Conclusie
Rolnr. C03/210HR
mr J. Spier
Zitting 8 oktober 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Stichting Sanquin Bloedvoorziening
(hierna: Sanquin)
tegen
[Verweerder 1], in zijn hoedanigheid van erfgenaam van de moeder van [betrokkene 1] ([de moeder]), die op haar beurt weer erfgenaam was van [betrokkene 1]
([de moeder] wordt hierna aangeduid als: de moeder)
zomede de - in de cassatiedagvaarding nader aangeduide - erfgenamen van [betrokkene 1]
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 3 van het arrest van het Hof Leeuwarden van 28 augustus 2002 kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank te Groningen in haar vonnis van 24 maart 2000, voor zover deze niet in hoger beroep met de eerste grief (in het principale appèl) zijn bestreden. Ten aanzien van de door deze grief bestreden feitenvaststelling, tekent het Hof aan dat daarvan moet worden uitgegaan "met in acht neming van hetgeen ten aanzien van grief I zal worden overwogen." In dit arrest wordt niets uitdrukkelijk overwogen ten aanzien van grief I. Uit het tweede tussenarrest blijkt evenwel dat rov. 11 daarop doelde. Voor zover in rov. 11 grief I ongegrond wordt bevonden, neemt het Hof klaarblijkelijk de daarin besproken feitenvaststelling van de Rechtbank over. Het Hof heeft op één punt de door de Rechtbank vastgestelde feiten aangevuld (rov. 3 van zijn eerste tussenarrest). In cassatie kan derhalve van de navolgende feiten worden uitgegaan.
1.2 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) - geboren op [geboortedatum] 1972 - is in 1974 in verband met zijn ziekte hemofilie A onder behandeling gekomen van de kinderkliniek van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: AZG). Tot september 1988 is hij daar behandeld door de kinderarts [betrokkene 4]. Daarna is de behandeling overgenomen door de interne kliniek van het AZG, met name door [betrokkene 5].
1.3 Op aanraden van [betrokkene 4] is [betrokkene 1] vanaf 1978 profylactisch behandeld met stollingspreparaten. Tot juni 1982 werd hij behandeld met Nederlandse cryoprecipitaten (hierna: cryo). Deze behandeling vond plaats in het AZG. Van juni 1982 tot juli 1983 is hij behandeld met het factor VIII-concentraat Hemofil van de Amerikaanse producent [X].
1.4 Vanaf begin 1983 werd in de medische wereld het vermoeden steeds sterker dat de veroorzaker van een nieuwe ziekte, die later bekend zou worden als aids, een virus was. Eind 1983/begin 1984 waren er voldoende wetenschappelijke bewijzen dat dit virus (verder: het hiv-virus) werd overgedragen via bloedproducten. In de loop van 1983 en 1984 verschenen publicaties over de mogelijke effectiviteit van hittebehandeling op de reductie van virusinfecties, waaronder het hiv-virus. Eind 1984/begin 1985 is wetenschappelijk komen vast te staan dat door verhitting van bloedproducten het hiv-virus wordt geïnactiveerd.
1.5 Gelet hierop en op het feit dat men niet in staat was om Nederlandse bloedproducten te verhitten, is het AZG - na overleg met onder meer Sanquin en de Nederlandse Vereniging voor Hemofiliepatiënten (NVHP) - in mei/juni 1983 overgegaan op het voorschrijven van het hittebehandelde factor VIII-concentraat Hemofil T van [X].
1.6 Het AZG heeft bij brief van 27 april 1983, die blijkens de aanhef aan alle hemofiliepatiënten in de regio Noord was gericht, meegedeeld dat het voornemens was het gebruik van Nederlandse factor VIII-concentraten te vervangen door hittebehandeld Hemofil T.
1.7 [Betrokkene 1] was niet allergisch voor Hemofil T. Hij is vanaf juli 1983 ook met Hemofil T behandeld. [Betrokkene 1]s moeder, die hem thuis de bloedproducten toediende, heeft van deze thuisbehandeling een logboek bijgehouden waarin zij opgetreden bloedingen, toegediende bloedpreparaten en (incidenteel) batchnummers heeft vermeld.
1.8 De aan [betrokkene 1] voorgeschreven bloedproducten werden door [betrokkene 4] bij de toenmalige Stichting Rode Kruis Bloedbank Groningen-Drenthe, thans Sanquin, besteld en vervolgens door de Bloedbank aan [betrokkene 1]s moeder meegegeven. Ook gebeurde het dat zij de producten zelf bij de Bloedbank ophaalde.
1.9 De Amerikaanse "firma" Armour heeft vanaf begin 1984 een hitte behandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Terzake van dit product is bij beschikking van 8 juni 1986 door het Ministerie van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur een aanwijzing als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet op menselijk bloed tot invoer gegeven. In 1984 heeft Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity.(2)
1.10 Aan Tramedico B.V., de importeur van Factorate HT, was ter zake van het niet-hittebehandelde Factorate op 9 oktober 1979 een aanwijzing tot invoer verstrekt, welke aanwijzing op 8 juli 1986 is ingetrokken, onder gelijktijdige verstrekking van een aanwijzing tot invoer van het hittebehandelde Factorate HT. De Amerikaanse Food and Drug Administration heeft begin 1983 Factorate HT als medisch product toegelaten. De Commissie ex art. 1 van Pro het Besluit Bloedplasma en Bloedprodukten heeft bij brief van 30 maart 1984 aan de toenmalige Minister van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur, geadviseerd, onder bepaalde voorwaarden, toestemming te verlenen Factorate HT te importeren.
1.11 In het kader van een experimentele behandeling is eind 1984 tot mei 1985 in het AZG een aantal hemofiliepatiëntjes van [betrokkene 4] behandeld met het preparaat Heparine/CIG (hierna:Hep/CIG) dat door Sanquin is geproduceerd. Het bloedproduct Hep/CIG onderging pas in de loop van 1986 een hittebehandeling.
1.12 In april/mei 1985 heeft Sanquin bij [betrokkene 1] een zogeheten Elisa-test op de aanwezigheid van het hiv-virus uitgevoerd. Het resultaat van deze test was negatief op de aanwezigheid van het HIV-virus. De test was op dat moment nog niet volledig betrouwbaar.
1.13 In september 1986 is de besmetting van [betrokkene 1] met het HIV-virus vastgesteld en rond 1994 is bij hem het virus doorgebroken en heeft hij aids gekregen. Gelet op de windowfase kan de besmetting van [betrokkene 1] op zijn laatst medio juni 1986 hebben plaatsgevonden.
1.14 [Betrokkene 1] had een neefje, [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) die net als hij leed aan de ziekte hemofilie en die ook onder behandeling stond van [betrokkene 4]. [Betrokkene 7] is in 1985 naar Luxemburg verhuisd en daar verder behandeld. Bij hem is in 1985 het hiv-virus geconstateerd.
1.15 [Betrokkene 1] heeft het AZG op 7 december 1988 aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van zijn besmetting met het hiv-virus. Het AZG heeft bij brief van 24 april 1989 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.16 Bij brief van 23 december 1992 heeft de NVHP het AZG en Sanquin (mede) namens [betrokkene 1] meegedeeld de verjaring van de rechtsvordering jegens hen te stuiten; bij brief van 23 december 1997 heeft zij deze mededeling herhaald.(3)
1.17 In [betrokkene 1]s medisch dossier bij het AZG bevinden zich niet alle aanvraag- en leveringsformulieren betreffende de bij Sanquin voor [betrokkene 1] bestelde bloedproducten. In het dossier zijn evenmin alle batchnummers van de aan hem voorgeschreven geleverde producten geregistreerd.
1.18 Sanquin houdt geen medisch dossier bij van individuele personen, maar bewaart gedurende 5 jaar de aanvraag- en leveringsformulieren van de bij haar bestelde en door haar geleverde bloedproducten.
1.19 De inspecteur voor Curatieve en Topklinische Zorg (hierna: de inspecteur) heeft op verzoek van de toenmalige Minister van VWS een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rond de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus. Het rapport dat terzake door de inspectie op 28 november 1995 is uitgebracht, vermeldt als conclusies onder meer dat het mogelijk is dat [betrokkene 1] Armour-preparaten toegediend heeft gekregen, mogelijk zelfs onvoldoende verhit, gezien de krapte van Hemofil T in de tachtiger jaren; niet kon worden vastgesteld dat [betrokkene 1] het bloedproduct Hep/CIG is verstrekt. Tevens wordt geconcludeerd dat de verslaglegging van het AZG wat betreft de aan [betrokkene 1] verstrekte factor VIII-concentraten in de patiëntenstatus onvolledig en onvoldoende was.
1.20 [Betrokkene 4] heeft bij brief van 1 september 1997 aan [betrokkene 1] meegedeeld:
"Bijgaand een overzicht uit uw logboek uit de periode 07-07-1983 t/m 08-01-1989. Hierin staan batchnummers vermeld van de hitte behandelde factor 8 concentraten waarmee U in die periode werd behandeld (preparaten van [X] en Armour)."
1.21 [Betrokkene 6], medisch directeur van Sanquin, heeft [betrokkene 1] bij brief van 12 september 1997 meegedeeld:
"Aan de Kinderkliniek AZG werden in de beginjaren '80 cryoprecipitaat uit eigen donaties en het Factorate van Armour geleverd. Sinds mei 1983 werd door de bloedbank reeds hittebehandeld gezuiverd Factor VIII concentraat verstrekt van de firma [X] (hyland Hemofil T) en sinds begin 1984 als van de firma Armour (Factorate HT)."(4)
1.22 [Betrokkene 4] heeft bij brief van 26 februari 1987 aan de Inspecteur voor de Volksgezondheid meegedeeld:
"Ook bestaat de mogelijkheid dat [betrokkene 1] een korte tijd een hittebehandeld preparaat van Armour heeft gehad. (...) Bij [betrokkene 7] is in Luxemburg in november 1985 een seroconversie geconstateerd. Tot oktober '85 zijn de uit Nederland afkomstige preparaten gebruikt."
