Conclusie
Rolnr. C03/125HR
mr J. Spier
Zitting 11 juni 2004
Conclusie inzake
De Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
[Verweerder]
1. De vaststaande feiten
1.1 In cassatie kan, in 's Hofs voetspoor, van de feiten zoals weergegeven in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage worden uitgegaan (rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest).
1.2 Tot 1 februari 1996 was [verweerder] als politieambtenaar werkzaam, laatstelijk in de functie van hoofdagent van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost.
1.3 In oktober 1993 heeft [verweerder] als 'character witness for the defence' verklaringen afgelegd voor een rechtbank in New York in de strafzaak tegen zekere [betrokkene 1] Deze [betrokkene 1] werd verdacht van het invoeren van heroïne in de Verenigde Staten. Op 7 oktober 1993 is zij in vrijheid gesteld en is de strafzaak tegen haar beëindigd.
1.4 Naar aanleiding van rapporten van 20 en 30 mei 1994 van een brigadier bij de regiopolitie en van een parkeercontroleuse van de gemeente Deurne heeft de rijksrecherche een onderzoek ingesteld naar de handelwijze van [verweerder].
1.5 Omstreeks juli/augustus 1994 is een gerechtelijk vooronderzoek tegen [verweerder] geopend ter zake van verdenking van overtreding van art. 362 dan Pro wel 363 WvSr.
1.6 [Verweerder] werd ervan verdacht dat hij in het najaar van 1993 een gift en/of een belofte heeft ontvangen teneinde hem te bewegen in zijn bediening, al dan niet in strijd met zijn plicht, iets te doen, te weten het in New York (USA) mede als politieambtenaar afleggen van een getuigenverklaring ten gunste van [betrokkene 1], zonder hiervoor toestemming te hebben gevraagd aan en te hebben verkregen van zijn superieuren. Het ging hier, volgens de verklaring van [verweerder], om een bedrag van f 2.000 dat door hem of zijn vrouw is ontvangen en behouden.(1)
1.7 De raadkamer van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 7 september 1994 verlof verleend tot het doen van huiszoeking en inbeslagneming van brieven en bescheiden.
1.8 Bij besluit van 21 september 1994 heeft de korpsbeheerder van de regiopolitie [verweerder] geschorst en hem de toegang tot de dienstlokalen c.a. ontzegd.
1.9 Bij beschikking van 14 juli 1995 heeft de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken het gerechtelijk vooronderzoek tegen [verweerder] gesloten. Bij brief van 24 augustus 1995 heeft de officier van justitie te 's Hertogenbosch [verweerder] meegedeeld dat hij hem niet verder zal vervolgen bij gebreke van voldoende en wettig bewijs.(2)
1.10 Op 1 februari 1996 is aan [verweerder] eervol ontslag verleend.
1.11 Het Hof heeft nog vastgesteld dat [verweerder] [betrokkene 1] al vele jaren kende. Bij het afleggen van de verklaring is aan de orde gekomen dat [verweerder] politieambtenaar was (rov. 2.2).
2. Het verloop van de procedure
2.1 [Verweerder] heeft op 24 november 1997(3) de Staat gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Hij vordert te verklaren voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die hij ten gevolge van het strafvorderlijk optreden heeft geleden en zal lijden. Het gaat daarbij om schade op te maken bij staat.
2.2 Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat uit het strafdossier blijkt dat hij het feit waarvan hij werd verdacht niet heeft gepleegd.
2.3 De Staat heeft verweer gevoerd. Hij wijst op de gemoemde betaling van f 2.000. Over het motief voor deze betaling zouden tegenstrijdige verklaringen zijn afgelegd. Daarom, zo vat ik samen, bestond een redelijke verdenking. De Staat dringt verder nog aan dat de hoedanigheid van politiefunctionaris de reden was [verweerder] als getuige op te roepen. Ten slotte heeft de Staat beroep gedaan op eigen schuld.
2.4 Bij cvr onder 2 heeft [verweerder] betoogd dat hij [betrokkene 1] "uit hoofde van zijn functie, maar daarnaast ook wel persoonlijk" kende. [Betrokkene 1] zocht hem op als zij hem nodig had.
2.5.1 Bij vonnis van 11 november 1998 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.
2.5.2 Volgens de Rechtbank blijkt uit de - als producties ingebrachte - stukken van het strafdossier dat de verdenking van overtreding van art. 362 of Pro 363 WvSr achteraf bezien ten onrechte heeft bestaan en dat het strafrechtelijke optreden ongefundeerd is geweest. Met name ontbreekt een aanwijzing dat de verklaring is afgelegd in de "bediening als politieambtenaar". Ook bevat het dossier geen aanwijzing dat [verweerder] door het aanvaarden van f 2.000 zich ertoe heeft laten bewegen als getuige op te treden (rov. 3.3).
2.5.3 De Rechtbank honoreert evenwel het verweer van de Staat dat sprake is van eigen schuld. Daarbij neemt zij in aanmerking dat [betrokkene 1] - volgens [verweerder] een "close friend" - bevriend was met een vrouw van wie de vader door justitie in verband werd gebracht met georganiseerde en zware criminaliteit. Het had daarom, volgens de Rechtbank, op de weg van [verweerder] gelegen de korpsleiding voor de af te leggen getuigenverklaring dan wel zo spoedig mogelijk daarna op de hoogte te stellen. Door na te laten de korpsleiding om advies te vragen en zich een half jaar later jegens collega's over "die gebeurtenis" uit te laten, heeft [verweerder] de verdenking bij zijn korpsleiding en het Openbaar Ministerie in het leven geroepen(4). Indien [verweerder] ten gevolge van het strafvorderlijk optreden schade heeft geleden, dan is zij ten volle een gevolg van een aan hem toe te rekenen omstandigheid. "Reeds om die reden" kan, volgens de Rechtbank, van een vergoedingsplicht van de Staat geen sprake zijn (rov. 3.4 en 3.5).
