Conclusie
Nr. 02659/03
Mr. Vellinga
Zitting: 7 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 25 maart 2003(1), is de verdachte door het Gerechtshof te Arnhem wegens (3. subsidiair) "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot twee jaren en drie maanden gevangenisstraf.
Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.268,90. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder heeft het Hof de verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak betreft een verdachte die seksueel contact heeft gehad met een ander, terwijl hij, verdachte, wist dat hij was besmet met het HIV-virus. Te dier zake werd hij vervolgd voor poging tot doodslag, subsidiair poging tot zware mishandeling. Bij het hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden vernietigd voorzover verdachte daarbij is veroordeeld ter zake van poging tot doodslag en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde deze - in zoverre - op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. Laatstgenoemd Hof komt tot bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling. Tegen het na verwijzing gewezen arrest keert zich het onderhavige cassatieberoep.
4. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder niet voor zover het Hof heeft geoordeeld dat er een aanmerkelijke kans was dat degene met wie verdachte seksueel contact had, daardoor met het HIV-virus besmet zou raken, alsmede dat verdachte van die aanmerkelijke kans wetenschap had.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
6. Daartoe heeft het Hof, voorzover van belang voor de beoordeling van het middel, als bewijsmiddelen gebruikt:
- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [het slachtoffer]:
"Toen ik vijftien of zestien jaar was, ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man ging met zijn knieën op de bank zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt."
- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van de verdachte:
"Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.
In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. [Betrokkene 1] stelde de jongen voor als [het slachtoffer]. We zijn bij mij in de huiskamer gaan zitten. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.
Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien."
- een proces-verbaal, inhoudende als de bevindingen van de verbalisant:
"Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door M. Geertsma-Spoelstra, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000103026-13, gesloten en ondertekend te Harlingen op 11 november 2000, voor zover inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant (bladzijde 120 e.v.) -zakelijk weergegeven-:
Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer]."
- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1]:
"Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door R. Beeke, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Drachten, en G. Wedman, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Heerenveen, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000101326-35, gesloten en ondertekend te Hoogeveen op 29 november 2000, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bladzijde 103 e.v.) -zakelijk weergegeven-:
Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt."
(...)
- de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, luidende:
"Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad."
- de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige-deskundige Prof. Dr. S.A. Danner, luidende:
"Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem.
De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.
In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.
Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul."
7. Dienaangaande houdt de bestreden uitspraak in:
"Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is.
Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.
Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.
Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.
Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.
Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt.
Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.
Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico's."
8. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging in het geheel niet aangeeft hoe het tot het oordeel komt dat het onderhavige seksuele contact een aanmerkelijke kans op besmetting met het HIV-virus en daarmee op zwaar lichamelijk letsel inhield. Hoewel ter zake verweer is gevoerd door verdachtes raadsman behoeft genoemde omstandigheid niet te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest als - anders dan de toelichting op het middel wil - uit de gebezigde bewijsmiddelen bedoelde aanmerkelijke kans kan worden afgeleid.
9. In zijn hiervoor genoemde arrest van 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB, overwoog de Hoge Raad:
3.6 (...) Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
10. In zijn arrest van 24 juni 2003, NJ 2003, 555(2), waarin eveneens poging tot doodslag bestaande in seksueel gemeenschap door een HIV-geïnfecteerde met een niet-besmette persoon aan de orde was, herhaalde de Hoge Raad deze passage. Daarom had het Hof ten onrechte het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang in zijn oordeel betrokken. Wel, aldus de Hoge Raad, zou uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid
"dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat eerderbedoelde personen (de personen met wie verdachte seksueel contact had; WHV) met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen, maar uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van Prof. dr S.A. Danner, kan niet worden afgeleid dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan."
