), noch cijfermatig (onderdeel b) verband houdt met de verkoopprijs. De belanghebbende was geen contractspartij bij de koopovereenkomsten en ook niet als zodanig gerechtigd tot de koopsom. Ten aanzien van vier van de zes vennootschappen is de schadeclaim hoger dan de ontvangen koopsom. De belanghebbende kan geen profijt hebben gehad van een hogere koopsom (door niet-afrekening over de vervangingsreserve) omdat bij de bepaling van de koopsom rekening is gehouden met de latente vennootschapsbelastingschuld zodat er sprake is van een dubbeltelling.

4. De civielrechtelijke aansprakelijkheid

4.1. Uw eerste kamer overwoog in het genoemde civiele arrest Staat/X c.s.(28) inzake de belanghebbende als volgt:

"3.2 In eerste aanleg heeft de Ontvanger aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen - kort gezegd: a) verklaringen voor recht dat de transacties 1 en 2 onrechtmatige handelingen van de verkopers jegens de Ontvanger opleveren en b) veroordeling van X c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat - primair ten grondslag gelegd dat X c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door aan C zes zogenaamde geldzakvennootschappen met grote (latente) belastingschulden te verkopen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat C niet in staat zou zijn ervoor te zorgen dat die zes vennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen of vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen. Subsidiair heeft de Ontvanger zich op het standpunt gesteld dat het onrechtmatig handelen daarin is gelegen dat X c.s. van C onvoldoende garanties hebben bedongen opdat die belastingschulden zouden worden betaald, althans vervangende bedrijfsmiddelen zouden worden aangeschaft, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat een aanzienlijk risico bestond dat C die schulden niet zou betalen en evenmin zou zorgdragen voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen.

(...)

4.5.2 Ook beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven - te wijzen valt in dit verband onder meer op de rechtspraak inzake het profiteren van wanprestatie alsmede het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden - is het jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald. Het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, kan echter naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt.

4.5.3 Anders dan het Hof in zijn rov. 3.7 en 3.14 heeft geoordeeld, kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Invorderingswet1990 niet worden afgeleid dat de wetgever van oordeel was dat de norm inhoudende dat de houder van de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves die aandelen niet behoort te vervreemden indien hij weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald, zodat inning van nog verschuldigde vennootschapsbelasting onmogelijk wordt, in de jaren tachtig van de vorige eeuw nog niet in voldoende mate in het rechtsbewustzijn was verankerd. Uit die geschiedenis kan, ten aanzien van de mogelijkheid de vervreemdende aandeelhouder aansprakelijk te stellen voor de door de vennootschap nog verschuldigde vennootschapsbelasting of voor mede door toedoen van de vervreemder onrechtmatig veroorzaakte "leeghaalschade", slechts worden afgeleid dat de wetgever met de in art. 40 neergelegde aansprakelijkheidsregeling aan de ontvanger in de invorderingssfeer een nieuw instrument ter bestrijding van het misbruik met zogenaamde "vervangingsreserve-BV's" ter beschikking wilde stellen. Dit geschiedde naast de mogelijkheden die invoering van het "open systeem" van de Invorderingswet 1990 aan de ontvanger zou bieden.

4.5.4 Ten aanzien van dat nieuwe invorderingsinstrument formuleerde de Raad van State als bezwaar dat "ook degene die vóór de inwerkingtreding van artikel 41 [nadien vernummerd tot 40] een aanmerkelijk belang heeft vervreemd in daartoe leidende gevallen aansprakelijk is voor de belastingschuld van de desbetreffende vennootschap. Deze terugwerkende kracht ware - eventueel in de Invoeringswet - uit te sluiten dan wel deugdelijk te motiveren." (Kamerstukken II, 1987/88, 20 588, B, blz. 17). Teneinde aan dit, en geen ander bezwaar tegemoet te komen, is in art. LVII, lid 4 Invoeringswet Invorderingswet 1990 bepaald dat art. 40 Iw 1990 geen toepassing vindt in de gevallen waarin de vervreemding, bedoeld in dat artikel, heeft plaatsgevonden vóór 1 juni 1990. Aan (de ontstaansgeschiedenis van) deze bepaling kunnen echter, anders dan het Hof in zijn rov. 3.14 heeft geoordeeld, geen gevolgen worden verbonden voor een vordering van de ontvanger uit onrechtmatige daad, waarbij de gestelde onrechtmatigheid hierin bestaat dat de vervreemder in de jaren 1982/83 de hiervoor in de eerste zin van 4.5.3 omschreven norm heeft geschonden. Bij een dergelijke vordering, die de ontvanger ook vóór 1 juni 1990 zou hebben kunnen instellen (vgl. HR 12 mei 1989, nr. 13399, NJ 1990, 130) is het belang van de rechtszekerheid immers, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in de eerste zin van 4.5.2 is overwogen, niet in het geding."

4.2. Uw eerste kamer had reeds in vergelijkbare zin beslist in HR 28 juni 1996, nr. 16058 (Maarseveen/Ontvanger, ook bekend als de M&M-zaak), met conclusie Bloembergen, AB 1997, 165 met noot Drupsteen; NJ 1997, 102 met noot Zwemmer; VN 1996, blz. 2733. U overwoog:

"3.6 Art. 40 Iw 1990 bevat een regeling met betrekking tot een van de gevallen waarin een derde onder bepaalde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk is voor belastingschulden van een vennootschap. In dergelijke gevallen kan op de voet van art. 52 Iw 1990 de belastingschuld bij de derde worden ingevorderd. Zoals uit het hiervoor onder 3.3.1 overwogene volgt, brengt het "open systeem" van de Invorderingswet 1990 mee dat de Ontvanger ontvankelijk is in zijn vordering die niet strekt tot invordering van belastingschulden van de verhandelde vennootschappen, maar tot vergoeding van de schade die de Ontvanger heeft geleden doordat die invordering als gevolg van het onrechtmatig handelen van de M-groep niet meer mogelijk is. Op de aldus door de Ontvanger ingestelde vordering is art. 40 niet van toepassing, ook al zou moeten worden geoordeeld dat het naar tekst en/of strekking mede op een geval als het onderhavige betrekking kan hebben. Het verweer van de M-groep dat art. 40 in de weg staat aan de vordering van de Ontvanger, voor zover het betreft de belastingschulden van vennootschappen wier aandelen vóór 1 juni 1990 zijn vervreemd, nu deze bepaling voor een geval als het onderhavige is geschreven, maar daaraan uitgestelde werking is toegekend tot 1 juni 1990, is derhalve terecht door het Hof verworpen. Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep, dat dit oordeel bestrijdt, is derhalve tevergeefs voorgesteld."

4.3. Recenter nog (HR 30 januari 2004, nr.C02/077HR (Heerenbeek), met conclusie van Langemeijer; NJ 2004, 197 met noot Zwemmer; JOL 2004/41; TFB 2004/2, blz. 37-38, met noot Vermeulen) oordeelde uw eerste kamer uitdrukkelijk dat art. 40 IW geen lex specialis is ten opzichte van art. 6:162 BW (r.o. 3.5 - 3.7).

4.4. Uit de geciteerde overwegingen van het civiele arrest inzake de belanghebbende blijkt dat u haar aansprakelijkheid (indien wetenschap van leeghaalvoornemens bewezen wordt) vergelijkbaar acht met die ter zake van het profiteren van andermans wanprestatie en van het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden. Dergelijke aansprakelijkheden uit (medewerking aan of profiteren van) crediteursbenadeling houden niet noodzakelijk verband met een deelnemingsverhouding. Men kan schade(vergoedings)plichtig zijn wegens het profiteren van andermans wanprestatie of meewerken aan obstructie van verhaal op een ander zonder aandeelhouder in die ander te zijn.

