Uitspraak
11 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/025HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
UTIMACO SAFEWARE B.V., voorheen genaamd D&R Software Services B.V.,
gevestigd te Arnhem,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
D&R HOLDING B.V.,
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: D&R Software - heeft bij exploot van 16 oktober 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: D&R Holding - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, D&R Holding te veroordelen aan D&R Software te betalen een bedrag van ƒ 1.648.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
D&R Holding heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 1998 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 14 januari 1999 D&R Software tot bewijslevering toegelaten en bij tussenvonnis van 15 juni 2000 een nader getuigenverhoor gelast. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 november 2000 D&R Holding veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan D&R Software te betalen een bedrag van ƒ 1.307.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 1997 tot aan de dag van de algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de drie vermelde tussenvonnissen en het eindvonnis heeft D&R Holding hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. D&R Software heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 20 augustus 2002 heeft het hof in het principaal appel D&R Software niet-ontvankelijk verklaard in het tegen de vonnissen van 5 februari 1998, 14 januari 1999 en 15 juni 2000 ingestelde hoger beroep, het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 16 november 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van D&R Software afgewezen, en in het incidenteel appel dit appel ongegrond verklaard.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft D&R Software beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
D&R Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van Utimaco en D&R Holding hebben bij brieven van 2 en 1 april 2004 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Utimaco heeft met D&R Software, aanvankelijk een eenmanszaak en later een besloten vennootschap, een distributieovereenkomst gesloten. Tegen de opzegging door Utimaco van deze distributieovereenkomst heeft D&R Software zich verzet.
(ii) Tussen D&R Holding, de toenmalige moeder-maatschappij van D&R Software, en Utimaco hebben vervolgens onderhandelingen plaatsgevonden, die zich op enig moment hebben gericht op de verkoop door D&R Holding van haar aandelen in D&R Software aan Utimaco. Met het oog op de totstandkoming van deze overeenkomst heeft Price Waterhouse een due diligence onderzoek uitgevoerd.
(iii) Op de overnamebalans van 30 juni 1997 van D&R Software stond onder meer een zogeheten intercompany-vordering van in totaal ƒ 1.684.000,-- vermeld die bestond uit ƒ 1.307.000,-- op D&R Holding en ƒ 377.000,-- op een zustervennootschap van D&R Software, Remote B.V.
(iv) Tussen de partijen is overeengekomen dat Utimaco aan D&R Holding een bedrag van ƒ 1.788.000,-- zou betalen aan (schadevergoeding en) overnamesom voor de aandelen in D&R Software. In een door Utimaco en D&R Holding ondertekende "STATEMENT CONCERNING RESULT OF DUE DILIGENCE INVESTIGATION AND SUBSEQUENT DISCUSSION AND NEGOTIATION (UEBERGABE ZU ZERO-BALANCE)" is onder meer vermeld:
"The undersigned herewith declare that the Price Waterhouse report concerning D&R Software Services acquisition has been fully scrutinised, discussed, understood and accepted.
After Price Waterhouse had left, [betrokkene 1] and [betrokkene 2] negotiated and reached agreement that the final nett sum to be received by D&R Holding BV resulting from the takeover of D&R Software Services BV, taking into account all relevant changes deviating from the draft share value such as shareholders equity, provision for taxes, lo[n]g term liabilities, open payables, damages/claims and D&R-intercompany settlements should amount to Hfl. 1.788.000,--(...).
An initial payment per cheque of Hfl. 288.000,-- shall be made upon signature of the notary act, after which three equ[a]l payments of Hfl. 500.000,-- shall become due per the first of October, November and December 1997 respectively.
(...) Arnhem, August 26, 1997."
(v) In een faxbericht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gedateerd 27 augustus 1997 is onder meer vermeld:
"2. Kaufpreis
Des Kaufpreis beträgt HFL 1.788.000. Der Kaufpreis wurde auf Grundlage der von den Wirtschafsprüfern Price Waterhouse vorgelegten Bilanz zum 30.6.1997 ermittelt. (...) In dem Kaufpreis sind sämtliche Verrechungen von Forderungen und Verbindlichkeiten enthalten. Mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Kaufvertrag erfüllt.