11. Bedoelde verklaring van prof. Danner hield, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De kans op besmetting met het HIV-virus per vaginale gemeenschap zonder condoom is in het algemeen 1 op 250 à 300. De kans van het overbrengen van het HIV-virus is groter naarmate de hoeveelheid HIV in het bloed groter is. Uit studies blijkt dat in het geval van een niet-detecteerbare 'viral load' het risico op besmetting met het HIV-virus afneemt met de factor 10. In geval van wondjes bij de besmette persoon of bij de ander is de kans op besmetting aanzienlijk groter dan 1 op 250 per seksueel contact. Zonder anti-HIV-therapie sterft 90% van de besmette personen aan AIDS. AIDS moet dus als een dodelijke ziekte worden beschouwd. Het is een misvatting te zeggen dat de ziekte niet dodelijk is, omdat anti-HIV-middelen bestaan. De 'viral load' in sperma daalt niet direct na een daling van de 'viral load' in het bloed. Indien de 'viral load' in 1998 niet detecteerbaar was, zegt dat niets over de omvang van de 'viral load' een paar maanden later."
12. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad een kans van 1 op 250 à 300 een aanmerkelijke kans acht op door vaginale gemeenschap met een drager van het HIV-virus besmet raken met dat virus. De omstandigheid dat 90% van de besmette personen sterft indien geen anti-HIV-therapie wordt toegepast is kennelijk niet voldoende om tot het oordeel te komen dat er een aanmerkelijke kans is dat die vaginale gemeenschap leidt tot de dood. Dit laatste begrijp ik aldus dat bij de bepaling van de aanmerkelijke kans de resultaten van medische behandeling moeten worden ingecalculeerd en dat die resultaten in het onderhavige geval niet uit de bewijsmiddelen blijken. Daarbij dient te worden bedacht dat de omstandigheid dat van de met HIV besmette personen 90% sterft als zij niet worden behandeld nog niets zegt over het percentage sterfgevallen als wel een anti-HIV-behandeling wordt toegepast.(3)
13. Volgens de gebezigde bewijsmiddelen is in de onderhavige zaak sprake van anale penetratie vàn iemand die met het HIV-virus is besmet. De deskundige acht de kans op besmetting van degene die anaal penetreert 1 op 500. Is nu een dergelijke kans een aanmerkelijke kans ? Wanneer mij in zijn algemeenheid de vraag zou worden gesteld of een kans van 1 op 500 een aanmerkelijke kans zou zijn, zou ik antwoorden van niet. Minder dan 10% kans - ik citeer De Hullu, materieel strafrecht, tweede druk, p. 237 - zou vragen oproepen. Dat zou zeker gelden voor een kans van 1 op 250, die in laatstgenoemd arrest als aanmerkelijk werd aangemerkt. Maar de vraag of sprake is van een aanmerkelijk kans kan niet worden beantwoord los van de context waarin die vraag speelt. Een kans van 1 op 250 op een gunstig rendement op een belegging of op een dag met regen zou ik niet als aanmerkelijk durven aanduiden doch eerder als verwaarloosbaar klein. Diezelfde kans zou ik aanmerkelijk achten als deze de kans zou betreffen om bij deelname aan het autoverkeer door een auto-ongeluk om het leven te komen. En zou iemand zich echt niet schuldig maken aan oplichting wanneer hij een beleggingsproduct verkoopt "met een aanmerkelijke kans op een gunstig rendement" als blijkt dat die kans slechts 1 op 250 is ?(4) Ik vraag mij dan ook af of in volle omvang kan worden volgehouden dat de aard van het geschonden rechtsbelang geen enkele rol speelt bij de invulling van het begrip "aanmerkelijke kans". De invulling van het begrip "aanmerkelijke kans" ondergaat - zoals ook in de formulering van de Hoge Raad ligt besloten - in elk geval invloed van de feitelijke context waarin het aan de orde is. In het licht van de hiervoor gegeven voorbeelden lijkt het mij onvermijdelijk dat de aard van het te verwachten gevolg daarvan deel uitmaakt.
14. De invulling van het begrip "aanmerkelijke kans" kan voorts niet los worden gezien van de juridische context waarin het een rol speelt. Dat ligt ook voor de hand omdat het in wezen gaat om de invulling van het bestanddeel opzet zoals dat in de delictsomschrijving is opgenomen.