4.5. De belanghebbende is in de civiele procedure als feitelijke beleidsbepaler gedagvaard. Volgens de Staat en de Ontvanger had zij - door haar (middellijke) volledige zeggenschap in de verkopende en verkochte vennootschappen - de touwtjes in handen en gaf zij de leiding aan het onrechtmatige handelen. Ik citeer enkele passages uit de dagvaarding (blz. 60 en 61):(29)

"21.2. De beslissing om de aandelen in B en J te verkopen is genomen door de Raad van Bestuur c.q. de directie van X. L heeft - als bestuurder van de verkopende aandeelhouders - A, D, H, E, F en G bij de verkoop- en leveringsovereenkomst d.d. 16 december 1982 vertegenwoordigd.

Op grond daarvan zijn X en L naast de verkopende aandeelhouders hoofdelijk, althans tot het gehele bedrag, aansprakelijk voor de schade die eisers hebben geleden door de onrechtmatige handelwijze van de verkopende aandeelhouders.

21.3. X heeft eveneens de beslissing genomen om de aandelen BB aan C te verkopen. De aandelen in BB werden voor 50% door L en voor 50% door M gehouden. Eisers stellen zich op het standpunt dat X en L enerzijds en M anderzijds hoofdelijk, althans tot het gehele bedrag, aansprakelijk zijn voor de schade die zij hebben geleden doordat BB niet aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan. Het is evident dat C niet geïnteresseerd zou zijn geweest in slechts de helft van de aandelen in BB. Zij kon haar voornemen om BB leeg te halen slechts uitvoeren indien zij enig aandeelhouder van BB zou zijn.

21.4. De beslissing om de aandelen in N, O en AA verkopen aan C is genomen door X en M. Om die reden zijn zij naast JJ hoofdelijk, althans tot gehele bedrag, aansprakelijk voor de schade die eisers hebben geleden doordat N, O en AA niet aan hun fiscale verplichtingen hebben voldaan."

4.6. Het civiele arrest maakt geen duidelijk onderscheid tussen onrechtmatige gedragingen van de civielrechtelijk verkopende rechtstreekse aandeelhouder (de (klein-)dochters van de belanghebbende, al dan niet fiscaal gevoegd) en van de feitelijke beleidsbepaler (de belanghebbende c.q. L). Het arrest verwijst naar de "aandeelhouder," zonder onderscheid tussen middellijk en onmiddellijk aandeelhouderschap en zonder acht te slaan op de fiscale eigenaardigheid van de fiscale eenheid.

4.7. Voor de civiele aansprakelijkheid van de belanghebbende doet een en ander ook niet ter zake. Voor uw eerste kamer ging het om de norm dat degene die - feitelijk of rechtens, direct of indirect - de dienst uitmaakt in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves de aandelen in die vennootschap niet behoort te (doen) vervreemden tegen een belastinglatentie-ontkennende prijs indien hij weet of behoort te weten dat de vennootschap zal worden leeggehaald en daardoor inning van door de verkochte vennootschap verschuldigde belastingen onmogelijk wordt (r.o . 3.5.3). Gezien de feiten van de zaak en de inhoud van de dagvaarding verstaat uw eerste kamer onder de door haar gebruikte term "aandeelhouder" voor de toepassing van deze norm ook de middellijke aandeelhouder, al dan niet als hoofd van een fiscale eenheid, en is voor de aansprakelijkheid beslissend wie overwegende invloed had op het tot stand komen van het onrechtmatige gedrag, niet wie rechtstreeks of anderszins aandeelhouder was. Dat ligt ook voor de hand, gezien de vergelijking van het gestelde onrechtmatige gedrag met profiteren van andermans wanprestatie en met frustratie van verhaal door een derde op een ander.

4.8. Uw geciteerde civiele jurisprudentie heeft de band tussen de niet-betaalde belasting van de verkochte vennootschappen en de civielrechtelijk door de malicieuze verkoper te vergoeden schade doorgesneden. Met name in het genoemde M&M-arrest (r.o. 3.6) en het Heerenbeek-arrest (r.o. 3.5) heeft u expliciet overwogen dat de schadevergoedingsvordering van de Staat/Ontvanger niet strekt tot invordering van belastingen. Ik citeer de laatstgenoemde vindplaats:

"3.5. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ontvanger bevoegd is in rechte op te treden in alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak, die bestaat in de invordering van de rijksbelastingen (art. 3 leden 1 en 3 Iw 1990). In tegenstelling tot hetgeen ingevolge de voorheen van kracht zijnde Invorderingswet 1845 gold, is in art. 3 lid 2 Iw 1990 een "open systeem" neergelegd. Dit houdt in dat de ontvanger ter uitoefening van zijn voormelde taak niet alleen over de bijzondere aan de Invorderingswet ontleende bevoegdheden beschikt, maar dat hij daartoe ook gebruik kan maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen, waaronder maatregelen om op te komen tegen verkorting van zijn verhaalsrecht. Dit open systeem brengt onder meer mee dat de ontvanger ontvankelijk is in een vordering die niet strekt tot invordering van belastingschulden van een vennootschap waarvan de aandelen zijn overgedragen aan een derde, maar tot vergoeding van de schade die de ontvanger heeft geleden doordat die invordering als gevolg van onrechtmatig handelen van de overdrager, niet meer mogelijk is (HR 28 juni 1996, nr. 16058, NJ 1997, 102). Dit verhaal kan overigens pas plaatsvinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (HR 8 mei 1998, nrs. 16553, C 97/032, NJ 1998, 890)."

Hoe zich dat verhoudt tot de wettelijke grenzen van de taak van de Ontvanger (art. 3 Inv: "invordering van rijksbelastingen") is onopgehelderd. Haaks op dit oordeel staat ook de overweging, in het genoemde M&M-arrest, dat betaalde schadevergoeding, die dus niet strekt tot betaling van belasting, afgeboekt moet worden op de belastingschuld van de verkochte vennootschap.

4.9. Uit uw civiele jurisprudentie, met name uit (i) de aansluiting bij de jurisprudentie over profiteren van eens anders wanprestatie en meewerken aan verhaalsobstructie en (ii) het doorsnijden van de band tussen de belastingschuld van de dochtervennootschap en de schadevergoedingsplicht van de moedervennootschap, maak ik op dat het aandeelhouderschap van de schadevergoedingsplichtige niet beslissend is voor de aansprakelijkheid. Dat kan geïllustreerd worden door de (indirecte) deelneming te vervangen door een ander activum: indien de belanghebbende niet een (indirecte) deelneming, maar een onroerend goed met een haar bekende kostbare verborgen (milieu-)aansprakelijkheid aan een derde had verkocht, was zij even zeer aansprakelijk geweest; en als zij anders dan als aandeelhouder had samengespannen met een derde om een vierde (crediteur) te benadelen, was zij even zeer aansprakelijk geweest.

4.10. De Staatssecretaris betoogt (onderdeel a van het principale middel) dat civielrechtelijk de fiscale eenheid waarvan de belanghebbende het hoofd is de onrechtmatige daad (indien bewezen) heeft gepleegd. Maar een fiscale eenheid bestaat vennootschapsrechtelijk niet, en uw eerste kamer is uiterst terughoudend met civielrechtelijke vereenzelviging van (rechts)personen.(30) Een fiscale eenheid kan niet als zodanig gedagvaard worden, kan niet als zodanig een onrechtmatige daad plegen en kan niet als zodanig aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Het andere uitgangspunt van de Staatssecretaris is rechtens onjuist. Wel bestaat de mogelijkheid van groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW).(31) Als de eenheid civielrechtelijk de onrechtmatige daad gepleegd zou hebben (quod non), zou overigens transactie 3 geen dader hebben, nu deze uitgevoerd is door een 50%-deelneming, die dus niet in de eenheid opgenomen was.