1.23 In een Samenvatting van [betrokkene 4] van 8 oktober 1988 staat genoteerd:
"een enkele keer is een preparaat van de firma Armour gebruikt, echter zijn aan de bloedbank Groningen-Drenthe geen batches geleverd die een verminderde hittebehandeling hadden ondergaan."
1.24 De Nederlandse overheid heeft (onder meer) aan [betrokkene 1] een bedrag van fl. 225.000,- ter beschikking gesteld als tegemoetkoming in de kosten verbonden aan hemofilie en aids.
1.25 [Betrokkene 1] is in 1999 aan de gevolgen van aids overleden.
1.26 Uit rov. 11 van 's Hofs eerste tussenarrest, gelezen in samenhang met rov. 5 van het tweede tussenarrest en van rov. 2 blz. 3 tweede volle alinea van het vonnis van de Rechtbank, blijkt dat het Hof ook het volgende als vaststaand aanmerkt. Op 5 april 1986 is in "The Lancet" een Nederlandse publicatie verschenen. Daarin werd bericht dat een Nederlandse hemofiliepatiënt uit het Academisch Medisch Centrum met hiv-virus was besmet geraakt door gebruik van Armour Factorate VIII HT (IP).
2. Procesverloop
2.1 Na een voorlopig getuigenverhoor(5) heeft [betrokkene 1] - die toen nog in leven was - bij inleidende dagvaarding van 11 november 1998 het AZG en Sanquin gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en (onder meer) gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekort schieten van de jegens hem te betrachten zorg. Door dit tekortschieten is zijn aids-besmetting ontstaan. Hij heeft - naast een aangrijpend relaas - aan deze vordering in essentie de onder 1 genoemde feiten ten grondslag gelegd.
2.2.1 Sanquin en AZG hebben de vordering bestreden. De verweren van Sanquin zijn door de Rechtbank in rov. 5 van haar vonnis van 24 maart samengevat. De stellingen van AZG blijven hier verder rusten. Zij spelen in de parallel-procedure waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.
2.2.2 Ter aanvulling op de weergave door de Rechtbank verdient nog vermelding dat Sanquin bestrijdt de gegevens over de door haar geleverde producten te hebben vernietigd. Toen de verjaring voor het eerst werd gestuit (in 1992), beschikte zij al niet meer over gegevens over de periode 1984-1986 (cva onder 5.2).
2.3 Bij cvr heeft [betrokkene 1] de pleitaantekeningen van de advocaat van Sanquin overgelegd van een kort geding dat aan de onderhavige procedure vooraf is gegaan (prod. 13). Daarin wordt betoogd dat Sanquin de onder 2.2 bedoelde gegevens 11 jaar bewaarde (blz. 5).
2.4 In haar tussenvonnis van 24 maart 2000 heeft de Rechtbank Groningen een inlichtingencomparitie gelast. Voor zover thans van belang heeft zij ten gronde in rov. 6.3.1 overwogen:
"(...) Aan de relatie tussen Sanquin en [betrokkene 1] ligt naar het oordeel van de rechtbank geen behandelingsovereenkomst ten grondslag."
2.5 In rov. 6.3.2. overweegt de Rechtbank:
"(...) De rechtbank houdt het er daarom voor dat toediening van een bloedproduct vanwege het AZG c.q. Sanquin, de (meest voor de hand liggende) oorzaak is geweest van de besmetting met het hiv-virus. De rechtbank ziet geen aanleiding om het AZG dan wel Sanquin bewijs op te dragen dat de besmetting niet door een bloedproduct is ontstaan."
2.6 In rov. 6.3.3/4 wordt [betrokkene 1]s stelling verworpen dat hij de besmetting heeft opgelopen wegens het hem in het kader van een experiment verstrekte middel Hep/CIG.
2.7.1 In rov. 6.3.5 geeft de Rechtbank dat zij niet aannemelijk acht:
"[d]e stelling van het AZG en impliciet van Sanquin, dat [betrokkene 1] Factorate HT niet toegediend heeft gekregen (...) Vaststaat dat [betrokkene 1] vanaf 1984 werd behandeld met het middel Hemofil T en dat het beleid van het AZG en Sanquin vanaf mei 1984 was om in het geval dit middel niet voorhanden was het middel Factorate HT als alternatief te verstrekken. Gelet hierop, alsmede op de inhoud van de brief van [betrokkene 4] van 26 februari 1987 gericht aan de Inspecteur, de inhoud van de brief van [betrokkene 4] van 1 september 1997 gericht aan [betrokkene 1], de 'Samenvatting van 6 oktober 1988'en het rapport van de Inspectie d.d. 25 november 1998, acht de rechtbank aannemelijk dat [betrokkene 1] incidenteel het middel Factorate HT is verstrekt. (...)"
2.7.2 Vervolgens geeft de Rechtbank in rov. 6.3.7 aan dat en waarom AZG en Sanquin aansprakelijk zijn ingeval zij als alternatief voor Hemofil T, Factorate HT hebben verstrekt. Het kan [betrokkene 1] evenwel niet baten omdat er geen causaal verband bestaat.
2.8 Daarop vervolgt zij:
"In april 1986 bleek echter uit meergenoemde publicatie in 'The Lancet'- welk tijdschrift naar algemeen bekend is als gezaghebbend kan worden aangemerkt - dat de wijze van hittebehandeling zoals toegepast bij Factorate HT mogelijk onvoldoende was om het hiv-virus te inactiveren. Gesteld noch gebleken is dat het AZG of Sanquin daarin aanleiding hebben gezien hun beleid ten aanzien van Factorate HT te wijzigen. Dit kan hen worden verweten omdat zij wisten, althans, hadden moeten weten, dat het blijven verstrekken van dit middel het risico inhield van een besmetting met het hiv-virus en zij met hun handelen de kwade kans hebben geschapen dat [betrokkene 1], -die zijn besmetting gezien de windowfase uiterlijk juli 1986 kan hebben opgelopen- door de voorgeschreven behandeling met het hiv-virus besmet zou raken. De rechtbank acht de kans dat [betrokkene 1] door (mogelijk incidenteel) gebruik van Factorate HT besmet is geraakt niet onaannemelijk. Voor zover dat mogelijkerwijs is geschied in de periode april 1986 tot juni 1986 acht de rechtbank het AZG en Sanquin daarvoor aansprakelijk nu zij ook in deze periode het middel zijn blijven voorschrijven. Ook kan het AZG en Sanquin worden verweten dat zij, vanaf het moment dat dit risico hen bekend was of had moeten zijn, hebben nagelaten om [betrokkene 1] en zijn moeder over dit risico te informeren. Daarmee is [betrokkene 1] en zijn moeder de mogelijkheid onthouden om te kiezen voor een ander middel zoals bijvoorbeeld cryo, of niet te worden behandeld. Daaraan doet niet af dat het AZG deze opties niet als reëel kwalificeert.
6.3.8 De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat het AZG en Sanquin tekort zijn geschoten in hun verplichting maatregelen te nemen in het belang van de veiligheid van [betrokkene 1] en dat zij hun informatieverplichting jegens [betrokkene 1] hebben geschonden. Zij kunnen uit dien hoofde aansprakelijk worden gehouden voor de hiv-besmetting van [betrokkene 1] en de daaruit voor [betrokkene 1] voortvloeiende schade. Het feit dat de mogelijkheid van besmetting door toediening van een bloedproduct niet voor 100% valt uit te sluiten acht de rechtbank onvoldoende om over de aansprakelijkheid in dit geval anders te oordelen. Evenmin kan daaraan afdoen dat niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] mogelijk voor april 1986 besmet is geraakt. Dit aspect zal slechts een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de mate waarin de schade moet worden vergoed."
2.9 Sanquin heeft zich van hoger beroep voorzien. De moeder (als erfgenaam van [betrokkene 1]) heeft verweer gevoerd. In de inleiding in de mvg zet zij uiteen dat de aanduiding "Factorate HT sec" misleidend is; immers moet onderscheid worden gemaakt tussen de HP en de IP-versie (blz. 10). Zij zou aan AZG - kort gezegd -(6) uitsluitend T-producten hebben geleverd en geen HT, maar AZG wel informatie verstrekt over Factorate HT (blz. 6, 9, 18, 20 en 23); op blz. 11 wordt evenwel betoogd dat wél HT-producten aan AZG werden geleverd.(7) Uit de publicatie in the Lancet bleek niet om welk product het ging (blz. 11).
2.10 Volgens het Hof heeft [betrokkene 1]s moeder (optredend als zijn erfgenaam) voorwaardelijk incidenteel geappelleerd; in zijn eerste tussenarrest formuleert het Hof in rov. 1 de incidentele grieven die het heeft ontwaard. Bij mva heeft de moeder betoogd dat Sanquin ten opzichte van inspectie voor de gezondheidszorg heeft erkend dat de gegevens eerst in 1997 zijn vernietigd (onder 6.5 en 13.3). Sanquin is op die stelling in haar posterieure akte niet ingegaan.
2.11.1 In zijn tussenarrest van 28 augustus 2002 heeft het Hof Leeuwarden een comparitie gelast. In dat arrest wordt, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
2.11.2 Het Hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] geen deelnemer is geweest van het experiment met HEP/CIG (rov. 5).
2.11.3 Volgens het Hof kan de onrechtmatigheid slechts zijn gelegen in het blijven leveren van Armour Factorate VIII HT (IP) op het moment dat Sanquin wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd (rov. 12, voortbouwend op de daaraan voorafgaande rovv.). Dat moment was 8 november 1984 (rov. 13).