2.6.1 [Verweerder] is in hoger beroep gekomen. Zijn grief richt zich tegen rov. 3.4 - 3.6.
2.6.2 Volgens de toelichting wist hij wel dat [betrokkene 1] omging met "een Pakistaan", maar ten aanzien van dezelve bestond "evenmin het idee of de verdenking, dat die met al dan niet georganiseerde criminaliteit te maken zou hebben" (mvg blz. 7). Hij wist niet dat de in rov. 3.4 genoemde "vrouw" een dochter was van iemand die door justitie in verband werd gebracht met zware criminaliteit (blz. 8). Vanuit "zijn ervaringen als mens en als politieman" had hij de overtuiging "dat [[betrokkene 1]] zich inderdaad nooit met verdovende middelen zou inlaten". Hij is slechts tegemoet gekomen "aan een dringende en begrijpelijke wens" (blz. 8). Er bestond geen "formele verplichting om zulke verzoeken ter beoordeling of ter informatie aan de korpsleiding voor te leggen" (blz. 8/9).
2.7.1 De Staat heeft het appèl betreden; hij heeft daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld.
2.7.2 In het principaal appèl heeft de Staat onder meer aangevoerd dat de verdenking wel degelijk aan [verweerder] zelf is te wijten. In dat verband wordt gewezen op de omstandigheid dat hij tegenstrijdige verklaringen over de gift heeft afgelegd en dat hij de antecedenten van [betrokkene 1] (en daarmee van genoemde vrouw en bedoelde Pakistaan) niet heeft nagetrokken alvorens als getuige in haar strafzaak op te treden (mva onder 3.4).
2.7.3 In het voorwaardelijk incidenteel appèl komt de Staat op tegen rov. 3.1. In de toelichting wordt onder meer aangevoerd dat de "strafbare gedragingen zijn voltooid met het aannemen van de gift" (onder 4.11). Zulks in verband met het afleggen van een verklaring (onder 4.13). Het verwijt aan [verweerder] zoekt de Staat voorts (?, AG) in het eigenmachtige optreden van [verweerder] (onder 4.16).
2.8.1 In zijn arrest van 16 januari 2003 heeft het Hof het bestreden vonnis in het principale beroep vernietigd. Het Hof heeft de Staat veroordeeld om aan [verweerder] 2/3 van zijn schade - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - veroorzaakt door de tegen hem ingestelde strafvordering te vergoeden.
2.8.2 Het Hof heeft eerst het incidentele appèl behandeld. Het leest de verwerping van het primaire betoog van de Staat door de Rechtbank aldus
" (...) dat (...) achteraf uit de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek is gebleken dat die verdenking ten onrechte heeft bestaan.
6. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. [Verweerder] werd verdacht van het aannemen van een gift om hetzij in zijn bediening iets te doen of na te laten hetzij zich te gedragen in strijd met zijn ambtsplicht. Uit het strafdossier blijkt wat hem is gevraagd tijdens het afleggen van zijn getuigenis in New York in de strafzaak tegen [[betrokkene 1]] en wat hij toen heeft verklaard. Noch de gestelde vragen noch de gegeven antwoorden houden verband met de bediening van zijn ambt of met zijn ambtsplicht. Dat het ambt van [verweerder] wellicht extra gewicht heeft gegeven aan zijn verklaring maakt dit niet anders, nu hij zijn verklaring openlijk slechts heeft doen steunen op hetgeen hem privé over [[betrokkene 1]] bekend was. Zoals onbetwist door [verweerder] is gesteld hield de gift alleen verband met deze getuigenis. De conclusie is dat uit het strafdossier blijkt dat [verweerder] het hem te laste gelegde feit niet heeft gepleegd en dat hij daaraan onschuldig is."
2..8.3 Hierop begeeft het Hof zich in beoordeling van het principale appèl. Dienaangaande wordt overwogen:
"8. Nu de verdenking tegen [verweerder], achteraf bezien, ongerechtvaardigd was, heeft de Staat jegens hem onrechtmatig gehandeld en moet de Staat de daaruit ontstane schade vergoeden, voor zover die schade niet is toe te rekenen aan eigen schuld van [verweerder]. Dit laatste valt, anders dan het standpunt van de Staat aanvankelijk leek in te houden, niet samen met de vraag of [verweerder] er de oorzaak van was dat hij als verdachte werd aangemerkt. Ter ondersteuning van zijn subsidiaire verweer voert de Staat in hoger beroep drie handelingen van [verweerder] aan die de schade geheel, althans deels, zouden hebben veroorzaakt te weten a) het niet melden door [verweerder] van zijn rol in het strafgeding te New York aan zijn chefs, b) zijn gedraai in verklaringen over het doel van de ontvangen gift van f 2.000,- en c) het zich geen rekenschap geven van de antecedenten van [[betrokkene 1]].