4.11. Het bovenstaande neemt niet weg dat civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belanghebbende of van één van haar gevoegde dochters heel wel fiscaalrechtelijk de eenheid kan betreffen. Het fiscale recht gaat zijn eigen weg als aansluiting bij het civiele recht - of de bedrijfseconomie - de realisering van de fiscale norm niet dient, maar belemmert, of als de fiscale wet afwijkt van het burgerlijke recht, zoals ter zake van de fiscale eenheid. Door verkoop van een gevoegde dochter aan een derde kan fiscaalrechtelijk heel wel een rechtstreekse deelnemingsverhouding tussen die dochter en de resterende fiscale eenheid (her)ontstaan. Het komt mij daarom voor dat het civielrechtelijke betoog van de Staatssecretaris over onrechtmatig handelen van een fiscale eenheid geen fiscaalrechtelijk doel dient. De deelnemingsverhouding of het ontbreken daarvan moet naar fiscale maatstaven beoordeeld worden. Zie 5.8 e.v. hieronder.

5. De deelnemingsvrijstelling

5.1. Tussen de partijen is niet in geschil dat per ultimo 1992 een voorziening getroffen kon worden. Het Hof heeft zich daarbij aangesloten. Gezien de omstandigheid dat de belanghebbende in 1992 daadwerkelijk is aangesproken voor gesteld onrechtmatig handelen in 1982-1983 lijkt mij dat - mede gezien de voorzieningencriteria van uw Baksteen-arrest(32) - geen onjuist uitgangspunt. In geschil is slechts de vraag of de deelnemingsvrijstelling verhindert dat die voorziening de fiscale winst beïnvloedt, dus of de uitgaaf waarvoor voorzien wordt, een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming is in de zin van art. 13 Wet Vpb.

5.2. Het Hof heeft overwogen dat voor zover in 1992 geen directe aandeelhoudersrelatie (meer) bestond, er geen deelneming was, zodat de deelnemingsvrijstelling reeds daarom niet van toepassing was, en dat voor zover er wél een in beginsel kwalificerende aandeelhoudersrelatie bestond, er weliswaar een deelneming bestond, maar de aansprakelijkheid niet toe te rekenen is aan die aandeelhoudersrelatie, maar aan de eigen bedrijfsvoering van de belanghebbende, bestaande uit het (indien bewezen) medewerken aan het door een derde leeghalen van door haar aan die derde verkochte vennootschappen, en dat zulks geen eigenschap is die de verkochte vennootschap betreft (maar eerder een eigenschap van die derde), althans niet aan een eigenschap van de verkochte deelneming.

5.3. Deze deels feitelijke, deels rechtskundig-kwalificatieve oordelen worden bestreden door de middelen, terwijl bovendien geklaagd wordt dat het Hof er aan voorbij gegaan is dat het niet-verhalen van eventuele schadevergoeding op JJ een informele kapitaalstorting in JJ zou vormen die de voorziening in zoverre dient te verminderen. Ik zal deze oordelen hieronder onderzoeken.

5.4. Wat de laatste klacht betreft (onderdeel b van het middel), meen ik met de belanghebbende dat daarop in cassatie niet ingegaan kan worden nu die klacht in feitelijke instantie niet geuit is en beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, met name met betrekking tot de vragen (i) of verhaal - juridisch en feitelijk - mogelijk zou zijn, (ii) zo ja, tot welk bedrag, (iii) of belanghebbende van verhaal zou afzien en (iv) zo ja, waarom. Bovendien is regres of het afzien daarvan niet aan de orde zolang - zoals in casu - de aansprakelijkheid niet vast staat. Ook JJ was gedaagde en ook ten aanzien van haar is de civiele procedure nog niet voldongen.

5.5. De Staatssecretaris(33) moet toegegeven worden dat het Hof niet heeft opgehelderd waarom het de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling beoordeelt naar de toestand in 1992, hoewel de vervreemding van de vennootschappen die de aansprakelijkheid vestigde, zich tien jaar eerder voordeed. Het Hof heeft wellicht het beoordelingsmoment voor de vorming van een voorziening en het beoordelingsmoment voor de deelnemingsvrijstelling door elkaar gehaald, of geredeneerd dat als een voorziening onder een deelnemingsvrijstelling zou moeten vallen, die voorziening er eerst moet zijn, zodat niet verder terug gegaan kan worden dan 1992, nu die voorziening eerst in het jaar van aansprakelijkstelling gevormd kon worden. Ook is mogelijk dat het Hof nagekomen voor- en nadelen uit op balansdatum niet meer bestaande deelnemingsverhoudingen niet mogelijk acht. In elk geval is 's Hofs keuze niet consistent. In de r.o. 5.5; 5.6 en 5.7. kiest het Hof ultimo 1992 als beoordelingsmoment, terwijl het in r.o. 5.4. kennelijk als uitgangspunt 23 juni 1983 (de transactiedatum) heeft genomen voor de vraag of de belanghebbende rechtstreeks deelnam in AA, O en N.

5.6. De verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad is een verbintenis uit de wet die niet ontstaat op het moment van aansprakelijkstelling, maar op het moment van het gestelde onrechtmatige handelen; dat is de aandelenverkoop in 1982-1983. Ik meen daarom dat in casu de omstandigheden op de datum van vervreemding van de concernvennootschappen beslissend zijn. Dat leid ik voor het fiscale recht ook af uit HR 28 april 1999, nr. 33 221, met conclusie Van Soest; BNB 1999/327, met noot Aardema; FED 1999/610, met noot Verhagen, waarin u overwoog: (34)

"-3.3. Het middel dat zich tegen dit oordeel keert met de stelling dat de onderhavige kosten niet in aftrek kunnen komen omdat zij samenhangen met handelingen die zijn gericht op een waardevermeerdering of verbetering van de te verkopen bezitting en als zodanig tot uiting komen in het transactieresultaat, faalt. Bij de vervreemding van een deelneming moet met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van de vennootschapsbelasting onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip. Voordelen tot aan dat tijdstip vallen onder de deelnemingsvrijstelling; voor- en nadelen, na dat tijdstip ontstaan, betreffen de normale, niet vrijgestelde winst. Zulks brengt mee dat ervan moet worden worden uitgegaan dat in het jaar van de verkoop van de aandelen A BV (1987) de geschatte waarde van de verplichting die belanghebbende bij die verkoop op zich genomen had, bij de berekening van het in de deelnemingsvrijstelling vallende positieve winstbestanddeel in aanmerking is genomen. Hetgeen belanghebbende nadien uit hoofde van de bedoelde verplichting meer moest uitleggen dan de in aanmerking genomen geschatte waarde, behoort ten laste van haar belastbare winst te komen. Nu klaarblijkelijk bij de verkoop de bedoelde verplichting niet is gepassiveerd en zulks in verband met de vermogensaftrek voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1988 kennelijk onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad, moet er in de onderhavige procedure van worden uitgegaan dat de verplichting toen nihil was. De onderhavige reis- en advocaatkosten dienen alsdan voor het volle bedrag te worden aangemerkt als gewone ondernemingslasten, die derhalve ten laste komen van de belastbare winst. Het Hof heeft een juiste beslissing genomen. Het cassatieberoep moet worden verworpen."