2.11.4 De publicatie in the Lancet had slechts betrekking op Armour Factorate VIII HT (IP) (rov. 11).
2.11.5 Sanquin kan niet meer documenteren of zij ooit bedoeld het IP-product aan AZG heeft geleverd; immers heeft zij alle gegevens over de periode 1983-1986 vernietigd (rov. 14). Sanquin was vanaf april 1983 op de hoogte van het feit dat het HIV-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen (rov, 15). In de gegeven omstandigheden had zij de gegevens langer dan 5 jaar moeten bewaren (rov. 16). Door dat niet te doen, heeft zij onzorgvuldig jegens [betrokkene 1] gehandeld. Daarom moet het er, behoudens tegenbewijs, voor worden gehouden dat zij ná 8 november 1984 Armour Factorate HT (IP) aan AZG heeft geleverd (rov. 17).
2.12 In haar akte naar aanleiding van dit tussenarrest plaatst Sanquin kritische kanttekeningen bij rov. 13. Volgens haar bestond tussen Factorate HT (HP) en (IP) op het stuk der hittebehandeling geen verschil. Deze laatste stond niet ter discussie (onder 4; zie ook onder 6). Zij kende de in rov. 13 genoemde brief niet; het was een intern stuk (onder 5). Op grond van dit een en ander verzoekt zij om een "heroverweging".
2.13 De moeder doet beroep op het reeds bij cva overgelegde rapport van Cohen.
2.14.1 In zijn tweede tussenarrest (van 19 maart 2003) heeft het Hof andermaal een comparitie gelast.
2.14.2 In rov. 3 geeft het Hof aan waarom het, de uiteenzetting van Sanquin ten spijt, vasthoudt aan de kern van rov. 13 van zijn eerdere arrest. Het Hof gaat ook voorbij aan de stelling van Sanquin dat op het stuk der veiligheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen Factorate HP en IP (rov. 5).
2.14.3 Gezien het, volgens het Hof, "principiële karakter van de tot op heden genomen beslissingen" wordt bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen (rov. 7).
2.15 Sanquin heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het Hof. [verweerder 1] heeft het beroep bestreden; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de overige erven is verstek verleend.
3. Inleiding; een comparitie wellicht aangewezen
3.1 Mij moet in de eerste plaats van het hart dat niet aanstonds duidelijk is waarin het principiële karakter van de door het Hof genomen beslissingen schuilt. De zaak, voor zover reeds door het Hof beslecht, lijkt in overwegende mate feitelijk. Weliswaar kan het tussentijds cassatieberoep ertoe dienen een aantal vergissingen van het Hof recht te zetten, het gevolg is hoe dan ook dat veel tijd verloren gaat. Dat is eens te meer betreurenswaardig omdat het verwijzingshof, zoals nog zal blijken, m.i. in belangrijke mate van voren af aan kan beginnen.
3.2 Bij gebreke van m.i. aannemelijke andere oorzaken lijkt plausibel dat de aidsbesmetting van [betrokkene 1] is te herleiden tot van Sanquin afkomstig bloed.(8) Als ik het goed zie dan is onduidelijk welk(e) van Sanquin afkomstig(e) bloedpreparaat of -preparaten met het hiv-virus was (waren) besmet. Eveneens is ongewis in welke periode [betrokkene 1] het besmette bloedproduct (toegediend) heeft gekregen. Ten slotte is de vraag of Sanquin in enige relevante periode bekend was met de gevaren van het betrokken product.
3.3 Het Hof heeft ongetwijfeld geprobeerd om de discussie te vereenvoudigen door een groot deel van het debat te ecarteren. Het is creatief omgegaan met de - inderdaad niet steeds even heldere - stellingen van partijen. Het Hof zag zich ook geplaatst voor het probleem dat het processuele debat - schoon bepaald uitvoerig - niet in alle gevallen erg gestructureerd ingaat op de onder 3.2 geformuleerde kernvragen.
3.4 Voor alle partijen staat er veel op het spel. En allen hebben zij er m.i. belang bij dat de strijd wordt gestaakt. Thans verweerders in cassatie zijn zelf niet rechtstreeks betrokken bij de tragedie die [betrokkene 1] (en zijn moeder) heeft getroffen. Zowel [betrokkene 1] als zijn moeder zijn inmiddels overleden. Wanneer het bestreden arrest wordt vernietigd, bestaat een gerede kans dat de procedure nog vele jaren aansleept. Ongeacht het resultaat waartoe de verwijzingsrechter komt, ligt een tweede cassatieprocedure in het verschiet. Al was het maar omdat in een zaak met karaktertrekken als onder 3.3 geschetst, het altijd gemakkelijk is een stelling te vinden die een Hof niet zou hebben besproken.
3.5 Sanquin zou kunnen menen dat het gaat om een principiële kwestie. Wellicht is dat op zich niet onjuist. Maar het uitvechten van principes in zaken waarin de feiten niet goed duidelijk zijn, is een hachelijke bezigheid.(9) Bovendien zitten er wellicht nog wel wat - voorzichtig gezegd - juridisch netelige kwesties onder de oppervlakte van deze zaak. Wanneer deze zonder ordelijk debat tot een (minder gelukkige) beslissing zouden leiden, zou Sanquin - en met haar vele anderen - daar heel erg veel last van kunnen hebben. Ik werk dat verder niet uit; alleen al niet om de zaak niet onnodig te compliceren.
3.6 Om al deze redenen vraag ik mij af of het geen aanbeveling zou verdienen in deze zaak - bij zéér hoge uitzondering - een schikkingscomparitie te gelasten. In dat verband stip ik nog aan dat ook de Rechtbank en het Hof (tweemaal) meenden dat een comparitie aangewezen was. Door het aanwenden van hogere voorzieningen is het daarvan totnutoe - helaas - niet gekomen.
4. Bespreking van het (onvoorwaardelijke) incidentele beroep
4.1 Het incidentele beroep is m.i. van de verste strekking. Daarin wordt er immers over geklaagd dat het Hof de rechtsstrijd te zeer heeft beperkt.
4.2 Reeds blijkens de aanhef van het middel richt het uitsluitend klachten tegen 's Hofs eerste tussenarrest. Voor zover het beroep mede is gericht tegen 's Hofs tweede tussenarrest (het petitum wijst in die richting) is [verweerder 1] daarin niet-ontvankelijk.
4.3 Onderdeel 1.a klaagt over de uitleg van de stellingen van [betrokkene 1] (en later de moeder) door het Hof in rov. 8 van het eerste tussenarrest inhoudende dat hun bezwaar voor wat betreft de levering door Sanquin aan AZG van aan [betrokkene 1] toegediende Armourproducten alleen ziet op Factorate VIII HT (IP) en niet op (HP). Deze door het Hof gegeven uitleg wordt, in het licht van hun stellingen, onbegrijpelijk genoemd. Daartoe wordt beroep gedaan op een aantal vindplaatsen in de stukken.
4.4 In rov. 8 overweegt het Hof het navolgende:
"Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [betrokkene 1] c.q. [de moeder] betoogd dat [betrokkene 1] mogelijk producten van Armour toegediend heeft gekregen. Daarbij baseren zij zich op de brief d.d. 6 oktober 1988 die de kinderarts [betrokkene 4] naar de Interne Kliniek van het AZG heeft gestuurd (prod. 9 bij de inleidende dagvaarding), op het feit dat in het kader van het HEP/CIG-experiment aan de controlegroep Armour producten zijn verstrekt (prod. 21 bij de conclusie van repliek) en dat niet kan worden uitgesloten dat [betrokkene 1] (incidenteel) niet tijdig teruggehaalde "slechte onverhitte" producten van Armour, toegediend heeft gekregen (zie o.m. de derde incidentele grief). Alhoewel [betrokkene 1] c.q. [de moeder] dat onderscheid niet altijd even duidelijk maken, moet het ervoor worden gehouden dat zij daarbij -zeker in hoger beroep- ter onderbouwing van de vordering, het oog hebben op Armour Factorate VIII HT (IP). Voor wat betreft de controlegroep wordt dat met zoveel woorden gesteld (memorie van antwoord onder 8.11), terwijl ook het gebruik van de woorden "slechte onverhitte" producten van Armour (memorie van antwoord (lees:) onder 5C) daarop lijken te duiden. In de akte van 20 februari 2002 stelt [de moeder] dat [betrokkene 1] "waarschijnlijk met Armour IP producten is behandeld" en concludeert [de moeder] dat [betrokkene 1] blijkens het logboek langdurig titers van (om en nabij) de 200 IE heeft gehad "en dus IP producten" (zie bedoelde akte onder 5)."
4.5 In het vonnis van de Rechtbank wordt in algemene bewoordingen gesproken over Factorate HT. De Rechtbank maakte dus geen onderscheid tussen de varianten HP en IP.
4.6 In appèl heeft Sanquin betoogd dat het misleidend zou zijn te spreken van "Factorate HT sec" (zie hierboven onder 2.9). Bij akte na tussenarrest heeft zij aangevoerd dat, op het stuk der hittebehandeling, geen onderscheid kan worden gemaakt tussen beide HT-producten (zie onder 2.12). Alleen al daarom bestond er voor [betrokkene 1]/de moeder geen grond om nader in te gaan op de vraag om welk van deze twee producten het zou gaan. Laat staan om de vordering te beperken tot één van de twee.
4.7.1 In het onderdeel wordt een aantal vindplaatsen in de processtukken van [betrokkene 1]/de moeder genoemd waaruit blijkt dat zij met de aanduiding "Factorate HT" beide varianten bedoelden; in een enkel geval is meer specifiek één variant genoemd door de toevoeging (HP) of (IP).
4.7.2 Slechts als illustratie citeer ik uit een ook door het onderdeel genoemde passage in de cvr onder 32.1:
"(...) en de Armour HP en IP eveneens geen import-vergunning had en niet geregistreerd waren, zodat de onrechtmatigheid reeds is gegeven terwijl hij wél in de periode dat deze producten aan de kinderkliniek (zie de chronologie en de memo van de bloedbank), verstrekt werden, besmet is geraakt."