15. Gaat het om voorwaardelijk opzet bij levensdelicten, dan valt uit laatstgenoemd arrest af te leiden dat een kans van 1 op 250 à 300 in de context van die delicten en de omstandigheden waaronder deze plegen plaats te vinden als naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Dit is kennelijk zo helder dat de Hoge Raad dit oordeel in laatstgenoemd arrest zonder enige reserve heeft gegeven hoewel het om een oordeel gaat dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Tegen die achtergrond meen ik dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen voor zover daaruit blijkt van een kans van 1 op 500 dat het onderhavige seksuele contact tot besmetting met het HIV-virus en dus tot zwaar lichamelijk letsel zou leiden, kàn worden afgeleid dat er een naar ervaringsregelen aanmerkelijke kans was dat die besmetting zou plaatsvinden. Die kans kàn nog gezien worden als zijnde in dezelfde orde van grootte als een kans van 1 op 250 à 300. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats.
16. In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat volgens de deskundige Danner de door hem genoemde getallen met de nodige voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. Deze opmerking vindt echter geen feitelijke grondslag in hetgeen de deskundige ter terechtzitting van het Hof heeft verklaard.
17. Het willens en wetens aanvaarden van genoemde aanmerkelijke kans leidt het Hof af uit de volgende, aan de gebezigde bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden:
- verdachte wist dat hij met het HIV-virus besmet was;
- die besmetting had hij opgelopen bij een eenmalig seksueel contact;
- verdachte heeft ook nadat hij besmet was geraakt seksuele contacten gehad, zij het beschermde;
- in het onderhavige geval heeft verdachte onbeschermd seksueel contact gehad;
- verdachte heeft ondanks de jeugdige leeftijd van aangever en ondanks de entourage waarin het seksuele contact plaats vond noch zijn besmet zijn noch het gebruik van een condoom ter sprake gebracht;
- er zijn geen bijzondere omstandigheden die kunnen verklaren waarom verdachte het gebruik van een condoom niet ter sprake heeft gebracht.
18. Uit deze feiten heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans dat hij de aangever zou besmetten met het HIV-virus. Verdachte kende niet alleen het gevaar van HIV-besmetting door seksueel contact maar had deze ondervonden en moet de kans daarop dus minstgenomen als aanmerkelijk hebben ingeschat. Zoals spreekwoorden als "een gewaarschuwd man telt voor twee" getuigen leert de ervaring immers dat men zwaarder aan een gevaar pleegt te tillen wanneer het zich eens heeft gerealiseerd. Juist in een geval waarin verdachte te maken had met iemand, die in de omstandigheden van het geval en gezien zijn jonge leeftijd relatief weerloos was, verkoos verdachte anders dan hij gewend was onbeschermd seksueel contact. Nu daarvoor, zoals het Hof vaststelt, geen bijzondere redenen waren, kan het moeilijk anders zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op besmetting willens en wetens heeft aanvaard.
19. Het middel faalt.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 NJ 2003, 552, m.nt. YB.
2 M.nt. YB onder NJ 2003, 552.
3 In dit verband wijs ik op de opmerking van de deskundige Danner ter terechtzitting van het Hof (pv ztg 16 juni 2003, p.3) dat een behandeling de dood niet kan voorkomen als het virus resistent is tegen de therapie en tegen de nieuwe middelen die tegen het virus worden gevonden.
4 Zie over de "contextgevoeligheid" van het begrip aanmerkelijke kans D.H de Jong, De aanmerkelijke kans in Glijdende schalen, Liber amicorum J. de Hullu, Wolf Legal Publishers 2003, p. 217-224, in het bijzonder p. 224, en daarop aansluitend de noot van Th.A. de Roos bij laatstgenoemd arrest, Aa 2003, p. 864, 865. De Roos wijst er mijns inziens terecht op dat De Hullu (Materieel strafrecht, tweede druk, p. 237) hier aan voorbij gaat.