5.7. Onderdeel a van het principale middel is dus in zoverre gegrond. De vraag is of dat ook tot cassatie leidt. Dat lijkt mij niet het geval als de aansprakelijkstelling fiscaalrechtelijk een nadeel is dat ontstaan is ná de vervreemding van de deelneming en om die reden niet onder de vrijstelling valt. Daarover is echter wellicht twijfel mogelijk, nu nagekomen vrijgestelde nadelen denkbaar zijn. Het middelonderdeel leidt echter hoe dan ook niet tot cassatie indien 's Hofs oordeel ook de situatie in 1982-1983 dekt. Dat is mijns inziens het geval. 's Hofs oordeel houdt in wezen in dat ofwel geen sprake was van een (rechtstreekse) deelneming, ofwel - voor het geval wél sprake is of zou zijn van een rechtstreekse deelneming - geen sprake was van een nadeel uit hoofde van de deelneming, maar uit hoofde van daarmee onvoldoende causaal verbonden onrechtmatig handelen. Weliswaar lijkt mij de kwalificatie "kosten ter zake van de verkoop van een binnenlandse deelneming" in r.o. 5.7.1. kwestieus, maar ook bij eliminatie van die kwalificatie blijft 's Hofs oordeel inhouden dat onvoldoende causaal verband met het aandeelhouderschap bestaat. Dat oordeel brengt overigens mee dat het eventuele als gevolg van onrechtmatig handelen overmatige deel van de verkoopprijzen (of er zo'n overmatig deel is, moet nog steeds blijken in de civiele procedure) evenmin onder de deelnemingsvrijstelling had moeten vallen, zodat in zoverre wellicht achteraf van een fout zal blijken te kunnen worden. Zoals hieronder zal blijken (6.3), meen ik echter dat de foutenleer niet toegepast kan worden.

5.8. Uitgaande van 1982 c.q. 1983 als beoordelingsjaar voor de deelnemingsvrijstelling, moet rekening worden gehouden met het bestaan van een fiscale eenheid met de belanghebbende aan het hoofd.

5.9. Op grond van art. 15 Wet Vpb 1969 (oud) werd belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan.(35) Volgens HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132 hield dit fictief "opgaan" in dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan. Tijdens de fiscale eenheid zijn deelnemingsrelaties - evenals overige onderlinge verhoudingen(36)- tussen gevoegde lichamen niet zichtbaar voor de vennootschapsbelasting.(37) Pas bij verbreking van de eenheid herleven fiscaalrechtelijk de onderlinge verhoudingen tussen de lichamen.

5.10. Van een dergelijke "herleving" van deelnemingrelaties is in onze casus sprake door de transacties 1 (verkoop aandelen B) en 2 (verkoop aandelen J) in 1982. Op grond van de 10e standaarvoorwaarde voor fiscale eenheden (oud)(38) werd de eenheid met terugwerkende kracht tot de aanvang van dat jaar verbroken.(39) Per 1 januari 1982 deed zich dus alsnog een rechtstreekse deelnemingsrelatie voor tussen belanghebbendes resterende fiscale eenheid enerzijds en B en J anderzijds. U zie het in 1.19 opgenomen organogram . Op die transacties zou dus de deelnemingsvrijstelling van toepassing kunnen zijn indien de uit die transacties voortvloeiende aansprakelijkheid een nadeel uit hoofde van die herleefde deelnemingen vormt.

5.11. Bij transactie 4 werd een niet - uit de aard der zaken - gevoegd 50%-belang in BB verkocht. Bij die transactie was fiscaalrechtelijk sprake van rechtstreekse deelneming van de fiscale eenheid X in BB. Ook op die transactie kan daarom de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn indien de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid een nadeel uit hoofde van die deelneming vormt.

5.12. Bij transactie 3 tenslotte, gaat het om verkoop van 100%-deelnemingen (AA, O en N) van een niet gevoegde 50%-dochter (JJ) van de fiscale eenheid X. Deze transactie betreft dus noch een "herleving" van de deelnemingsverhouding met een ontvoegde dochter, noch de verkoop van een rechtstreekse deelneming van de fiscale eenheid van de belanghebbende of van de belanghebbende op zichzelf. Daarop kan de deelnemingsvrijstelling mijns inziens niet van toepassing zijn bij gebreke van een "deelneming" in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969.

5.13. Art. 13 Wet Vpb. eist voor een deelnemingsverhouding een belang van ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal in een vennootschap. Op grond van de geschiedenis van dit vereiste wordt het begrepen als vereisende een onmiddellijk belang.(40) Art. 10, tweede lid, van het Besluit vpb 1942 eiste met zoveel woorden rechtstreeks aandeelhouderschap. Uit het bovenstaande blijkt dat de fiscale eenheid X na verbreking van de eenheid met terugwerkende kracht tot 1 januari 1982 een onmiddellijke 100%-deelneming had in B en in J. Eveneens rechtstreeks hield de fiscale eenheid X(41) op 1 januari 1983 een 50%-belang in BB. De deelnemingen van de belanghebbende in resp. B, J en BB kwalificeerden daarom mijns inziens als deelnemingen in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969, anders dan de belangen in AA, O en N, die slechts middellijke deelnemingen van (de fiscale eenheid) X waren. Ten aanzien van deze laatste drie vennootschappen is JJ de enige vennootschap die aanspraak zou kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling.

5.14. Op grond van het bovenstaande acht ik 's Hofs oordeel (r.o. 5.4) ten aanzien van transactie 3 (AA, O en N) juist: geen kwalificerende deelneming, dus geen deelnemingsvrijstelling. Eveneens juist acht ik 's Hofs oordeel, in dezelfde overweging, dat geen sprake is van een nadeel uit hoofde van een deelneming voor zover de aansprakelijkstelling de hoofdelijke aansprakelijkheid betreft voor belanghebbendes mede-verkoper M, die niet in een moeder-dochter-relatie met de belanghebbende stond. Het gaat hier in om medeplegers.

5.15. Onjuist daarentegen acht ik 's Hofs primaire oordelen in 5.5 en 5.6 dat het bij de transacties 1 en 2 ontbrak aan een rechtstreekse deelneming van belanghebbendes fiscale eenheid in de verkochte vennootschappen. Die onjuistheid vloeit voort uit de omstandigheid dat het Hof de balansdatum (1992) tot uitgangspunt neemt en niet de pleegdatum. Naar de laatste datum beoordeeld bestonden wél rechtstreekse deelnemingen (zie 5.10 en 5.11). Het Hof heeft echter bovendien, los van enige peildatum, voor het geval wél een rechtstreekse deelneming aanwezig geacht zou moeten worden, subsidiair - naar thans blijkt niet ten overvloede - overwogen (door verwijzing naar 5.7.1 en 5.7.2 en door de algemene overweging in 5.3) dat de aansprakelijkheid niet toe te rekenen is aan de aandeelhoudersrelatie, maar aan de eigen bedrijfsvoering van de belanghebbende, bestaande uit het (indien bewezen) medewerken aan het door een derde leeghalen van door haar aan die derde verkochte vennootschappen, en dat zulks geen eigenschap is die de verkochte vennootschap betreft, maar eerder een eigenschap van die derde. Het nadeel is, kortom geen nadeel uit hoofde van een deelneming. Dat laatste oordeel moet dus, voor zover in cassatie mogelijk, op zijn juistheid onderzocht worden.

5.16. Hetzelfde geldt voor 's Hof oordeel in 5.7.1 ter zake van transactie 4: het Hof overweegt dat daarbij weliswaar sprake was van een rechtstreekse deelneming, maar dat de uit de transactie voortvloeiende aansprakelijkheid - kort gezegd - geen nadeel uit hoofde van een deelneming was wegens onvoldoende causaal verband met de deelneming.