9. In het midden kan blijven of een verplichting om de chef in te lichten over af te leggen getuigenverklaringen in strafzaken in ambtsinstructies is vastgelegd, omdat het hof van oordeel is dat [verweerder] ook zonder zodanige instructie gehouden was over zijn optreden in New York uiterlijk kort na zijn terugkomst in Nederland verslag uit te brengen aan zijn chef. De strafzaak betrof immers de invoer in de V.S. van één kilo heroïne door [[betrokkene 1]]. Dat wijst op zijn minst op bewuste of onbewuste banden van haar met iemand die van een zwaar misdrijf wordt verdacht. [Verweerder] had als politieman moeten beseffen dat iedere schijn van verbindingen tussen politie en drugshandel vragen kan opwerpen en dat dus ook zijn rol ten gunste van een verdachte in een strafzaak over drugshandel gevoelig lag, zodat hij die rol op zijn minst aan zijn chef bekend had moeten maken.
10. Dat tegenstrijdigheden in [verweerder]s verklaringen over het doel van de overhandiging van f 2.000,- aan de schade hebben bijgedragen acht het hof niet aannemelijk, omdat de verklaring waarin hij van zijn vorige lezing afweek dateert van 20 november 1994 en op die dag het verslag van zijn getuigenis in New York al bij het openbaar ministerie bekend was, het onderzoek door de rijksrecherche al was aangevangen, het gerechtelijk vooronderzoek al was geopend, de huiszoeking en inbeslagneming al hadden plaatsgehad en de schorsing van [verweerder] al een feit was.
11. Het hof is voorts van oordeel dat van [verweerder] niet behoefde te worden verwacht dat hij bij de voorbereiding van zijn getuigenis navraag deed naar de antecedenten van [[betrokkene 1]]. [verweerder] getuigde immers als kennis en het hof ziet niet in wat hij in privé had kunnen nagaan zonder gebruik te maken van zijn positie als politieman. Dat hij deze positie hiertoe niet heeft gebruikt acht het hof juist. Zijn betrekkingen met (...) [de door de Rechtbank genoemde vrouw] in verband met de strafzaak te New York waren niet van dien aard dat hem daarin onvoorzichtigheid is te verwijten; zijn vermoeden dat (...) [de Pakistaan] strafrechtelijk verwijtbaar had gehandeld met betrekking tot de bij [[betrokkene 1]] in New York aangetroffen heroïne behoefde hem niet van zijn getuigenis ten gunste van [[betrokkene 1]] te weerhouden of tot extra voorzorgsmaatregelen te brengen.
12. Het hof acht aannemelijk dat [verweerder]s nalatigheid zijn chef in te lichten tot gevolg heeft gehad dat, toen zijn chef over de afgelegde verklaring en daarvoor ontvangen gift had vernomen, er na afweging van de betrokken belangen, waarbij de onkreukbaarheid van politiemensen een zware factor vormde, voor is gekozen eerst huiszoeking te doen en pas daarna [verweerder] te horen. De nalatigheid van [verweerder] heeft er aldus toe bijgedragen dat de strafvervolging is ingesteld en dat schade voor [verweerder] is ontstaan. Het hof is van oordeel dat de eigen schuld van [verweerder] voor de helft in het ontstaan van deze schade heeft bijgedragen. Het hof acht de ernst van de nalatigheid van [verweerder], te weten het niet (tijdig) inlichten van zijn chef, minder zwaar dan de door [verweerder] aan de Staat verweten gedraging, te weten het nemen van strafvorderlijke maatregelen en het schorsen van [verweerder], terwijl daarvoor - achteraf - geen grond voor aanwezig bleek, en meent dat de billijkheid daarom een verdeling van de schade eist in die zin dat de Staat daarvan 2/3 vergoedt en 1/3 ervan voor rekening van [verweerder] blijft."
2.9 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door de Staat is tegengesproken.
3. Inleiding op de bespreking van het principale beroep
3.1 Alvorens de klachten ten gronde te bespreken, lijkt het goed te verwijlen bij hetgeen uit de stukken blijkt over de gang van zaken nopens [verweerder]s verklaring in New York. Ik baseer me daarbij op de door de Staat bij cva overgelegde stukken die zijn vergaard in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek. De Staat heeft daarop ten dele expliciet beroep gedaan. Ten dele is sprake van ambtshalve beoordeling van de overgelegde stukken.
3.2.1 In een brief aan de advocate van [betrokkene 1] schrijft [verweerder] over de onder 2 genoemde Pakistaan het volgende:
"De persoon (...) ken ik niet zozeer in de privé sfeer. Wel weet ik dat hij in het verleden er niet vies van was om de sociale dienst te Deurne en Amsterdam op te lichten. Hij kreeg tegelijkertijd van beide instanties het voor mekaar om een uitkering te versieren (....)
Officiële mededelingen omtrent dienstzaken m.b.t. (...) [de Pakistaan] mag en kan ik uit hoofde van mijn functie niet doen."
3.2.2 Deze brief wordt ondertekend met "de hoofdagent van politie".
3.2.3 Nu [verweerder], naar hij zelf schrijft, betrokkene niet privé kent, kan de indruk postvatten dat hij de desbetreffende informatie uit hoofde van zijn dienstbetrekking te weet is gekomen. De laatst geciteerde alinea kán in andere richting wijzen. Maar zelfs als dat zo is - en die lezing is allerminst dwingend - dan suggereert die passage dat [verweerder] uit hoofde van zijn functie op de hoogte is met voor betrokkene belastende feiten of omstandigheden.
3.3 Het verhoor voor de jury begint met uitvoerige vragen naar de functie van [verweerder]. [Verweerder] heeft bij die gelegenheid niet doen weten dat hij niet in die hoedanigheid wilde worden gehoord.