"(...) nu de producten van Armour slecht, althans minder goed dan [X], verhit en illegaal waren (...)".
4.8 Het Hof baseert zijn oordeel in de eerste plaats op de mva onder 8.11 waar inderdaad slechts wordt gesproken van het IP-product. Voorts op een akte van 20 februari 2002, waarmee vermoedelijk wordt bedoeld de akte van 28 november 2001. In deze laatste akte wordt gesproken over "illegale Armour producten" en over het "waarschijnlijk met Armour IP producten" zijn behandeld, welke laatste stelling verderop wordt uitgewerkt.
4.9 Ik ga niet in op de vraag of er wellicht betere argumenten voor het Hof waren geweest. Dat is immers een feitelijke vraag die ter beoordeling is van de feitenrechter. Uitlatingen van [betrokkene 1]/de moeder die geen andere lezing toelaten dan die waartoe het Hof zich heeft bekeerd, trof ik niet aan.
4.10 In het licht van de stellingen van [betrokkene 1]/de moeder, in hun geheel bezien, kunnen de door het Hof genoemde passages niet het oordeel dragen dat de grondslag van de vordering wezenlijk is beperkt. Eens te minder omdat in de onder 4.8 geciteerde akte over producten in het meervoud wordt gesproken.
4.11 Daar komt nog het volgende bij. Procedures als de onderhavige zijn in veel opzichten een ongelijke strijd. Een slachtoffer moet het in een buitengewoon technische kwestie opnemen tegen een gespecialiseerd bedrijf dat zich allicht door een eveneens professionele WA-verzekeraar doet bijstaan.(10) In casu klemt dat nog eens te meer. Immers gaat het om een kwestie die in zéér veel opzichten onduidelijk is. Dat geldt onder meer voor de vraag met welke producten [betrokkene 1] is behandeld en voor de state of the art van de onderscheiden producten. Van slachtoffers mag op dat punt geen overdreven kennis worden verwacht. Het is bovendien aan Sanquin toe te rekenen dat op veel punten onduidelijkheid bestaat. In een dergelijke setting is onjuist om zonder werkelijk goede grond aan te nemen dat een slachtoffer zijn vordering heeft beperkt.
4.12 Het onderdeel slaagt dus.
4.13 Onderdeel 1b keert zich tegen rov. 11 van het eerste tussenarrest. Daarin overweegt het Hof het navolgende:
"Het hof tekent hierbij aan dat de ingezonden brief in The Lancet van 5 april 1986, welke brief, naar onweersproken door het AZG en Sanquin is gesteld, slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP), zodat -nog daargelaten wat er verder van die brief zij- het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate VIII HP (HT) derhalve evenmin als onrechtmatig kan worden aangemerkt."
4.14 Volgens de klacht heeft het Hof er aan voorbij gezien dat na de publicatie in The Lancet het blijven leveren door Sanquin van zowel Factorate HT (IP) als van Factorate HT (IP) onrechtmatig geweest kan zijn. De gevolgtrekking van het Hof dat, waar de ingezonden brief in The Lancet slechts betrekking heeft op Armour Factorate HT (IP), het eventueel na die datum blijven leveren van Armour Factorate VIII HP (HT) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, wordt onbegrijpelijk genoemd in het licht van het in onderdeel 1a bedoelde standpunt dat het voor beide varianten toegepaste hittebehandelingsproces in ongunstige zin afweek van Hemofil T.
4.15 Als ik het goed zie dan is de betrokken publicatie niet in geding gebracht. In de akte van 28 november 2001(11) wordt in dat verband onder 8 mogelijk verwezen naar productie 3. Dat is evenwel een gespreksverslag. Elders heb ik de productie evenmin aangetroffen.(12) Dat heeft ongetwijfeld ook het Hof parten gespeeld.
4.16 Het onderdeel klaagt er niet over dat het Hof heeft miskend dat naar de eigen stellingen van Sanquin uit de Lancet-publucatie niet bleek om welk product het ging; zie onder 2.9.(13)
4.17 Het onderdeel strekt kennelijk ten betoge dat de in onderdeel 1a genoemde stellingen moeten worden gezien als een adequate bestrijding van het betoog dat Sanquin, volgens het Hof, heeft ontwikkeld.
4.18 In de inleidende dagvaarding onder 12.1 wordt aangegeven dat in de publicatie in The Lancet zowel wordt gesproken over Armour IP als HP. Verwezen wordt naar een bij cve in geding gebracht rapport van Dr H. Cohen.(14)(15)
4.19 Geen enkele uitlating van Sanquin noopte [betrokkene 1] nader aan te geven dat en waarom het artikel in The Lancet niet alleen betrekking had op de IP-versie.
4.20 Ook deze klacht slaagt derhalve.
4.21 Onderdeel 1c klaagt over rov. 12 van het eerste tussenarrest waarin wordt overwogen dat:
"(...) Sanquin slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien zij Armour Factorate VIII HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren op het moment dat zij wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd."
4.22 Het slagen van de eerste twee klachten, brengt mee dat ook deze klacht opgaat.
4.23 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 9 en rov. 10 van het arrest van het Hof. Daarin wordt overwogen:
"9. Het hof stelt vast dat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd hebben gesteld dat Armour Factorate VIII HT (HP) destijds in de wetenschappelijke lectuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil-T (hetgeen wordt onderstreept door het feit dat terzake van Armour Factorate VIII HT (HP) in 1986 een invoervergunning werd afgegeven door het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur), welke conclusie door de rechtbank is overgenomen (zie overweging 6.3.7, blz. 16 bovenaan van het beroepen vonnis), een conclusie waartegen geen grief is ontwikkeld.
10. Indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Armour Factorate VIII HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt ook dat op zich niet mee dat Sanquin schadeplichtig jegens [betrokkene 1] zou kunnen zijn door het product aan het AZG te leveren. Het hof wijst in dat verband op hetgeen de rechtbank terzake in het beroepen vonnis heeft overwogen onder 6.3.7 (bovenaan blz. 16), welke overweging in appel niet is bestreden. In de hier bedoelde overweging maakt de rechtbank geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, zodat een en ander zowel voor het High Purity (HT) als voor het Intermediate Purity (IP) product van Armour geldt."
4.24 Het onderdeel klaagt erover dat door te oordelen dat bij gebreke van daartegen gerichte grieven moet worden uitgegaan van het oordeel van de Rechtbank, door het Hof wordt miskend dat de in eerste aanleg door [betrokkene 1] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feitelijke gronden, die in eerste aanleg niet zijn behandeld of verworpen en die niet in hoger beroep zijn prijsgegeven, door de appèlrechter opnieuw moeten worden onderzocht voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. Het onderdeel wijst er op dat in appèl de in prima betrokken stellingen niet zijn prijsgegeven.
4.25 Ook deze klacht slaagt. En wel op de gronden ontvouwd in het onderdeel en de toelichting daarop. De juistheid van deze klacht vloeit ook voort uit het recente arrest Utimaco/D&R.(16)
4.26 In haar s.t. doet mr Van Duijvendijk-Brand onder 10.3.1 beroep op Hammerstein/Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001). Noch op de door haar genoemde plaats, noch ook elders heb ik daarin evenwel steun voor een tegenovergestelde opvatting kunnen vinden.
4.27 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de vernietiging uitsluitend betrekking heeft op het geschil tussen [verweerder 1] en Sanguin. Tegen de overige erfgenamen is immers verstek verleend; zij hebben geen incidenteel beroep ingesteld.
5. Bespreking van het principale beroep
5.1 In cassatie heeft mr Van Duijvendijk-Brand beroep gedaan op een rapport van de Nationale Ombudsman dat in feitelijke aanleg slechts ten dele in geding is gebracht. Een groot deel van haar s.t. is verweven met dit rapport.
5.2 Mr Van der Woude heeft bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken.(17) Bovendien kant zij zich ertegen dat - kort gezegd - mr Van Duijvendijk-Brand aan de hand van in het geding gebrachte producties
"met een geheel eigen betoog aanvangt. Problematisch wordt deze aanpak waar in de eigenlijke toelichting op de cassatiemiddelen (...) teruggegrepen wordt op dit eerdere feitelijke exposé, als ware het onderdeel van de stellingen van Sanquin in feitelijke aanleg. (...)
In cassatie valt een zuivere benadering te verkiezen, mede omdat het voor een wederpartij geen doen is om bij dupliek in cassatie ten aanzien van een dergelijk in cassatie nader feitelijk aangekleed betoog alle onderdelen aan te geven waarin nieuwe feitelijke stellingen worden ingenomen resp. waarin aan op zich in feitelijke instanties wel gestelde feiten een daaraan toen nog niet gegeven, dus in cassatie nieuwe, lading wordt toegevoegd door het daaraan verbinden van niet eerder gemaakte gevolgtrekkingen."
5.3 Dit verweer acht ik gegrond. Ik heb daarin aanleiding gezien om de klachten strikt volgens het stramien van art. 407 lid 2 Rv Pro. te beoordelen. Aan de toelichting ga ik geheel voorbij indien en voorzover daarin iets staat wat in de klacht zelf niet valt te lezen.
5.4 Het middel is opgebouwd uit een inleiding (1) en een paragraaf klachten (2). Deze laatste is onderverdeeld in een lange reeks genummerde klachten, die veelal op hun beurt verschillende subklachten behelzen.
5.5 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 behelst een aanloop tot de daaronder geformuleerde klachten.
5.6.1 Onderdeel 2.3 berust op de veronderstelling dat het Hof in rov. 13 van zijn eerste tussenarrest tot de conclusie is gekomen "dat aan de voorwaarde dat sprake was van een onveilig product is voldaan." Wanneer men die rov. leest in samenhang met rov. 12 lijkt dat mij een juiste lezing.