5.17. Ik heb geen jurisprudentie kunnen vinden over het fiscale karakter van een schadevergoeding door de ex-moedervennootschap uit hoofde van aansprakelijkstelling door de Ontvanger in verband met leeghaling van een verkochte vervangingsreservevennootschap door de koper. Wel bestaat jurisprudentie over het causale verband tussen voordeel/nadeel en deelneming in situaties waarin naast de aandeelhoudersrelatie ook een andere rechtsbetrekking aanwezig was en het voordeel geacht werd niet (overwegend) uit de deelneming maar uit die andere rechtsbetrekking voort te vloeien. De casus van HR 6 maart 1985, nr. 22 572, na conclusie Van Soest; BNB 1985/200, met noot Verburg,(42) komt het dichtst in de buurt van onze zaak, zij het dat de geldstroom in tegengestelde richting loopt. De zaak betrof een moedervennootschap die een schadevergoeding had ontvangen van een (potentiële) koper van een deelneming omdat door toedoen van die (niet-)koper een overeengekomen verkoop van een deelneming niet was doorgegaan en de verkoopovereenkomst nadien was ontbonden. In geschil was of de ontvangen schadevergoeding wegens wanprestatie aangemerkt kon worden als een voordeel uit hoofde van de deelneming. Het Hof meende van niet en overwoog als volgt:

"4.3. (....) Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag van f 182 000 verband hield met het feit dat belanghebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen."

U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

"4.2. (...) Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV."

5.18. Toepassing van deze benadering op onze casus - voor zover de belanghebbende rechtstreekse deelnemingen heeft verkocht - levert op dat de te betalen schadevergoeding geen nadeel uit hoofde van die rechtstreekse deelnemingen is, maar één uit hoofde van een verplichting tot schadeloosstelling jegens een crediteur van die deelnemingen wegens onrechtmatige daad bestaande in het medewerken aan, althans medeweten van crediteursbenadeling door een derde jegens overheidscrediteuren.

5.19. HR 17 november 1993, nr. 28 818, BNB 1994/273 betrof een houdstermaatschappij met onder meer Belgische deelnemingen. Zij had een koersverlies geleden op valutatermijntransacties ter beperking van het valutarisico op haar buitenlandse deelnemingen. Met het Hof was u van oordeel dat dit verlies ten laste van het fiscale resultaat kwam. U overwoog op het beroep van de Staatssecretaris:

"3.4. Middel II acht onjuist en onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat onvoldoende direct causaal verband bestaat tussen de omstandigheid dat belanghebbende deelnemingen in België heeft en de door haar afgesloten termijntransacties in Belgische franken, om te kunnen spreken van voordelen uit hoofde van deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Dit middel faalt (...). De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers van de Belgische frank, in verband met haar bezit van aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet, die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen."

Ik meen dat het Hof in onze zaak kon oordelen dat ook de wellicht onrechtmatige handelwijze van onze belanghebbende jegens de Staat ter zake van haar rechtstreekse deelnemingen een zelfstandige bron van winst of verlies vormt die niet in zodanig rechtstreeks verband met de deelneming staat dat de eventuele schadevergoedingsplicht een negatief voordeel, opgekomen uit hoofde van het aandeelhouderschap, oplevert. De schadevergoedingsplicht komt op uit belanghebbendes besluit (indien bewezen) om een crediteursbenadelingsgelegenheid te verkopen aan een derde. Dat dit oordeel impliceert dat er (indien bewezen) in 1982-1983 een te hoog bedrag is vrijgesteld (het onrechtmatig overmatige deel van de verkoopprijs hangt dan evenmin voldoende samen met het aandeelhouderschap), kan de fiscus, vrees ik, thans niet meer baten (zie 6.3).

5.20. Ik noem nog HR 16 december 1981, nr.20 914, BNB 1982/72, met noot Verburg, waarin u besliste u dat voordelen uit hoofde van een conversierecht niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat zij opkomen uit het schuldeiserschap, en de uitspraak van het Hof Arnhem van 25 maart 1992, nr. 89/2368; VN 1992, blz. 1890 die een belanghebbende betrof die door een fout van haar gemachtigde te laat was met een verzoek tot teruggaaf van op deelnemingsdividenden ingehouden Zwitserse bronbelasting. De gemachtigde betaalde haar daarvoor een schadevergoeding. Volgens het Hof Arnhem bracht een redelijke toepassing van de foutenleer mee dat de belanghebbende de ontvangen schadevergoeding kon compenseren met het geleden belastingverlies. Het Hof achtte noch op de schadevergoeding, noch op de belastingstrop de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

5.21. Op grond van het bovenstaande meen ik dat 's Hofs (deels subsidiaire) oordeel dat de aansprakelijkheden ter zake van de transacties 1, 2 en 4 geen negatieve voordelen uit hoofde van een deelneming vormen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het Hof bij zijn beoordeling deels in het verkeerde jaar zat, blijkt niet van belang te zijn voor de houdbaarheid van zijn oordeel. Dat het Hof mogelijk een onjuiste rechtsopvatting aanhing met betrekking tot de kwalificatie "verkoopkosten" van de eventuele nog vast te stellen schadevergoeding, blijkt evenmin zijn oordeel over het ontbreken van causaal verband met de deelneming aan te tasten, nu de benoeming wellicht niet juist is, maar de rechtskundige kwalificatie (geen "voordeel uit hoofde van een deelneming") niet onjuist is. Dat theoretisch wellicht in 1982-1983 een nog te blijken eventueel onrechtmatig overmatig deel van de verkoopprijzen buiten de deelnemingsvrijstelling gehouden had moeten worden, doet thans evenmin ter zake.

6. Bespreking van het principale cassatiemiddel

6.1. Onderdeel a.

Uit het bovenstaande, met name onderdeel 5, volgt dat hoewel het onderdeel gedeeltelijk gegrond is, het niet tot cassatie leidt.

6.2. Onderdeel b.

Zoals hierboven (5.4) betoogd, kan op dit onderdeel in cassatie niet ingegaan worden nu de klacht in feitelijke instantie niet aangevoerd is en beoordeling een feitenonderzoek zou vergen.

6.3. Onderdeel c.

Dit onderdeel verwijt het Hof het niet toepassen van de schattingsjurisprudentie en van de foutenleer. Uit het bovenstaande blijkt dat ik met het onderdeel sympathiseer voor zover het begrepen moet worden als inhoudende dat indien de eventueel te betalen schadevergoeding onvoldoende causaal verbonden is met het aandeelhouderschap, dit impliceert dat in 1982-1983 een te hoog bedrag is vrijgesteld: een deel van de verkoopprijzen hield dan immers geen verband met het aandeelhouderschap, maar met het onrechtmatig verkopen van een gelegenheidsstructuur tot crediteursbenadeling. Ik meen echter dat daarin niet meer in 1992 met schattings- of foutenleer in te grijpen valt, nu naar de stand van het recht in 1982-1983 niet van een te schatten risico gesproken kan worden en mijns inziens evenmin sprake is van een fout in de zin van de foutenleer,(43) nu de fout niet de balans geraakt heeft, met name niet de waardering van de deelneming, die immers objectief vrijgesteld is en bovendien in 1992 hoe dan ook niet meer op enige balans van de belanghebbende kan voorkomen en dus ook niet in dat jaar gecorrigeerd kan worden. Uw arrest van HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226, met noot De Vries, waarnaar de Staatssecretaris in het middelonderdeel verwijst, betrof een door de verkoper aan de koper afgegeven garantie ter zake van een verkochte deelneming. Uiteraard behoort de verkoper rekening te houden met de mogelijkheid dat zo'n door hem afgegeven en hem uiteraard nauwkeurig bekende garantie door de koper ingeroepen zal worden. In 1982-1983 kon echter bezwaarlijk van een verkoper zoals de belanghebbende gevergd worden dat hij reeds toen een geschat aansprakelijkheidsbedrag in mindering zou brengen op de verkoopprijs. Zou de belanghebbende dat hebben moeten doen - en dus een fout gemaakt hebben als zij dat niet deed - dan zou zij in wezen dus reeds in 1982 de litigieuze (aftrekbare, want niet uit hoofde van de deelneming opkomende) voorziening hebben moeten vormen ter zake van een aansprakelijkheid die de Staat zelf pas tien jaar later voor mogelijk hield. Voor zover het onderdeel zulks inhoudt en dus betoogt dat de balans wél geraakt werd omdat in 1982-1983 reeds een voorziening getroffen had moeten worden, meen ik dat geen sprake is van een fout. Ook thans, 22 jaar later, is nog steeds onzeker of de aansprakelijkstelling kleeft en vóór 1992 was fiscaalrechtelijk een voorziening kennelijk niet acceptabel. Ik citeer uit het civiele arrest Staat/X: over de reden dat de Staat/deOntvanger pas in 1993 dagvaardden, vermeldt het vonnis van de Rechtbank Q (r.o. 4.18):