3.4 Over de contacten en relatie met [betrokkene 1] heeft [verweerder] onder veel meer het volgende verklaard:
"I developed a kind of friendship and - friendship relation, familiy relationship" (blz. 325).
"Q Even though you didn't see her that often, did you still consider yourself to be a close friend?
A Yes. That's how I saw her and I remained her friend" (blz. 326).(5)
3.5 [Verweerder] is uitvoerig gevraagd naar zijn mening over de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] Dienaangaande heeft hij onder veel meer verklaard:
"A I have concluded that I have experience that she's a truthful person.
Q Why do you believe that she's a truthful person?
A Because in the conversations we had, she had the same opinion as I had.
(....)
A Yes. She's a law-abiding person.
Q Why do you think so?
A That's just something I believe and trust.
Q What kind of things about [[betrokkene 1]] makes you believe and trust?
A I have never seen anything different, anything that would change my opinion" (blz. 329/330).
"Q Would it change your opinion (...) if you were to hear that she lied about something when she was arrested?
A No.
Q Why not?
A I don't believe in that.
(...)
Q But if someone were to tell you that she lied (...)
A No.
Q Why not?
A I keep standing behind her, I assume that she wouldn't do something like that.
Q The fact that [betrokkene 1] is on trial for heroin smuggling, does that change your opinion (...)
A No. (...)
Q She will never out of her own volition do something like that" (blz. 334/335).
3.6.1 Vele malen komt de functionele relatie tussen [verweerder] en [betrokkene 1] ter spake. In dat verband maakt hij er melding van dat zij hem met enige regelmaat als politiefunctionaris om advies en hulp vroeg.
3.6.2 De functionele relatie komt ook ter sprake in verband met zijn oordeel over de betrouwbaarheid van [betrokkene 1]:
"Q Now, Officer [verweerder], you're a police officer; is that right?
A Yes.
Q And in the course of your duties, you deal with citizens who you have to interview; is that right?
A Yes.
(...)
Q And in the course of doing that, it's important to you that people are truthful with you; isnt that right?
A Yes.
Q And in fact if citizens of your country came into you and lied to you in the course of an investigation, that could seriously interfere with your ability to do your job; isn't that right?
A Yes.
(....)
Q Would it change your opinion of [betrokkene 1] if you knew that she lied to American police officers who were investigating the commission of a crime?
A No. Because I don't believe she lied.
(...)
Q If you knew she lied, if she came into a courtroom and under oath said she lied to American law enforcement authorities, would that change your opinion of her?
A Yes, a little bit.
Q You wouldn't believe anymore that she was a truthful person, would you?
A Yes. Still'" (blz. 336/339).
3.6.3 Ook in dit verband heeft [verweerder] niet doen aantekenen dat hij slechts als privé persoon werd gehoord.
4. Bespreking van het principale middel
Het juridisch kader
4.1 In deze zaak vordert [verweerder] schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad van de Staat. Deze vordering is hierop gegrond dat de Staat strafvorderlijke dwangmiddelen tegen hem heeft toegepast, terwijl (achteraf) de aanvankelijk bestaande rechtvaardigingsgrond daarvoor is weggevallen. In dat verband wijst hij er op dat de zaak is geseponeerd en dat uit het dossier zijn onschuld zou blijken.
4.2 Al meermalen heeft door de Hoge Raad een oordeel geveld over de vraag of er ruimte bestaat voor schadevergoeding nadat strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast zonder dat er een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling is gevolgd. In zijn conclusie voor HR 21 maart 2003, RvdW 2003, 53 heeft mijn ambtgenoot Langemeijer een overzicht van die jurisprudentie gegeven.(6)
4.3 Sedert 1994(7) is, voor zover thans van belang, een vereiste dat de onschuld van de gewezen verdachte uit het strafvorderlijk onderzoek (de stukken van de strafzaak(8)) blijkt. Blijkt zij niet en was de verdenking gerechtvaardigd,(9) dan biedt art. 6:162 BW Pro geen basis voor een tegen de Staat gerichte vordering.(10)
4.4 Buiten het kader van art. 6:162 BW Pro - in het bijzonder wanneer de onschuld niet uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek blijkt - is de gewezen verdachte die een schadevergoeding wenst, aangewezen op de mogelijkheden die de artikelen 89-90 Sv en 591-591a Sv bieden. Ook dit is vaste rechtspraak.(11)
4.5 Het ligt op de weg van de gewezen verdachte om voldoende gespecifeerd en aan de hand van de stukken van de strafzaak aan te geven waarom zijn onschuld blijkt.(12)
4.6 De vraag of de onschuld van een gewezen verdachte - voor zover thans van belang - uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, berust op een beoordeling van de feiten.(13)
4.7 Mijn ambtgenoot Langemeijer heeft in zijn conclusie voor het arrest H c.s./Amsterdam en de Staat(14) betoogd dat verdedigbaar is dat iemands onschuld ook uit het strafdossier blijkt als in de loop van het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat men "de verkeerde te pakken had", of dat er geen strafbaar feit gepleegd is (bijv. de aangifte blijkt vals, de vermeende moord blijkt zelfmoord te zijn geweest), waarna de aanvankelijke verdachte onmiddellijk huiswaarts wordt gezonden.