5.6.2 Het onderdeel geeft aan dat en waarom 's Hofs oordeel in verschillende opzichten onjuist zou zijn maar verwoordt geen duidelijke klachten.(18)
5.7 Onderdeel 2.4 geeft een beschrijving van rov. 3 van het tweede tussenarrest.
5.8 Onderdeel 2.5 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen. Het behelst klachten die zich met name kanten tegen rov. 3 van het tweede tussenarrest. Sanquin verwijt het Hof dat het volstaat met aan te geven wat in de stellingen van [de moeder] besloten ligt.(19) Het zou evenwel geen oordeel hebben gegeven over de aannemelijkheid van die stellingen.
5.9 In rov. 3 van het tweede tussenarrest heeft het Hof overwogen:
"Het hof kan Sanquin in dat betoog [te weten dat zou moeten worden teruggekomen op rov. 13 van het eerste tussenarrest, JS] niet volgen. Blijkens het door [de moeder] gestelde onder 8.9 van de memorie van antwoord in appel was bedoelde brief (waarover het hof op het moment van het wijzen van het tussenarrest niet beschikte) een reactie op een eerder rondschrijven van de firma Armour aan de behandelaars waarin Factorate IP als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en Factorate HP) werd aangemerkt. Dat bedoelde brief van 08-11-1984 een waarschuwing terzake bevatte heeft het hof afgeleid (en kunnen afleiden) uit het gestelde onder 8.10 van bedoelde memorie van antwoord. Voor zover uit de brief zelve al geen waarschuwing kan worden afgeleid, houden de desbetreffende stellingen van [de moeder] (welke tot dan toe niet door Sanquin waren weersproken) toch in ieder geval in dat een dergelijke waarschuwing valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars, een schrijven waarvan Sanquin (ook bij haar nadere akte) niet betwist dat zij daarmee bekend was. Indien het derhalve juist is dat Sanquin destijds niet op de hoogte was van de inhoud van bedoelde brief van 08-11-1984, leidt dat niet tot een voor Sanquin gunstiger beslissing, te weten een latere datum als door het hof bedoeld in de laatste zin van overweging 13 van het tussenarrest" (cursivering toegevoegd).
5.10 Sanquin heeft bij akte van 6 november 2002, ná de mva, de brief van 8 november 1984 aan het Hof overgelegd. Uit de gecursiveerde passage van rov. 3 kan vermoedelijk worden afgeleid dat het Hof meent dat uit de brief van 8 november 1984 wél een waarschuwing afgeleid kan worden. Het onderdeel bestrijdt dat niet. Verdedigbaar is dat het reeds daarop stukloopt.
5.11 Ik meen hiermee evenwel niet te kunnen volstaan. Enerzijds omdat deze lezing niet dwingend is. Anderzijds omdat de veronderstelde lezing op zijn zachtst gezegd gewaagd zou zijn.
5.12.1 De klacht faalt (ook) omdat zij voorbij ziet aan 's Hofs gedachtegang. In de mva wordt onder 8.9 melding gemaakt van een rondschrijven van Armour. Daarin zou te lezen zijn dat het IP-product "een kwalitatief veel minder goed product" was. Voor die stelling wordt aangeknoopt bij het bij cve in geding gebrachte rapport van Dr Cohen (blz. 24).(20)
5.12.2 Volgens het Hof kan aan de eerder bereikte slotsom worden vastgehouden omdat Sanquin niet ná de mva (bij pleidooi of in een van de genomen aktes)(21) heeft betoogd dat zij niet op de hoogte was van de - volgens het Hof belastende - brief.
5.13 Anders gezegd: het Hof heeft geoordeeld dat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Sanquin op de hoogte moest zijn met de gebreken van het IP-product. Voor zover de klacht het tegendeel verdedigt, mist zij feitelijke grondslag.
5.14 Onderdeel 2.6 veronderstelt dat het Hof een oordeel heeft gegeven over de aannemelijkheid van de stellingen van de moeder. Dat oordeel wordt onvoldoende gemotiveerd geacht "niet in de laatste plaats bij gebreke van kennisneming door het hof van de inhoud van de door hem genoemde brief."
5.15 Onder 5.12 en 5.13 werd reeds aangegeven hoe 's Hofs oordeel moet worden verstaan. Dat oordeel ligt, naar ik graag toegeef, niet terstond voor de hand. Gegeven het feitelijke karakter ervan blijft het m.i. nog binnen de ruime marges van het niet onbegrijpelijke.
5.16 Evenmin lijkt mij juist dat het Hof niet aldus kon oordelen zonder de brief te kennen. Ik geef graag toe dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient. Maar wanneer een partij een stelling betrekt die de wederpartij niet bestrijdt, dan mag de rechter daarvan uitgaan. Het had ook op de weg gelegen van Sanquin om hetzij de brief over te leggen dan wel zich erover te beklagen dat zij daarover niets zinnigs kon zeggen zonder haar te kennen.(22) Zij heeft in de processtukken ná de mva noch het een, noch het ander gedaan; in het onderdeel worden dan ook begrijpelijkerwijs geen vindplaatsen genoemd.
5.17 Ook deze klaagt faalt mitsdien.
5.18 Onderdeel 2.7 klaagt over de begrijpelijkheid van de uitleg door het Hof van de stellingen van de moeder in de mva. Het is kennelijk eveneens gericht tegen het tweede tussenarrest. Het balanceert op de grens van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven tegen welke rov. het zich kant. Ik zou het ervoor willen houden dat het eveneens opkomt tegen rov. 3.
5.19 Onderdeel 2.7.1 ontwaart, anders dan het Hof, in de stellingen van de moeder niets wat duidt op mindere veiligheid van het product.
5.20 In de stellingen van de moeder wordt van "mindere kwaliteit" gesproken. In de context wordt daarmee onmiskenbaar gedoeld op veiligheid. Dat blijkt reeds hieruit dat de stelling voorkomt in de paragraaf met als kopje "onrechtmatigheid". "s Hofs oordeel is gebaseerd op een waardering van de stukken; het is niet onbegrijpelijk. Daarom faalt de klacht.
5.21 Onderdeel 2.7.2 laakt de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het rondschrijven van Armour. Deze zou er immers op neerkomen dat zij op de hoogte was van de onveiligheid en daarvoor had moeten waarschuwen. Zo'n uitleg kán niet juist zijn, zo parafraseer ik de klacht.
5.22 Deze klacht faalt uiteraard. Het is slechts verstandig - en veelal zelfs noodzakelijk - dat fabrikanten die op de hoogte raken van gebreken in hun producten daarvoor waarschuwen.(23)
5.23 Onderdeel 2.7.3 doet beroep op een voor het eerst in cassatie in geding gebracht stuk. Voor zover het onderdeel al een klacht behelst,(24) faalt het omdat in cassatie voor zulk een novum geen plaats is, wat er verder ook zij van de uitleg die het onderdeel blijkbaar aan de brief geeft.
5.24 Ik veroorloof me nog erop te wijzen dat de omstandigheid dat Sanquin voor het eerst in cassatie - en dus tardief - met deze brief komt duidelijk maakt dat zij over de brief beschikt. Wellicht was dat destijds nog niet het geval, maar zij was in elk geval in staat de brief te bemachtigen. Zij had deze dan ook ná de mva in geding kunnen brengen.
5.25 Onderdeel 2.7.4 voegt niets nieuws toe aan onderdeel 2.7.1. Het deelt zijn lot.
5.26 Ook onderdeel 2.8 richt zich blijkbaar ook tegen rov. 3 van het tweede tussenarrest. Het klaagt over 's Hofs oordeel dat nu Sanquin niet heeft betwist dat zij met de inhoud van de brief van Armour aan de behandelaars bekend was, zij geacht moet worden daarvan op de hoogte te zijn geweest.
5.27 Onderdeel 2.8.1 voert aan dat de moeder nimmer heeft betoogd dat Sanquin met de brief op de hoogte was. Daarom zou het Hof der moeder stellingen ontoelaatbaar hebben aangevuld.
5.28 Het onderdeel legt de vinger op een zwakke plek van het arrest. Erkend kan worden dat de moeder niet met zoveel woorden heeft gesteld dat Sanquin op de hoogte was van de brief.
5.29 Met veel goede wil zou men het betoogde in de mva aldus kunnen lezen dat Sanquin op één hoop wordt geveegd met de behandelaars. Het Hof heeft de uiteenzetting in de mva evenwel klaarblijkelijk niet aldus verstaan. Het Hof maakt er immers melding van dat de brief is gericht aan de behandelaars en gaat vervolgens in op de vraag of Sanquin ermee bekend was. Dat laatste doet uitkomen dat het Hof Sanquin niet ziet als behandelaar.
5.30 De geëerde steller van de s.t. voor [verweerder 1] heeft betoogd dat "evident is dat zij eveneens "de groothandel" (...) op de hoogte heeft gesteld" (s.t. onder 7). Dat wil ik niet ontkennen, maar feit blijft dat dit niet is gesteld.
5.31 Bezien in de context van de mva is veeleer aannemelijk dat de moeder niet heeft aangevoerd dat Sanquin de brief heeft ontvangen. Onder 8.10 vervolgt het betoog immers met een verwijt over het inkoopgedrag van AZG.
5.32 Ook al omdat het in rov. 3 gaat om een reparatiepoging van een eerder oordeel van het Hof, gaat het m.i. te ver om het bestreden arrest zo te lezen dat de klacht er langs heen gaat.
5.33 De klacht slaagt. Dat heeft verstrekkende consequenties omdat aldus de basis onder rov. 13 van het eerste tussenarrest wegvalt.
5.34 Onderdeel 2.8.2 - dat trouwens goeddeels een herhaling van zetten is - behoeft in het licht van het voorafgaande geen bespreking meer.