"Aan gedaagden moet worden toegegeven dat de mogelijkheid om vervreemders van vennootschappen met vervangingsreserves op de grondslag van onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen in 1982/1983 niet werd onderkend, ook niet bij eisers. Desgevraagd heeft de advocaat van eisers ter zitting geantwoord dat gedaagden eerst eind 1992 aansprakelijk zijn gesteld omdat pas in de loop van 1992 bij de behandelaars is opgekomen dat tegen gedaagden uit hoofde van onrechtmatige daad geageerd zou kunnen worden."

Als de gelaedeerde eerst in 1992 op het idee kwam (na de invoering in 1990 van een open systeem in de Invorderingswet) dat hij de laedens wellicht aansprakelijk zou kunnen stellen, kan bezwaarlijk als fout beschouwd worden dat de laedens in 1982 geen voorziening voor een aansprakelijkstellingsrisico trof. Een voorziening zou haar toen zeker geweigerd zijn omdat niet voldaan werd aan de voorwaarde dat op balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestond dat aansprakelijkstelling zou volgen. Ik wijs op een (andere) uitspraak van het Hof Amsterdam - die kennelijk eveneens de X-groep betreft, nu de zaak tot in details overeenkomt met onze zaak - waarin zelfs voor het jaar 1990 nog de vorming van een voorziening werd afgewezen wegens onvoldoende reëel risico. Het Hof overwoog:(44)

"5.1. Belanghebbende en haar dochtermaatschappijen zijn op 22 december 1992 gesommeerd tot betaling van de belastingschulden van de in 1982 en 1983 door haar (dochtermaatschappijen) verkochte vennootschappen. Belanghebbende wil ter zake ultimo 1990 een voorziening op haar balans opnemen. Dat is slechts geoorloofd indien, onder meer, op 31 december 1990 een redelijke mate van zekerheid bestond dat belanghebbende zou worden aangesproken. Daartoe is niet voldoende dat de gestelde onrechtmatige daad reeds ver voor 31 december 1990 was gepleegd. Waar het op aankomt is of, beoordeeld naar de toestand op 31 december 1990 op de wijze als zojuist vermeld reeds met een redelijke mate van zekerheid vaststond dat uit die onrechtmatige daad voor belanghebbende verplichtingen zouden voortvloeien.

5.2. De inspecteur heeft gesteld dat de fiscus zich toen nog niet realiseerde dat de mogelijkheid bestond om belanghebbende aan te spreken. De Nederlandse Staat c.q. de Ontvanger heeft in de civiele procedure gesteld dat pas in de loop van 1992 tot aansprakelijkstelling in dit geval is besloten (...).

5.3. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat reeds ultimo 1990 een beleid bestond bij de fiscus om in gevallen als het onderhavige tot aansprakelijkstelling over te gaan. Tijdens het onderzoek van de FIOD in 1984 is de toenmalige directeur van J B.V. als getuige en niet als verdachte gehoord en voorts was dit onderzoek gericht op de kopers van vennootschappen met een vervangingsreserve.

(...).

5.4. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vorming van een voorziening ultimo 1990 niet mogelijk is."

Het civiele arrest stelt de norm, maar voor de vraag of de belanghebbende die norm in 1982-1983 heeft overtreden, is de zaak verwezen naar de feitenrechter, waar (zie voetnoot 17) de zaak stil ligt zolang de partijen in gesprek zijn, zodat nog steeds niet duidelijk is of de belanghebbende aansprakelijk is. Zelfs indien de belanghebbende ten tijde van de verkoop rekening had moet houden met een geschatte waarde van een verplichting, zou mijns inziens op grond van BNB 1999/327 (zie 5.6) die verplichting op het verkoopmoment op weinig meer dan nihil hebben moeten worden gewaardeerd, zodat de latere werkelijke kosten later voor het (bijna) volle bedrag aftrekbaar zouden zijn.

7. Ten overvloede van ambtswege

7.1. Op 28 april 1990 is in werking getreden de Wet van 25 april 1990 tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (Stb. 1990, 173), waarbij het voorraadcriterium in art. 13 Wet Vpb werd ingevoerd, op grond waarvan niet als deelneming kwalificeert een aandelenbezit dat als voorraad wordt aangehouden.(45) De wetgever had duidelijk een beperkte uitleg van het begrip voorraad voor ogen. Blijkens de parlementaire geschiedenis(46) werd beoogd om de deelnemingsvrijstelling uit te sluiten voor handel in geldzak-BV's. U heeft u kennelijk, in navolging van mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout, aangesloten bij de beperkte uitleg van de wetgever. In HR 23 februari 2000, nr. 34 253, BNB 2000/215-217, met noot Van der Geld, oordeelde u dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling aandelen als voorraad worden gehouden indien:(i) ze door de belastingplichtige bestemd zijn voor verkoop en behoren tot diens vlottende kapitaal; (ii) betrekking hebben op vennootschappen welke geen onderneming in materiële zin (meer) drijven en (iii) die vennootschappen geen activa hebben of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet. Uit uw arrest kan mijns inziens worden afgeleid dat u het begrip "voorraad" beperkt uitlegt en dat het voornamelijk op aandelen in geldzak BV's ziet.

7.2. In casu heeft het Hof onbestreden vastgesteld dat de verkochte vennootschappen ten tijde van de verkoop waren aan te merken als geldzakvennootschappen (r.o. 2.2). Ook uw eerste kamer refereerde in haar arrest Staat/X c.s. inzake de belanghebbende (zie boven, onderdeel 4.1) aan 'geldzakvennootschappen.' Onder de huidige regeling van art. 13 Wet Vpb zouden de verkochte vennootschappen mijns inziens als voorraad in de zin van art. 13 Wet Vpb kwalificeren. De verkooptransacties vonden plaats in resp. 1982 en 1983, toen het voorraadcriterium nog niet was gecodificeerd. De vraag is of dat criterium niettemin reeds als geldend recht kon worden beschouwd. Het Hof Den Haag paste het in 1992 wezenlijk toe op een zaak uit 1987/1988: Hof 's-Gravenhage 25 september 1992, nr. 91/1359, V-N 1993/728, FED 1993/57, betrof een belanghebbende in korte tijd een aantal zgn. turbovennootschappen kocht en verkocht en daarop transactiewinsten behaalde. De belanghebbende had haar boekjaar gewijzigd teneinde aan de annaal bezitseis te voldoen op het moment van de verkoop. Het Hof Den Haag oordeelde dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was op de behaalde transactiewinst omdat het voordeel niet verklaard kon worden uit bij de vennootschappen aanwezige winstreserves c.q. winstverwachtingen, maar slechts uit een verschil in waardering van te verwachten fiscale voordelen. Het Hof was met de inspecteur van oordeel dat het in wezen niet ging om een voordeel uit vervreemding van deelnemingen maar om een voordeel uit transacties in potentiële fiscale voordelen ('voordeel uit dienstverlening'). In zoverre handelde belanghebbende als tussenpersoon en behaalde zij de winst in het kader van een belastingconstructie. Tenslotte oordeelde het Hof dat in de periode van annaal bezit geen winst in de desbetreffende vennootschappen was gegenereerd, zodat van dubbele heffing geen sprake was en weigering van de deelnemingsvrijstelling dus ook geen geweld aandeed aan de ratio van die vrijstelling. Verburg(47) heeft deze uitspraak bekritiseerd:

"Was het echter de bedoeling geweest van de wetgever geweest om het begrip deelneming op zijn materieel karakter getoetst te zien, zoals het Hof in feite deed, dan zou de wettelijke voorziening met betrekking tot het voorraadcriterium in art. 13, lid 2 achterwege hebben kunnen blijven."

7.3. De belanghebbende heeft in feitelijke instantie geen pogingen ondernomen haar directe deelnemingen reeds op grond van een eventueel voorraadkarakter te diskwalificeren. Vast staat dat het om geldzakvennootschappen gaat. Niettemin lijken mij onvoldoende overige feiten vast te staan om in cassatie zonder verder onderzoek van voorraadvennootschappen uit te kunnen gaan. Bovendien zou u - net als de civiele kamer in deze zaak - een oordeel moeten geven over de vraag of een in 1990 gecodificeerde norm in 1982 reeds op andere rechtsgrond bestond en een oordeel daarover zou slechts gebaseerd behoren te worden op uitgebreide historisch-feitelijke voorlichting. Ik merk wel op dat de toenmalige staatssecretaris het standpunt innam dat de handel in geldzak-BV's in de gevallen waarin het in feite om een vergoeding voor financiële dienstverlening ging, reeds in de uitvoeringssfeer kon worden bestreden, en dat op aandringen van de Tweede Kamer op duidelijkheid en om twijfel weg te nemen over de bestrijdingsmogelijkheden in de uitvoering, vrijstelling van zulke dienstverlening alsnog door een wetswijziging uit te sluiten. Volgens de staatssecretaris dient begrip "aandelen als voorraad" ook uitsluitend tegen deze achtergrond te worden geïnterpreteerd.(48)

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep te verwerpen. De voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, wordt alsdan niet vervuld.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a-g)

1 Ook gepubliceerd in NJB Rechtspraak 2002/29, blz. 365-367; AB 2003/226 met noot FvO; TFB 2002/3, blz. 19-20 met noot Hanssen; V-N 2002/10.28..

2 Met ingang van 1 januari 2001 is de term vervangingsreserve vervangen door de term herinvesteringsreserve. Ik gebruik de oude term 'vervangingsreservevennootschap.'

3 In de processtukken worden de bij nummers vii (uitgezonderd JJ) en viii genoemde vennootschappen ook aangeduid als de "BB- vennootschappen."

4 In r.o. 5.7.2. overweegt het Hof ten aanzien van een eventuele verbreking van de fiscale eenheid per ultimo 1992 dat de door partijen gestelde feiten niet eenduidig zijn..

5 Ik merk op dat het Hof dit niet expliciet heeft vastgesteld in zijn uitspraak, kennelijk omdat het Hof bij zijn beoordeling het jaar 1992 als uitgangspunt heeft genomen (zie hierna 2.2; 5.2; en 5.5). De belanghebbende heeft dit echter wél expliciet bevestigd tijdens de zitting voor het Hof (mijns inziens overigens wel enigszins tegenstrijdig met haar eerdere opmerking in haar pleitnota, blz. 2, letter c), hetgeen niet is weersproken door de inspecteur (zie proces-verbaal Hof, blz. 1). Ik meen daarom dat ervan uit kan worden gegaan dat de zes dochtervennootschappen ten tijde van de verkoop deel uitmaakten van de fiscale eenheid X.

6 Ik leid dit af uit het beroepschrift in cassatie, blz. 1 en het verweerschrift in cassatie van belanghebbende, blz. 1, punt I.

7 Zie verweerschrift in cassatie, blz. 3 en de daarbij gevoegde bijlage alsmede conclusie van dupliek, blz. 1

8 Het organogram is gebaseerd is op het door de Inspecteur aan het Hof overgelegde overzicht, dat door het Hof tot de gedingstukken is gerekend.

9 In de processtukken wordt - vanwege de twee aan twee samenvallende data van de transacties - soms ook gesproken over twee transacties.

10 Zie r.o. 3.1. van het civiele arrest.

11 Zie ook de nieuwe anti-misbruikbepaling (art. 15e Wet Vpb 1969).

12 Zie bijlagen 9 t/m 14 bij beroepschrift Hof.

13 Bijlage 15 bij beroepschrift belanghebbende.

14Blijkens de brief van de Rijksadvocaat van 22 december 1992, p. 5, wordt schadevergoeding gevorderd ter zake van (i) de door de verkochte vennootschappen onbetaald gelaten belastingaanslagen; (ii) de materiële belastingschuld welke bestaat uit de belasting over de vervangingsreserve in die gevallen waarin aan de desbetreffende vennootschap (B BV en J) geen aanslag is opgelegd; en (iii) de kosten die de Staat der Nederlanden heeft moeten maken om het feitencomplex in kaart te brengen en de kosten om buiten rechte betaling te verkrijgen.

15 Dagvaarding, p. 35 en p. 51-53 (bijlage 16 bij beroepschrift belanghebbende).

16 HR 1 februari 2002, nr. C00/066HR met conclusie Langemeijer; NJ 2002, 258 met noot Zwemmer, NJB Rechtspraak 2002/29, blz. 365-367; AB 2003/226 met noot FvO; TFB 2002/3, blz. 19-20 met noot Hanssen; VN 2002/10.28, blz. 1207-121.

17 Ik heb navraag laten doen bij de civiele griffie van het Hof Den Haag over de status van de verwijzingszaak; zij kon daarover niets zeggen bij gebreke van een Hof-zaaknummer. Vervolgens heb ik telefonisch contact doen opnemen met de gemachtigde van de belanghebbende, die op 9 augustus 2004 deed weten dat door de Staat c.q. de Ontvanger de verwijzingzaak tot op heden niet aanhangig is gemaakt bij het Hof Den Haag en dat de partijen nog in gesprek zijn.

18 Bij de berekening van de voorziening is rekening gehouden met het feit dat X voor 50% aansprakelijk is gesteld voorzover het om joint ventures met M gaat en voor 100% voorzover het volle deelnemingen van X betreft. Bovendien is rekening gehouden met 70% van het voor rekening van M komende gedeelte van de claim omdat de belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de geleden schade en zij verwacht dat een regresvordering op M als gevolg van dier surseance van betaling en crediteurenakkoord uit 1989 niet meer dan 30% zal kunnen opleveren. Voor een toelichting op de opbouw van de voorziening verwijs ik naar het beroepschrift voor het Hof van belanghebbende, p. 5-6.