4.8 Op dit betoog voortbordurend, kan m.i. slechts dan worden gezegd dat de onschuld blijkt wanneer daarvan hetzij melding is gemaakt in bijvoorbeeld het vrijsprekend vonnis(15) dan wel wanneer daarover op basis van de relevante stukken geen redelijke twijfel mogelijk is. Dat laatste zal zich zelden voordoen. Voldoende - maar tevens noodzakelijk - zal in het algemeen zijn dat een andere verdachte is gevonden die bekent én bij onherroepelijke uitspraak wordt veroordeeld of dat de gewezen verdachte een sluitend en overtuigend alibi heeft kunnen produceren (bijvoorbeeld: het feit is op 1 juni 2000 gepleegd in Amsterdam en de gewezen verdachte bevond zich toen de gehele dag in New York).
4.9 Wanneer iemand wordt verdacht van bijvoorbeeld doodslag, terwijl uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek de in art. 287 Sr Pro. bedoelde opzet niet blijkt, kan niet worden gezegd dat de onschuld is gebleken. Het is niet anders wanneer iemand ervan wordt verdacht zich te hebben schuldig gemaakt aan gekwalificeerde diefstal, terwijl voor één van de elementen (weze het een valse sleutel, gezamenlijk handelen, braak etq) geen bewijs voorhanden is. Veroordeling kan in al deze gevallen niet volgen. Het is dan goed mogelijk - en misschien zelfs aannemelijk - dat de verdachte onschuldig is aan de hem aanvankelijk aangewreven feiten. Maar dat blijkt niet. Bewijs van een negatief feit valt nu eenmaal moeilijk te leveren.
4.10 Dit alles brengt mee dat een rechter die tot het oordeel komt dat de onschuld is gebleken veelal het nodige zal moeten uitleggen. Doet hij dat niet, of is zijn motivering te mager (hetgeen al spoedig zo zal zijn) dan sneuvelt zijn vonnis of arrest in beroep omdat zijn oordeel onbegrijpelijk is. Daaraan doet de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie niet af.
Beoordeling van de klachten ten gronde
4.11 Het wordt tijd om het voorafgaande toe te passen op de onderhavige zaak.
4.12 's Hofs oordeel komt er, naar ik begrijp, op neer dat de onschuld van [verweerder] blijkt omdat niet is komen vast te staan dat hij "iets" in zijn ambtsbediening heeft gedaan. Heel in het bijzonder wijst het Hof in dit verband op "hetgeen hem is gevraagd tijdens het afleggen van zijn getuigenis in New York (...) en wat hij toen heeft verklaard".
4.13 Aldus heeft het Hof zich de verkeerde vraag gesteld. Het is goed mogelijk - wellicht zelfs heel aannemelijk - dat niet voldoende vaststaat dat tot strafrechtelijke veroordeling van [verweerder] had kunnen leiden. Een oordeel daarover is evenwel niet aan de burgerlijke rechter. Deze heeft nu eenmaal niet te oordelen over de vraag of het strafrechtelijk bewijs al dan niet is geleverd. Die vraag kan daarom geheel blijven rusten.
4.14 Waarop het wél aankomt, is of er concrete feiten en omstandigheden uit het dossier blijken die dwingend (of wellicht in hoge mate) op de onschuld van [verweerder] wijzen. Het Hof noemt deze niet. [verweerder] zelf heeft ze evenmin genoemd, hoewel zulks op zijn weg had gelegen; zie onder 4.5. Ik heb ze ook bij ambtshalve onderzoek niet aangetroffen.
4.15.1 Bovendien valt m.i. in redelijkheid niet vol te houden dat er geen enkele grond bestond voor een verdenking met inbegrip van het handelen in ambtsbediening; evenmin kan worden gezegd dat de onschuld sedert de aanvankelijke verdenking uit het strafdossier is gebleken. Integendeel: er zijn, zeker wanneer men het dossier in zijn geheel beziet, nogal wat feiten en omstandigheden die - ten minste - in onderlinge samenhang bezien veel vragen oproepen. Deze vragen hebben ook betrekking op de mogelijkheid dat [verweerder] - kort gezegd - een gift heeft aangenomen in zijn ambtsbediening, althans dat hij zich in strijd met zijn ambtsplicht heeft gedragen.
4.15.2 Ik noem in dat verband:
a. de betaling van f 2.000 waarvoor, naar de Staat met juistheid heeft betoogd, tegenstrijdige en daarmee niet aanstonds geloofwaardige verklaringen zijn afgelegd;
b. de omstandigheid dat [verweerder], a prima vista zonder objectief overtuigende basis, [betrokkene 1] aanduidt als een "close friend" en een "family relationship"; zie onder 3.4;
c. de ondertekening als hoofdagent te Deurne van de onder 3.2 genoemde brief;
d. uit hetgeen in de eerste alinea sub 3.2.1 uit deze brief over de vaker genoemde Pakistaan wordt gezegd, kan - naar [verweerder] redelijkerwijs moet hebben begrepen - de indruk postvatten dat sprake is van uit [verweerder]s ambtsbediening bekende feiten en omstandigheden;
e. de tweede alinea van het citaat onder 3.2.1 kan moeilijk anders worden gelezen dan een nauwelijks verhulde suggestie dat [verweerder] als politieambtenaar op de hoogte is met voor deze Pakistaan zeer bezwarende feiten en omstandigheden;
f. de veelvuldig in het verhoor te New York ter sprake gebrachte functionele relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder]; zie onder 3.6.1;
g. de onder 3.6.2 weergegeven discussie; zie ook onder 2.6.2;
h. de prima facie niet erg redengevende feiten en omstandigheden die [verweerder] ten grondslag legt aan zijn oordeel dat [betrokkene 1] - kort gezegd - geen heroïne heeft gesmokkeld. Het is goed mogelijk - dat is de verklaring die [verweerder] er, ontdaan van franje, zelf voor heeft gegeven - dat deze opmerkelijke verklaringen zijn ingegeven door - in de beleving van [verweerder] - sociaal voelendheid jegens een hem bekende persoon die het weinig aanlokkelijke vooruitzicht had jaren in een Amerikaanse cel te moeten doorbrengen. Het kan ook zijn dat sprake is van een vorm van onhandigheid. Maar zeker ook andere verklaringen zijn denkbaar en deze zijn moeilijk met gebleken onschuld te verenigen.