5.35 Onderdeel 2.9 richt zich tegen rov. 5 van het arrest van 19 maart 2003. Het betoogt dat door Sanquin, na het eerste tussenarrest, is gesteld dat het door het Hof gehanteerde uitgangspunt dat er tussen de producten (HT) HP en (HT) IP een onderscheid zou bestaan op het gebied van virusveiligheid, feitelijk onjuist is en dat het onderscheid tussen beide producten uitsluitend is gelegen in de zuiverheid van het stollingsconcentraat. Het onderdeel verwijt het Hof die stellingen geen recht te hebben gedaan op de in rov. 5 van het tweede tussenarrest genoemde gronden.
5.36 In bedoelde rov. 5 wordt overwogen:
"Het hof heeft - mede naar aanleiding van het gestelde in grief I - in overweging 11 van zijn tussenarrest vastgesteld dat bedoelde brief "slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP)". In dat verband verwijst het hof hier ook nog naar hetgeen Sanquin dienaangaande in de toelichting op grief I op pagina 11 (2e alinea) van haar memorie van grieven heeft gesteld. Vervolgens heeft het hof (onder 12) overwogen "dat Sanquin slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien zij Armour Factorate HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren op het moment dat zij wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd". Tegen die achtergrond gaat het hof voorbij aan de bij haar laatste akte door Sanquin geponeerde stelling dat op het gebied van virusveiligheid geen onderscheid zou zijn te maken tussen Factorate HT (HP) en Factorate (IP)."
5.37 Op blz. 11 tweede en vierde alinea van de mvg heeft Sanquin gesteld:(25)
"Bovendien is van belang dat uit de ingezonden brief in 'The Lancet' van 5 april 1986, waarin een seroconversie bij een hemofiliepatiënt in het AMC werd beschreven, niet bleek om welk soort product én van wélke fabrikant het in dat geval ging. Sanquin heeft naar aanleiding van de publicatie op basis van eigen onderzoek vastgesteld, dat de betrokken patiënt in het AMC uitsluitend eenheden van Factorate HT (Intermediate Purity) had gebruikt.
(...)
Voor zover de ingezonden brief naar medisch wetenschappelijk inzicht al enige twijfel over de veiligheid van een product zou hebben doen ontstaan, hetgeen Sanquin betwist, zou die twijfel alleen op Factorate HT (IP) en niet op Factorate HT (HP) betrekking kunnen hebben. Dit wordt bevestigd in artikelen over gemelde seroconversies in Canada in 1987, waarbij het achteraf bezien steeds blijkt te gaan om een verdenking van Factorate HT (IP) en niet om Factorate (HP)(...)"
5.38 Volgens onderdeel 2.9.1 valt in de door het Hof genoemde passage in de mvg slechts te lezen dat aan AZG geen "verdachte eenheden" zijn geleverd; alleen HP is geleverd. Onderdeel 2.9.2 werpt de vraag op hoe het Hof kon oordelen dat Sanquin te laat kwam met haar stelling dat tussen beide producten geen onderscheid bestaat.
5.39.1 Bij de bespreking van het incidentele middel bleek reeds dat het Hof een onbegrijpelijk oordeel heeft geveld over de door het onderdeel bedoelde brief. Dat brengt mee dat de verwijzingsrechter sowieso tot een herbeoordeling van deze kwestie moet komen.
5.39.2 In de onder 5.37 geciteerde passage, waarop het Hof beroep doet, kan ik niet lezen dat volgens Sanquin aan AZG geen verdachte producten zijn geleverd. Onderdeel 2.9.1 faalt daarom. Daaraan doet niet af dat een en ander wél in de derde alinea staat, maar daarover spreekt noch het Hof, noch ook het onderdeel.
5.40 Onderdeel 2.9.2 mist feitelijke grondslag. Immers blijkt niet uit rov. 5 dat het Hof meent dat Sanquin te laat is gekomen met haar stelling.
5.41 Het Hof leidt slechts uit de onder 5.37 geciteerde stellingen van Sanquin af dat zij, ook op het punt van de veiligheid, onderscheid maakt tussen IP en HP. Die lezing is allerminst onbegrijpelijk. Dat geldt zeker wanneer de vierde alinea - waarop het Hof zich intussen niet beroept - in de beschouwingen wordt betrokken.
5.42 Bij deze stand van zaken heeft het Hof kunnen oordelen, zoals in rov. 5 besloten ligt, dat het latere betoog van Sanquin - waarin wordt aangevoerd dat op het stuk der veiligheid geen onderscheid kan worden gemaakt tussen beide producten - geen geloof verdient omdat het niet valt te rijmen met haar exposé in de mvg.
5.43 Onderdeel 2.9.3 veronderstelt dat het Hof de stellingen in de derde alinea van blz. 11 van de mvg aldus heeft begrepen dat Sanquin erkent dat Factorate IP onveilig was.
5.44 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit niets - en met name niet uit rov. 5 - blijkt dat het Hof aldus heeft geoordeeld.
5.45 Onderdeel 2.10 wordt voorgedragen voor het geval "de hiervoor geformuleerde klachten niet zouden slagen". Uit de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 9.6 maak ik op dat zij daarmee vooral het oog heeft op onderdeel 2.6.
5.46 Nu ik dat onderdeel voor ongegrond houd, meen ik op deze klachten in te moeten gaan. Dat één eerdere klacht hout snijdt, doet daaraan niet af.
5.47 Het onderdeel zet de aanval in op 's Hofs oordeel dat Sanquin vanaf een bepaald moment bekend was met de (alsdan tot uitgangspunt te nemen) onveiligheid van het product.
5.48 Het onderdeel noemt wel het eerste tussenarrest(26) maar behelst daartegen geen (begrijpelijke) klacht. Het komt wél expliciet en met inhoudelijke klachten op tegen het tweede tussenarrest.
5.49 Voor zover onderdeel 2.10.1 een zelfstandige klacht bedoelt te vertolken, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waarom 's Hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn.
5.50 Onderdeel 2.10.2 klaagt in de eerste plaats opnieuw over de betekenis die het Hof heeft gehecht aan het rondschrijven van Armour. Die klacht voegt niets toe aan de eerdere klachten en behoeft daarom geen bespreking. Omdat onderdeel 2.8 m.i. slaagt, kan er (in elk geval thans) niet van worden uitgegaan dat Sanquin sedert die brief bekend was met de veiligheidsrisico's. Daarom behoeven de verdere klachten van dit onderdeel bespreking.
5.51 De resterende klachten hebben betrekking op rov. 3 van het tweede tussenarrest. Zij kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij klagen over een oordeel waaraan het Hof niet is toe gekomen. Aldus vallen zij buiten de grenzen van art. 79 RO Pro. Na verwijzing zal de rechter, als hij aan deze kwestie toekomt, in moeten gaan op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie voor zover ten minste geen sprake is van ontoelaatbare nieuwe feitelijke stellingen.
5.52 Onderdeel 2.10.3 bouwt voort op het vorige onderdeel. Daarvoor geldt hetgeen onder 5.51 werd opgemerkt gelijkelijk.
5.53 Onderdeel 2.11 trekt ten strijde tegen rov. 14 e.v. van het arrest van 28 augustus 2002. Daarin heeft, volgens het onderdeel, het Hof de bewijslast ten onrechte omgedraaid door te oordelen dat behoudens door Sanquin te leveren tegenbewijs het ervoor gehouden moet worden dat de Stichting na 8 november 1984 Armour Factorate VIII HT (IP) aan het AZG heeft geleverd.
5.54 Onder 2.11 wordt door mr Van Duijvendijk-Brand voorop gesteld dat zij het bestreden arrest aldus leest dat, zo parafraseer ik haar betoog, het Hof heeft onderkend dat de hoofdregel is dat de bewijslast rust op de benadeelde. Die lezing lijkt mij juist.
5.55 Betoogd wordt dat vaststaat dat er geen wettelijke bewaartermijn bestond. Dat zou immers onweersproken door Sanquin zijn aangevoerd, aldus onderdeel 2.11.1. Nu het hier gaat om een juridische vraag komt het evenwel niet aan op de vraag of een partij dit onweersproken heeft gesteld. Het onderdeel behelst (ook overigens) geen klacht.
5.56.1 Alvorens op de verdere klachten van onderdeel 2.11 in te gaan, lijkt het goed het volgende voorop te stellen. Hiervoor werd gememoreerd dat Sanquin in een aan deze procedure voorafgaand kort geding de stelling heeft betrokken dat zij de gegevens (weliswaar onverplicht, maar toch) 11 jaar bewaarde.(27) Zonder daarvoor een begrijpelijke verklaring te geven, is zij in deze procedure voor een fundamenteel ander anker gaan liggen.
5.56.2 In aansluiting hierop heeft de moeder bij mva aangevoerd dat Sanquin tegen de inspectie voor de gezondheidszorg heeft erkend dat Sanquin de gegevens eerst in 1997 (dus ongeveer vijf jaar na de eerste stuiting) heeft vernietigd. Na dit processtuk heeft Sanquin verschillende aktes genomen, terwijl aan de hand van een uitvoerige pleitnota voor haar is gepleit. De zojuist genoemde stelling werd in geen van deze stukken weersproken.(28)
5.57 Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat de in deze procedure door Sanquin op dit punt betrokken stelling niet juist kan zijn. De verwijzingsrechter kan daarom, ingeval hij de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie opnieuw zou moeten beoordelen, tot geen ander oordeel komen dan dat Sanquin kort voor de onderhavige procedure de gegevens heeft vernietigd. Dit, gevoegd bij de omstandigheid dat zij daaromtrent een klaarblijkelijk onjuist standpunt vertolkt, kan de verwijzingsrechter m.i. tot geen ander oordeel brengen dan dat waartoe het Hof in het bestreden arrest is gekomen. De klachten missen daarom belang.