19 Verweerschrift inspecteur, p. 4.

20 Het beroepschrift voor het Hof, p. 5, vermeldt ter zake van het bedrag van f 106.395.009 (f 59 623 062 + f 46.771.947): "Dit bedrag is het nominale bedrag van de onbetaald gebleven belastingschulden van B en J en 50% van de belastingschulden van N, O, AA en BB, zoals becijferd in de genoemde dagvaarding."

21 Dat lijkt mij een vermeerdering. Het Hof spreekt van een ambtshalve 'vermindering' (zie r.o. 1 en 2.13). Ik heb hier het fijne niet van kunnen achterhalen, maar er wordt niet over gestreden..

22 Bezwaarschrift d.d. 16 april 1997, bijlage 4 bij het verweerschrift van de inspecteur. Zie ook belanghebbendes aanvullende aangifte 1992 d.d. 28 mei 1997, bijlage 5 verweerschrift.

23Het eerder vastgestelde belastbaar bedrag ad f 78.369.449 is daarbij verminderd met een rentevoorziening (ter zake van verschuldigde wettelijke rente over de schadeclaim) ad f 65.612.380 en is verhoogd met een in de aangifte opgenomen rente op voorziening onrechtmatige daad ad f 7.154.767. Op 13 januari 1998 is de Inspecteur er namelijk mee akkoord gegaan dat het rentedeel van de claim ad f 65.612.380 ten laste van het resultaat over 1992 werd gebracht. Zie verder bijlage 7 bij verweerschrift inspecteur, de Hofuitspraak, r.o. 2.12, en het beroepschrift voor het Hof van belanghebbende, p. 6, en de daarbij gevoegde bijlage 21.

24 Ontleend aan het organogram dat tijdens de zitting aan het Hof is overgelegd en dat door het Hof tot de gedingstukken is gerekend.

25 Dit bedrag is het verschil tussen de totale getroffen voorziening ad f 150.086.500 en de rentevoorziening van f 65.612.380 die de inspecteur voor 1992 heeft toegelaten (zie 1.16 ).

26 Dat art. 10, onderdeel d, Wet Vpb. niet van toepassing is, is in cassatie niet meer in geschil.

27 Zie Hofuitspraak, onderdelen 3 en 5.10. Uit een telefax van 18 april 2001 (bijlage 4 bij beroepschrift belanghebbende) blijkt dat de inspecteur de vorming van een voorziening op de fiscale balans per 31 december 1992 op zichzelf niet ter discussie stelt, maar betoogt dat de eventueel door de belanghebbende te betalen schadevergoeding gezien moet worden hetzij als een niet aftrekbare correctie op de verkoopprijs van de deelnemingen, hetzij als een negatief resultaat uit deelnemingen.

28 HR 1 februari 2002, nr. C00/066HR met conclusie Langemeijer; NJ 2002, 258 met noot Zwemmer, NJB Rechtspraak 2002/29, blz. 365-367; AB 2003/226 met noot FvO; TFB 2002/3, blz. 19-20 met noot Hanssen; VN 2002/10.28, blz. 1207-121.

29 Zie ook p. 51 e.v. van de dagvaarding.

30 Zie onder meer HR 13 oktober 2000, nr. C98/377HR (Rainbow/Ontvanger), met conclusie Mok, NJ 2000, 698 m.n. Ma; RvdW 2000, 203; JOL 2000, 480.

31 Ik heb er geen studie van gemaakt, maar mede gezien art. 2:5 BW zie ik niet in waarom deze bepaling niet op rechtspersonen zou kunnen worden toegepast; het Hof Arnhem 4 februari 2003, NJ 2004, 54, zag dat evenmin in.

32 HR 26 augustus 1998, nr 33 417, BNB 1999/409, met noot De Vries; AAe 1999/3, blz. 173-176 m.n. Zwemmer; FED 1999/154, blz. 692-699 m.n. Cornelisse.

33 Principaal beroepschrift in cassatie, p. 3

34 Bevestigd in HR 19 april 2000, nr. 35 347, V-N 2000/21.15; BNB 2000/226, m.n. De Vries.

35 Materieel gezien leeft de "opgaan in"-benadering voort onder het herziene fiscale regime per 1 januari 2003 (Wet van 11 december 2002 (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618). In het oorspronkelijke wetsvoorstel herziening fiscale eenheid was voorgesteld om de aloude 'opgaan in'-benadering te vervangen door een systeem van 'volledige consolidatie'. Na kritiek is dit voorstel ingetrokken en keerde de wetgever terug naar de 'opgaan in'-benadering. Waar onder het oude regime twijfel kon bestaan over de subjectieve belastingplicht van gevoegde dochtermaatschappij (met name van belang bij toepassing van belastingverdragen; voor een uitvoerigere beschouwing, zie de conclusie van mijn ambtgenoot Overgaauw voor HR 15 oktober 2004, nr. 39 647, V-N 2004/35.13), is onder het nieuwe fiscale eenheidsregime duidelijk dat de subjectieve belastingplicht blijft bestaan.

36 Zie bijvoorbeeld HR 6 september 1995, nr. 30 244, met conclusie Van Soest; BNB 1996/16, met noot Daniels.

37 U zie bijvoorbeeld HR 4 juni 1986. nr. 23 381, BNB 1986/282, m.n. Slot.

38 Standaardvoorwaarde 10 luidde: "Het splitsingstijdstip wordt voor de moedermaatschappij en iedere dochtermaatschappij afzonderlijk gesteld op de aanvang van het jaar waarin niet langer aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wet omschreven vereisten is voldaan."

39 Met ingang van 1 januari 2003 is dat in beginsel niet langer het geval. Zie art. 15, lid 6 Wet Vpb 1969. Zie evenwel de uitzondering in het lid 7 van art. 15 Wet Vpb 1969.

40 De Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Hoofdstuk II. Voorwerp van de belasting bij binnenlandse belastingplichtigen, paragraaf 2. 16B (de binnenlandse deelneming), c1,II, vermeldt ter zake:

"Tenslotte wordt nog opgemerkt dat tijdens het Besluit Vpb. 1942 de eis gold dat het aandeelhouderschap rechtstreeks (= onmiddellijk) moest zijn; middellijk aandeelhouderschap leidde dus niet tot toepassing van de vrijstelling. (....). Aangenomen kan worden dat het vervallen van de eis ten aanzien van het rechtstreekse aandeelhouderschap geen materiële wijzigingen met zich heeft gebracht, zodat middellijk, dus indirect aandeelhouderschap, geen aandeelhouderschap is in de zin van art. 13, lid 2, onderdeel a."

41 Deze fiscale eenheid bestond uit X als moedermaatschappij en L. Zie het organogram in 1.19.

42 Ook gepubliceerd in FED 1985/690, met noot Juch; TVVS 1985, blz. 206, met noot Van Kalmthout.

43 Zie A.O. Lubbers: Foutenleer; Deventer: Kluwer, 2000, hoofdstuk 5.

44 Hof Amsterdam 28 april 1999, nr. 97/20268, V-N 1999/35.10, blz. 3167.

45 Voor uitvoerige beschouwingen over het voorraadcriterium en de ontstaansgeschiedenis verwijs ik naar de bijlage bij de conclusie van Van Kalmthout bij HR 23 februari 2000, nr. 34 253, BNB 2000/215.

46TK 1989-1990, 19 968, nr 13 (Tweede Nota van Wijziging), p. 7.; EK 1989-1990, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 4 en 5; Handelingen TK 1989, p. 12-272 en p 12-273.

47 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, 2e druk, 2000, blz. 299.

48 Handelingen TK 1989-1990, 19968, nr. 17, p. 12-273. Zie in dezelfde zin ook EK 1989-1990, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 4; en TK 1987-1988, 19 968, nr. 7 (MvA), p. 9-10.