4.15.3 Voor de goede orde stip ik nog aan dat in de jurisprudentie de woorden "in zijn bediening" aldus worden uitgelegd dat voldoende is dat het ambt de ambtenaar tot de (met de gift of belofte) verlangde diensten in staat stelt.(16) Volgens de MvT op het oorspronkelijke voorstel van 1881 schokt het aannemen van geschenken door een ambtenaar, zij het ook om iets te doen of na te laten waardoor hij zijn ambtsverplichting in genen dele tekort doet, het algemeen vertrouwen.(17) Met juistheid betoogt de Staat m.i. - met name in onderdeel 1 onder c i, zoals door mij geparafraseerd - dat de onschuld ten aanzien van handelingen in verband met de ambtsbediening - ik zou menen: allerminst - is gebleken uit de hier relevante stukken.
4.16 In het dossier heb ik niets aangetroffen - ook het Hof maakt daarvan geen melding - wat voldoende - zoal enig - tegenwicht biedt om, ondanks al deze feiten en omstandigheden, tot het oordeel te kunnen komen dat de onschuld is gebleken. Dat betekent niet dat er geen tegenargumenten kunnen zijn. Het valt niet moeilijk om redenen te bedenken die een plausibele verklaring kunnen geven voor al hetgeen onder 4.15.2 is vermeld. Maar daarvan blijkt niets.
4.17 In onderdeel 1 - met name onder a, b en c ii - liggen op het bovenstaande toegespitste klachten besloten. Deze slagen.
4.18 Uit inhoudelijke beoordeling van de strafvorderlijke stukken kan m.i. geen andere conclusie worden getrokken dan dat de onschuld niet is gebleken. Als gezegd heeft [verweerder] zodanige feiten en omstandigheden ook niet genoemd. Verwijzing is daarom niet nodig. Uw Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen.(18) De vordering kan worden afgewezen.
4.19 Ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat [verweerder] schuldig is. Als gezegd: daarom gaat het niet zodat ik me daarover in het geheel niet wil en trouwens ook niet mag uitlaten.(19)
4.20 Bespreking van de resterende klachten is hiermee overbodig. Ten overvloede bespreek ik evenwel nog onderdeel 2 zomede de eigen schuld klachten.
4.21 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 8 e.v. Deze klacht werpt op dat - kort gezegd - [verweerder] in deze zaak geen schadevergoeding wegens toepassing van een dwangmiddel vordert. De vordering zou zijn gegrond op "de gevolgen die de tegen hem gerezen verdenking als zodanig voor hem heeft gehad." Volgens de Staat zou het gaan om de gevolgen van de aantasting van [verweerder]s goede naam (s.t. mr Snijders onder 2.5). De Staat zegt voor zijn opvatting steun te vinden in de inleidende dagvaarding (blz. 3) en de cvr onder 21.
4.22 De Staat voert niet aan dat, laat staan waar, hij dit verweer in feitelijke aanleg heeft voorgedragen.
4.23 Het Hof heeft de vordering van [verweerder] klaarblijkelijk niet verstaan zoals zij thans (voor het eerst) door de Staat wordt uitgelegd. De uitleg van processtukken is van feitelijke aard. Het Hof kan niet euvel worden geduid dat het geen aandacht heeft besteed aan een niet door de Staat opgeworpen verweer. 's Hofs uitleg van de processtukken - waarin de vordering is gegrond op de gevolgen van het inzetten van strafvorderlijke middelen - is, alleen al in het licht van blz. 2 en 3 van de inleidende dagvaarding, allerminst onbegrijpelijk. De klacht stuit daarop af.
4.24 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 8 e.v. Het voert aan dat het Hof is voorbijgegaan aan de stelling van de Staat dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] omdat hij een gift van f. 2000 van [betrokkene 1] heeft aangenomen voor het afleggen van de getuigenverklaring en hij van deze gift geen melding van heeft gemaakt aan de leiding van zijn afdeling. Dit handelen heeft volgens de Staat bijgedragen aan de tegen hem gerezen verdenking.
4.25 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 12 gaat het Hof, in het kader van eigen schuld van [verweerder], immers in op het ontvangen van de gift en het de leiding daarover niet te informeren.
4.26 Onderdeel 4a acht rov. 12 onbegrijpelijk waarom het Hof de schorsing van [verweerder] aanmerkt als een gedraging van de Staat. Het gaat hier om een motiveringsklacht.
4.27 Het onderdeel strekt niet ten betoge dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat de regiopolitie - ook destijds al - een afzonderlijke rechtspersoon was.(20) Het voert evenmin aan dat het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden.
4.28 M.i. is 's Hofs oordeel onmiskenbaar onjuist. Het is (wellicht) ook onbegrijpelijk als men aanneemt dat [verweerder] niet in dienst van de Staat was. Doch daarover wordt niet geklaagd.(21) Daarom faalt de klacht.