5.58 In dit verband verdient nog aandacht dat onderdeel 2.11.6 er kennelijk van uitgaat dat Sanquin de litigieuze gegevens in 1992 nog had. Ze zijn, zelfs volgens het in cassatie betrokken(29) - daarmee strijdige - standpunt, mogelijk vernietigd ná de stuiting der verjaring in datzelfde jaar. Het lijkt bovendien goed er op te attenderen dat Sanquin in deze procedure niet (zelfs maar bij benadering) heeft aangegeven wanneer zij de gegevens heeft vernietigd.(30)
5.59 Uit hetgeen in onderdeel 2.11 laatste alinea wordt betoogd, moet worden afgeleid dat het onderdeel in zijn geheel is gebaseerd op de gedachte dat het Hof de bewijslast heeft omgekeerd. Het Hof is dus, in de gedachtegang van Sanquin, op grond van de in art. 150 Rv Pro. bedoelde redelijkheid en billijkheid afgeweken van de hoofdregel op grond waarvan - heel kort gezegd - de bewijslast rust op de eisende partij.
5.60 In het licht van 's Hofs motivering was zulks, mogelijk de geëigende juridische benadering geweest.(31) Maar het Hof heeft deze weg m.i. niet gevolgd.
5.61 Dat blijkt duidelijk uit rov. 17 van het eerste tussenarrest. Het Hof houdt het er, behoudens tegenbewijs, voor dat Sanquin het IP-product aan AZG heeft geleverd. Dat is geen omkering van de bewijslast maar het bezigen van een feitelijk vermoeden.(32)
5.62 Nu het onderdeel in zijn geheel berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest falen alle in onderdeel 2.11 geformuleerde klachten.
5.63 Te allen overvloede ga ik er kort ten gronde op in. Kort, omdat ik mij in essentie kan vinden in hetgeen mr Van der Woude in haar s.t. onder 11 - 15 aanvoert.
5.64 Onderdeel 2.11.2 geeft niet aan tegen welke rov. het een klacht richt. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.65 Ware dat anders dan mist het feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het Hof "het enkele(33) feit dat men [als] leverancier (..) van de gezondheidszorg" kennis draagt van een mogelijk veiligheidsrisico voldoende heeft geacht om te oordelen dat Sanquin tegenbewijs moet leveren. Het Hof geeft integendeel in rov. 15 tweede alinea en rov. 16 een aantal argumenten voor zijn oordeel.
5.66 In dit verband lijkt mij van cruciale betekenis dat sprake is van levensbedreigende risico's. In een dergelijke situatie geeft een regel als door het Hof verwoord m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.67 Onderdeel 2.11.3 behelst geen (voldoende specifieke) klacht. Het ziet er bovendien aan voorbij dat ook het Hof de daarin verwoorde opvatting is toegedaan; zie rov. 15 en 16.
5.68.1 Onderdeel 2.11.4 miskent dat het Hof meer omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd; zie met name rov. 16.
5.68.2 Ook onderdeel 2.11.5 loopt daarop stuk.
5.69 Ten aanzien van deze laatste klacht stip ik nog aan dat juist de omstandigheid dat niet bekend is om welke slachtoffers
het nauwkeurig gaat, duidelijk maakt dat voorlopig alle gegevens moeten worden bewaard.
5.70 Onderdeel 2.11.6 wil, als ik het goed zie, de stelling ingang doen vinden dat het door Sanquin geleverde bloed geen aids-besmetting teweeg heeft gebracht. Dat zou bij intern onderzoek zijn gebleken. Daarom bestond er geen grond meer om de gegevens te bewaren.
5.71 Sanquin ziet aldus over het hoofd dat [betrokkene 1] (en kennelijk ook [betrokkene 7]) een aids-besmetting hebben opgelopen. Andere oorzaken dan besmet bloed zijn m.i. niet bijster aannemelijk gemaakt.(34) Nu het Hof heeft geoordeeld - het wordt in cassatie niet bestreden - dat AZG al haar bloed betrok van Sanquin,(35) moet het besmette bloed dus van haar afkomstig zijn.(36) Ook het Hof is daarvan uitgegaan.
5.72 Hoe dit ook zij, over het hoofd wordt gezien dat de in voetnoot 13 van het middel genoemde productie bij cva (tezamen een dik pakket stukken) allerminst uitwijst dat het Hof uitgaat van een verkeerde veronderstelling. Nog daargelaten dat niet duidelijk wordt welke producten precies zijn onderzocht, blijkt wél dat in ten minste één geval een besmetting (kennelijk het hiv) is geconstateerd. Het is intussen overvraagd dat de rechter dikke stapels producties minutieus moet gaan lezen zonder dat in de stukken nauwkeurig wordt aangegeven dat en waarom zulks voor de beoordeling van het geschil noodzakelijk is.
5.73 Het beroep op de "formele look back" mist ieder belang. Uit bijvoorbeeld de cvd blz. 17 - waarop Sanquin zelf beroep doet - blijkt dat deze betrekking had op cryo VIII Hep/CIG. Volgens het Hof speelt dat product evenwel geen rol (rov. 7 van het eerste tussenarrest).
5.74 Meer in het algemeen blijkt uit de stellingen van Sanquin, waarnaar het onderdeel verwijst, niet dat zij heeft aangevoerd dat - zoals het onderdeel poneert - de litigieuze besmetting een "valse uitslag" zou betreffen. Sanquin heeft in feitelijke aanleg niet gesteld dat van een valse uitslag sprake zou zijn. Deze in cassatie geponeerde nieuwe stelling is dus een ontoelaatbaar novum.
5.75 Ten slotte: de klacht mist feitelijke grondslag indien zij letterlijk wordt genomen. Het Hof overweegt immers niet dat het betekenis toekent aan de besmetting van een andere patiënt van het AZG. Wél acht het Hof in dit verband van belang dat Sanquin de seroconversie van één patiënt bij brief van 4 mei 1985 aan de kinderarts heeft gemeld en dat terzake overleg tussen Sanquin en deze kinderarts heeft plaatsgevonden.
5.76 Onderdeel 2.11.7 behelst een gelaagde klacht. Het betoogt in de eerste plaats dat, als aangenomen wordt dat er wel aanleiding bestond om de gegevens langer dan 5 jaren te bewaren, deze bewaarplicht bij uitsluiting op de behandelaar (AZG) zou dienen te berusten en dus niet op Sanquin. Aangevoerd wordt dat tegen de achtergrond van de regelgeving over het bewaren van medische gegevens, niet in valt te zien waarom deze bewaarplicht niet bij uitsluiting zou rusten op de behandelaar (AZG). Daartoe wordt beroep gedaan op een aantal stellingen welke zij heeft opgeworpen in feitelijke aanleg:
a) zij stuurde de van belang zijnde medische gegevens door naar de behandelaar zodat zij ervan uit mocht gaan dat deze de gegevens zou bewaren;
b) zij zag zich niet genoodzaakt gegevens van individuele patiënten bij te houden.
5.77 Deze klacht is andermaal ingebed in het onjuiste kader van de "valse uitslag". Daaraan ga ik thans verder voorbij.
5.78 De onder 5.76 sub b genoemde omstandigheid doet niet ter zake omdat het Hof niet heeft gevergd dat Sanquin dergelijke gegevens bijhield. Het Hof respondeert op haar stelling dat zij in het geheel geen IP-producten aan AZG heeft geleverd. Dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 14 van het eerste tussenarrest.
5.79 De onder 5.76 sub a genoemde klacht berust ten dele op een novum waarvoor in cassatie geen plaats is. Op de in noot 15 genoemde plaats (die ik maar betrek op de gehele stelling al doet het onderdeel dat niet) is niet te lezen dat Sanquin aannam dat AZG de gegevens zou bewaren. De klacht stuit daarop af.
5.80 Voor het overige wordt eraan voorbij gezien dat het Hof in rov. 15 en 16 verschillende specifieke omstandigheden noemt die tot het oordeel hebben geleid dat Sanquin in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld door de medische gegevens niet langer te bewaren, maar juist te vernietigen. Dat oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is toereikend gemotiveerd.
5.81 Ook het beroep op de regelgeving kan Sanquin niet baten.
5.82 Art. 7:454 lid 3 BW Pro noemt een bewaartermijn van 10 jaar of "zoveel langer als redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit." Deze regeling is in casu niet van toepassing om twee zelfstandige redenen. In de eerste plaats is Sanquin geen hulpverlener in de zin van art. 7:446 lid 1 BW Pro. Bovendien gaat een om een wettelijke regeling van latere datum.
5.83 Dit neemt niet weg dat er wel enige inspiratie aan kan worden ontleend. Aldus ligt de door Sanquin genoemde termijn van 5 jaar niet aanstonds voor de hand. Belangrijker is dat art. 7:454 lid 3 BW Pro duidelijk maakt dat de termijn onder bijzondere omstandigheden kan worden verlengd. Zo'n bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de omstandigheid dat sprake is van kinderen of chronische ziekten.(37) Ook omstandigheden zoals zich in casu voordoen, zouden er m.i. onder vallen.
5.84 Onderdeel 2.11.8 acht in dit verband zonder belang dat Sanquin de enige leverancier van bloedproducten aan AZG was.
5.85 Zonder belang acht ik deze omstandigheid niet. Zou AZG ook van andere leveranciers bloedproducten hebben betrokken, dan zou het met behulp van de gegevens van Sanquin moeilijker (of wellicht zelfs onmogelijk) zijn geweest te achterhalen van wie de specifieke producten uiteindelijk afkomstig waren.
5.86 Onderdeel 2.11.9 klaagt over het passeren van de essentiële stelling dat [betrokkene 1] het AZG al in 1988 aansprakelijk heeft gesteld en toen inzage in het medisch dossier heeft gehad. [Betrokkene 1] heeft toen kunnen constateren dat het dossier niet volledig was en het had op zijn weg gelegen om Sanquin aan te schrijven, zodat zij de gegevens langer had kunnen bewaren.
5.87 Ik stel voorop dat het, om de onder 5.56 en 5.57 genoemde - op eigen stellingen van Sanquin gebaseerde - redenen, voorzichtig uitgedrukt, in genen dele aannemelijk is dat Sanquin de gegevens ten tijde van de stuiting niet meer had.