4.29.1 Onderdeel 4b klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 12 dat voor de schorsing achteraf geen grond aanwezig bleek. Het Hof is, volgens de Staat ten onrechte, niet ingegaan op zijn stelling dat de schorsing ook op andere gronden gebaseerd was.
4.29.2 Blijkens de verwijzing naar de cva heeft de Staat hierbij het oog op de contacten met de dochter van L. en met [betrokkene 1] zomede het valselijk opmaken van een proces-verbaal. De Staat verbond daaraan de - enigszins verrassende - conclusie dat er "derhalve" geen causaal verband bestond tussen de maatregelen van de korpschef en de verdenking van overtreding van art. 362/363 Sr.
4.30.1 Ik stel voorop dat uit de bij cvr als prod. VI en VII overgelegde stukken niet blijkt waarop de schorsing is gegrond. Gerept wordt daarin van "de bevindingen ten aanzien van het vooronderzoek". Voor zover de Staat bedoelt te beweren - de formulering van de klacht(22) biedt niet veel houvast - dat de schorsing alleen haar grond vindt in de onder 4.29.2 genoemde feiten en omstandigheden, lijkt zijn betoog mij niet bijster geloofwaardig. De voor de schorsing gebezigde grond verwijst naar de bevindingen van het vooronderzoek. Daartoe behoren m.i. ook de betaling van f 2.000 en het afleggen van een verklaring in New York; p.v. van de rijksrecherche 1 t/m 3; prod. 1 bij cva.
4.30.2 Een complicatie bij dit alles is dat in elk geval de eerste schorsing dateert van vóór de huiszoeking. Duister is op welke feiten en omstandigheden de schorsing nauwkeurig is gegrond; immers blijkt niet uit de stukken welke gegevens de korpsbeheerder toen onder ogen heeft gehad. Omdat het onderzoek van de rijksrecherche, blijkens het onder 4.30.1 genoemde p.v., van meet af aan mede betrekking heeft gehad op de verdenking van het aannemen van giften, ligt zeer voor de hand dat de schorsing mede daardoor is ingegeven.
4.31 Wat hiervan ook zij, juist is dat het Hof in het geheel niet is ingegaan op de 4.29.2 genoemde beweringen van de Staat. Het Hof daaraan niet voorbij mogen gaan. De Staat klaagt daar terecht over.
4.32.1 Onderdeel 5 verwijt het Hof, naar ik begrijp, de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro onjuist te hebben toegepast.(23) Immers wordt aangeknoopt bij "de ernst van de nalatigheid" welk oordeel van het Hof betrekking heeft op bedoelde correctie.
4.32.2 Betoogd wordt dat niet valt in te zien waarom de "nalatigheid van [verweerder] minder zwaar weegt dan de tegen [verweerder] gerezen verdenking en de daarop gebaseerde strafvorderlijke maatregelen." De nalatigheid van de Staat wordt niet "in enige bijzondere mate laakbaar" genoemd; immers bestond daarvoor een rechtvaardigingsgrond. Daarom weegt [verweerder]s nalatigheid zwaarder, aldus deze klacht.
4.32.3 Het middel klaagt er niet - op begrijpelijke wijze - over dat het Hof tot een onjuiste causale afweging is gekomen.
4.33 Deze onder 4.32.1 en 2 weergegeven klacht slaagt op de door de Staat aangevoerde grond. Daaraan heb ik niets toe te voegen.
5. Bespreking van de middelen in het incidenteel cassatieberoep
5.1 Onder 4.18 gaf ik aan dat de vordering m.i. voor afwijzing gereed ligt. Dat brengt mee dat bespreking van de incidentele klachten overbodig is. Volledigheidshalve ga ik ook daarop - kort - in.
5.2 Op blz. 1 van de s.t. van mr Alt is in de aanhef aangegeven dat sprake zou zijn van een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Op blz. 8 van de s.t. - waar de klachten worden toegelicht - wordt komt de toevoeging "voorwaardelijk" niet voor. De s.t. maakt geen gewag van de inhoud van een eventuele voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep wordt ingesteld. In de dupliek wordt aangetekend dat de toevoeging "voorwaardelijk" zou berusten op een "omissie". Klaarblijkelijk bedoelt mr Alt daarmee tot uitdrukking te brengen dat sprake is van een onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Met "omissie" bedoelt hij blijkbaar "vergissing".
5.3 Ook in het incidentele beroep lees ik geen begrijpelijke klacht over 's Hofs afweging van de onderlinge causaliteit: de primaire maatstaf van art. 6:101 BW Pro.
5.4 Onderdeel 1 gaat er, naar ik begrijp, in de tweede alinea van uit dat 's Hof oordeel dat uitmondt in de verdeling 1/3 - 2/3 niet is gegrond op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro. Ik leid dat hieruit af dat de derde alinea begint met de passage:
"Zo het Hof te dezen toepassing heeft willen geven aan de in artikel 6:101 BW Pro (tevens) voorziene billijkheidscorrectie".
5.5 Deze klacht mist feitelijke grondslag. 's Hofs oordeel, dat in genoemde verdeling uitmondt, is onmiskenbaar gesteld in de sleutel van de billijkheidscorrectie.
5.6 De resterende klacht poneert de stelling dat feiten en omstandigheden die geen opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid opleveren niet voor rekening van [verweerder] kunnen worden gebracht. Het Hof zou dat hebben miskend.