5.88 Hoe dit ook zij, de klacht kan niet slagen omdat geen sprake is van een essentiële stelling. Zoals uit de motivering van het Hof blijkt, acht het Hof een aantal specifieke omstandigheden van belang die meebrengen dat het vernietigen van de medische gegevens door Sanquin jegens [betrokkene 1] onrechtmatig is.(38) De door Sanquin bedoelde stelling legt, in het licht van 's Hofs oordeel, onvoldoende gewicht in de schaal.
5.89 Daarbij verdient nog aantekening dat het Hof terecht veel nadruk heeft gelegd op de omstandigheid dat Sanquin wist dat er (potentieel) als gevolg van van haar afkomstig bloed met hiv besmette patiënten rondliepen. Mede omdat de verjaringstermijn - op grond van het toen vigerend (overgangs)recht - veelal pas op zijn vroegst op 1 januari 1993 zou zijn voltooid,(39) bestond er goede grond de gegevens in elk geval totdien te bewaren.
5.90 Onderdeel 2.11.10 betoogt dat 's Hofs oordeel in strijd is met de verzwaarde motiveringsplicht voor de gedaagde partij in situaties waarin de eisende partij bewijs dient te leveren van feitelijke gegevens die in het domein van gedaagde liggen. Volgens dit onderdeel gaat die verzwaarde motiveringsplicht niet verder dan dat gedaagde alle informatie waarover hij in redelijkheid kán beschikken, dient te verschaffen. De regel gaat volgens Sanquin niet zo ver dat het voor risico van gedaagde komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn. Sanquin onderbouwt haar betoog onder andere met een verwijzing naar HR 7 september 2001, NJ 2001, 615. Volgens dit onderdeel geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.91 Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Zij geeft immers niet aan tegen welk van de twee arresten en tegen welke rechtsoverweging(en) zij is gericht.
5.92 Voor zover deze klacht bedoelt te klagen over de rov. 14 - 18 van het arrest van 28 augustus 2002 faalt zij.
5.93 Het Hof heeft aangegeven dat en waarom Sanquin de gegevens niet had mogen vernietigen. In 's Hofs visie deed zich dus een situatie voor waarin het aan Sanquin is toe te rekenen dat zij de vereiste gegevens niet meer kan produceren. Het arrest waarop het onderdeel beroep doet ziet niet op dergelijke situaties en mist daarom voor de onderhavige procedure belang.
5.94 Onderdeel 2.12 veronderstelt dat het Hof de omkeringsregel van stal heeft gehaald.
5.95 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro omdat niet wordt aangegeven in welke rov. Sanquin dit (impliciete) oordeel leest.
5.96 Ten overvloede: ik lees (toepassing van) deze regel in geen van beide arresten. De klacht ontbeert daarom hoe dan ook feitelijke grondslag.
5.97 Uit het voorafgaande blijkt dat m.i. slechts één - weliswaar belangrijke - klacht tegen 's Hofs tweede tussenarrest slaagt. Ik sta nog kort stil bij de vraag of Sanquin daarbij belang heeft nu het eerste tussenarrest nauwelijks - en in zoverre bovendien tevergeefs - wordt bestreden.
5.98 Verdedigbaar is dat het overeind blijven van het eerste tussenarrest, waarin het Hof tot dezelfde slotsom komt als in het tweede tussenarrest, meebrengt dat het gedeeltelijk slagen van het beroep tegen dat laatste arrest nergens toe kan leiden. Verdedigbaar is ook dat het Hof zich in het tweede tussenarrest, op verzoek van Sanquin, heeft gezet aan een heroverweging van het eerste tussenarrest. En dat het gedeeltelijk slagen van het middel ertoe leidt dat die heroverweging andermaal - en beter - moet plaatsvinden.
5.99 Ik neig ernaar te menen dat deze laatste opvatting de juiste is. Daarvan uitgaande wordt als volgt geconcludeerd.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
in het principale beroep:
* tot vernietiging van 's Hofs arrest van 19 maart 2003;
* tot verwerping van het beroep voor het overige;
in het incidentele beroep (tussen [verweerder 1] en Sanguin):
* tot vernietiging van 's Hofs arrest van 28 augustus 2002;
* niet-ontvankelijk verklaring voor zover het beroep is gericht tegen het arrest van 19 maart 2003.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de aard van deze en de daarmee samenhangende zaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen. Der partijen advocaten zijn van dit voornemen ruim tevoren op de hoogte gesteld. Zij hebben doen weten daartegen geen bezwaren te koesteren.
2 Aanvulling van de vaststaande feiten door het Hof in rov. 3 arrest van 28 augustus 2002.
3 De vraag of de vordering is verjaard, speelt in deze procedure geen rol. Wél de hier genoemde data.
4 De kreupele zin komt voor rekening van de briefschrijver.
5 Zie de beschrijving van het procesverloop in het vonnis van 24 maart 2000.
6 De stellingen van Sanquin op de genoemde pagina's zijn tegenstrijdig en verwarrend.
7 Idem akte van 8 augustus 2001 onder 4.
8 Ook het principale middel gaat er (begrijpelijkerwijs) van uit dat AZG alle bloedproducten van Sanquin betrok; zie de inleiding onder 1.3. 's Hofs desbetreffende oordeel - rov. 16 van het eerste tussenarrest - wordt in cassatie niet bestreden.
9 Ik weersta de verleiding dit uit te werken aan de hand van een of meer standaardarresten waaruit dat duidelijk blijkt.
10 Dat laatste is voor mijn argumentatie niet dragend.
11 De producties zijn in het B-dossier niet te vinden.
12 Blijkbaar is een deel van de publicatie gehecht aan de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand. Maar daarop kan geen acht worden geslagen omdat sprake is van een feitelijk novum.
13 Vgl. ook de pleitnotities van mr De Wijkerslooth in appèl onder 3.2 blz. 6; dit stuk is alleen in het B-dossier te vinden.
14 Het is een lijvig rapport (52 pagina's tekst). Kennelijk in de hoop dat de rechter het in zijn geheel zou lezen, worden geen pagina's genoemd. Na enig zoekwerk heb ik ontdekt dat op blz. 44 wordt vermeld dat het artikel in The Lancet op beide producten zou zien.
15 Het rapport begint met een citaat uit Goethes Faust. Andere passages gingen mij door het hoofd bij het doornemen van het lijvige dossier.
16 HR 11 juni 2004, RvdW 2004, 86 rov. 3.5; zie nader de conclusie voor dat arrest van A-G Wesseling-van Gent onder 2.2 - 2.6.
17 Dupliek onder 1.
18 Ook mr Van der Woude leest eerst in onderdeel 2.5 blijkbaar en alleszins begrijpelijk de eerste klacht; op hetgeen eerder in het middel voorkomt, gaat zij immers niet in.
19 Te weten in onderdeel 2.5 en 2.5.1.
20 In elk geval op de vermelde plaats biedt het rapport voor die stelling geen steun, maar daarover wordt niet geklaagd.
21 In dit verband is niet zonder belang dat de pleitnotities van mr De Wijkerslooth bepaald uitvoerig zijn (20 pagina's) en dat daarin expliciet wordt ingegaan op andere stellingen die in de mva zijn betrokken (blz. 17 e.v.).
22 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr. 178.
23 Dat gold m.i. ook al in de eerste helft van de tachtiger jaren van de vorige eeuw. Al ten minste een decennium eerder bestond in sommige gevallen een recall-verplichting; zie G.H.A. Schut, Produktenaansprakelijkheid (1974) blz. 54. Zo'n verplichting gaat veel verder dan een enkele waarschuwingsverplichting. Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) 2003 nr 153 met verdere vindplaatsen.
24 Begrijpelijkerwijs meent mr Van der Woude blijkbaar dat dit niet het geval is. Zij bespreekt het onderdeel immers niet.
25 Voor de goede orde vermeld ik dat de pagina's in de mvg in het A-dossier in onjuiste volgorde aan elkaar zijn geniet. Pagina 10 komt vóór pagina 6.
26 In onderdeel 2.10.1.
27 Zie hierboven onder 2.3.
28 Zie hiervoor onder 2.10.
29 Dat is geen impliciet verwijt aan de cassatie-advocaat van Sanquin. Het is begrijpelijk dat zij aansluiting zoekt bij de stellingen die Sanquin in deze procedure heeft vertolkt. Dat Sanquin in een eerdere procedure iets anders heeft betoogd, kunnen de advocaten in deze procedure ook niet helpen. Maar het is m.i. wel degelijk van belang en behoort Sanquin in mijn ogen ook op te breken.
30 Bijvoorbeeld in haar op één na laatste processtuk in appèl (de pleitnotities) wordt betoogd dat de gegevens ten tijde van de stuiting in december 1992 niet meer beschikbaar waren (onder 4.3). Maar duister blijft wanneer zij zouden zijn vernietigd.
31 In HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 CJHB rov. 2.3.3 werd geoordeeld dat dan niet is voldaan aan de stelplicht zodat men niet toekomt aan een bewijsopdracht.
32 Zie nader Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) nr 214.
33 Cursivering toegevoegd.
34 Ik erken dat dit een eigen feitelijk oordeel is. De Rechtbank heeft in gelijke zin geoordeeld, doch daartegen is in appèl opgekomen. Het Hof heeft er zich nog niet over uitgelaten.
35 Rov. 16 van het eerste tussenarrest.
36 Datzelfde is uiteraard het geval voor zover het door [betrokkene 1]s moeder rechtstreeks bij Sanquin is afgehaald.
37 Bijzondere overeenkomsten (Biesaart) art. 454 aant Pro. 5.
38 De vraag of zulks daadwerkelijk onrechtmatig is of slechts voldoende reden is voor omkering van de bewijslast kan blijven rusten. Immers wordt die vraag door het middel niet aan de orde gesteld. Dat is allerminst merkwaardig want het praktische resultaat is hetzelfde.
39 Zie art. 73 Ow Pro. NBW.