5.7 Deze klacht voldoet niet aan de - ook aan een rechtsklacht te stellen(24) - eis dat duidelijk wordt gemaakt waarom sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de klacht valt niet op te maken waarbij zij bedoelt aan te haken. Zij strandt mitsdien op art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.8 Uit de s.t. onder 14 van mr Alt blijkt dat hij aansluiting wil zoeken bij de jurisprudentie op art. 7:658 BW Pro. De parallel gaat evenwel niet op. Van een arbeidsongeval of iets wat daar zelfs maar op lijkt, is in casu geen sprake. Ook daarop loopt het onderdeel stuk.
5.9 De klacht faalt nog om een derde reden. Met dit onderdeel voert [verweerder] een geheel nieuwe stelling op. Ook nieuwe stellingen die van zuivere juridische aard zijn, zijn niet altijd in cassatie geoorloofd. Geoorloofd zijn slechts nieuwe stellingen van zuivere juridische aard, waarvoor voldoende grondslag in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding te vinden is en die geen onderzoek van feitelijke aard nodig maken.(25) Beoordeling van de klacht zou een onderzoek van feitelijke aard vergen. Daarvoor in cassatie geen plaats is.
5.10 Onderdeel 2 gaat, als ik het goed begrijp, er andermaal van uit dat 's Hofs oordeel over de verdeling 1/3 - 2/3 is gebaseerd op de primaire maatstaf van art. 6:101 BW Pro. Als gezegd is die gedachte niet juist. Het onderdeel ontbeert daarmee feitelijke grondslag.
5.11 Onderdeel 3 leest rov. 12 aldus dat het Hof "veronderstellenderwijs" is uitgegaan van hetgeen in de klacht wordt geciteerd.
5.12 Het mist feitelijke grondslag. Het Hof is van een en ander niet "veronderstellenderwijs" uitgegaan. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat [verweerder]s nalatigheid zijn chef in te lichten tot gevolg heeft gehad dat, toen zijn chef over de afgelegde verklaring en de daarvoor ontvangen gift had vernomen, ervoor heeft gekozen om, na belangenafweging - waaronder het grote belang van onkreukbaarheid van "politiemensen" - eerst huiszoeking werd te doen.
5.13 Het Hof vervolgt dan in rov. 12:
"De nalatigheid van [verweerder] heeft er aldus toe bijgedragen dat de strafvervolging is ingesteld en dat schade voor [verweerder] is ontstaan."
5.14 Anders dan het onderdeel aanvoert, is heel begrijpelijk dat het Hof van oordeel was dat de eigen schuld-discussie die partijen hebben gevoerd (mede) werd beheerst door de in rov. 12 aan de orde gestelde kwestie. Ik verwijs als voorbeeld slechts naar de cva onder 5.1. Van een aanvulling van feiten is daarom geen sprake. Ook inhoudelijke beoordeling komt [verweerder] daarom niet te stade.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
in het principale beroep:
* vernietiging van het bestreden arrest;
* bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 11 november 1998 met verbetering van gronden;
* veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep en het principale cassatieberoep;
in het incidentele beroep:
verwerping, eveneens met veroordeling van [verweerder] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Dat het bedrag is behouden, heeft het Hof vastgesteld in rov. 2.2.
2 Ik heb hier de formulering aangehouden van rov. 2.6 van 's Hofs arrest.
3 Deze inleidende dagvaarding heb ik in het A-dossier niet compleet aangetroffen; de laatste bladzijde ontbreekt.
4 Rov. 3.4
5 Verderop blijkt dat hij haar jaren niet had gezien: blz. 332.
6 Conclusie onder 2.5.
7 HR 29 april 1994, NJ 1995, 727 CJHB en EAA rov. 3.5.2.
8 HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 ARB rov. 3.3.
9 Zie over de gerechtvaardigde verwachting o.m. HR 23 december 1994, NJ 1995, 512 C rov. 4.1 en HR 13 november 1998, NJ 1999, 100 ARB rov. 3.3.2/3.3.3.
10 HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 ARB rov. 3.3. Dat kan, o.m. blijkens dit arrest, onder bijzondere omstandigheden anders liggen maar daaromtrent heeft [verweerder] niets gesteld. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.
11 O.m. HR 23 december 1994, NJ 1995, 512 C rov. 4.3.
12 HR 21 april 2000, NJ 2001, 143 rov. 4.3.
13 HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 ARB rov. 3.7; zie nader de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest onder 2.14.
14 HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 onder 2.14.
15 A-G Langemeijer t.a.p.
16 T&C Strafrecht (Koopmans) aant. 6 bij art. 362 Sr Pro. Art. 362 is Pro bij de wet van 13 december 2000, Stb. 616 ingrijpend gewijzigd. Zie losbladig Wetboek van Straftrecht (Fokkens) art. 362 aant Pro. 2; de in de tekst verdedigde opvatting vindt ook steun in aant. 4 en 6. De wijziging is in casu niet van belang omdat de hier relevante feiten zich voordien afspeelden.
17 Losbladig Wetboek van Strafrecht (Fokkens) art. 362 aant Pro. 3.
18 De zaak vertoont m.i. in zoverre sterke gelijkenis met HR 21 april 2000, NJ 2001, 143.
19 Zie - onder veel meer - EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261.
20 Art. 21 lid 4 Politiewet Pro 1993.
21 Het is wel te lezen in de s.t. onder 2.7, maar dat is te laat.
22 Hetzelfde geldt voor de cva onder 4.1 en 4.2.
23 Uit de s.t. van mr Alt valt niet op te maken hoe hij deze klacht leest.
24 Zie onder meer HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 DA.
25 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken nr. 127.