3. Zahlungsvereinbarung
Die Zahlung erfolgt durch Barscheck in Höhe von Hfl 288.000,-- nach Unterzeichnung des Kaufvertrages zuzüglich drei gleicher Monatsraten in Höhe von Hfl 500.000."
(vi) In een concept transportakte van 29 augustus 1997 ("LEVERING VAN AANDELEN IN EEN BESLOTEN VENNOOTSCHAP" (D&R Software Services B.V.)") is onder meer vermeld:
"Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd (...)."
(vii) Utimaco heeft geprotesteerd tegen de opname in de akte van deze passage die niet was opgenomen in een eerdere concept-transportakte van 25 augustus 1997.
(viii) Omdat tussen de partijen een dispuut is ontstaan over de intercompany-vordering, is met name daarom de definitieve transportakte in eerste instantie niet ondertekend.
In een brief van de notaris van 8 september 1997 aan onder meer D&R Holding en Utimaco is onder meer vermeld:
"3. Wijze van betalen:
blijft ongewijzigd, derhalve uitdrukkelijk zonder verrekening of compensatie en zonder tussentijds beslag of derdenbeslag.
Hierbij wordt opgemerkt dat partijen een verschillende interpretatie hebben omtrent de uitleg van de inhoud van de "statement" d.d. 26 augustus 1997 doch dat beide partijen de ondertekening van deze akte en de uitvoering ervan niet verder willen ophouden en dat Utimaco Safeware A.G. haar gelijk omtrent de uitleg alsnog zal trachten te verkrijgen via een bodemprocedure, derhalve dus een proces-risico aanvaardt."
(ix) Utimaco heeft vervolgens te kennen gegeven tot ondertekening van de definitieve transportakte, waarin de onder (vi) geciteerde passage was opgenomen, te willen overgaan onder het voorbehoud dat zij met betrekking tot de intercompany-vordering een bodemprocedure aanhangig zou maken. Aan [betrokkene 2]/D&R Holding is ten gunste van Utimaco zekerheidstelling gevraagd. Deze is geweigerd. Deze transportakte is ook toen niet ondertekend.
(x) Bij vonnis van 19 september 1997 is D&R Holding in kort geding veroordeeld ten gunste van Utimaco een bankgarantie te stellen voor het bedrag van ƒ 1.684.000,--. Dit is op 30 september 1997 gebeurd.
(xi) In de namens D&R Holding, D&R Software en Utimaco ondertekende akte van 1 oktober 1997 is onder meer vermeld:
"De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt één miljoen zevenhonderdachtentachtigduizend gulden (ƒ 1.788.000,00), zoals vastgesteld en overeengekomen tussen partijen, na kennisname van een rapport van het bureau Price Waterhouse, genoegzaam aan partijen bekend, welk rapport is gebaseerd op de balans van dertig juni negentienhonderd zevenennegentig, en waarin begrepen zijn allerlei verrekeningen tussen partijen en/of vennootschap over en weer.
(...)
Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd."
3.2 D&R Software heeft D&R Holding bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 1997 gedagvaard voor de rechtbank en betaling gevorderd door D&R Holding aan haar van een bedrag van ƒ 1.684.000,-- te vermeerderen met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft D&R Software ten grondslag gelegd dat de vordering van ƒ 1.684.000,-- volgt uit de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde overnamebalans van 30 juni 1997. Omdat de koopprijs voor de aandelen D&R Software niet kon worden vastgesteld op basis van een "zero balance" berekening per 30 juni 1997, is die prijs ten bedrage van ƒ 1.788.000,-- uiteindelijk berekend door bij de waarde van de onderneming het overeengekomen bedrag aan schadevergoeding van Utimaco aan D&R Software en de vorderingen van D&R Software, inclusief haar vordering op D&R Holding op te tellen en vervolgens te verminderen met de schulden van D&R Software. In de verkoopprijs was dus de vordering van D&R Software op D&R Holding begrepen. Deze (intercompany-)vordering is noch voldaan of verrekend noch kwijtgescholden, waarbij nog de afspraak moet worden betrokken dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--). Dat tussen Utimaco en D&R Holding met de betaling van het netto bedrag van ƒ 1.788.000,-- volledig is afgerekend, laat haar vordering op D&R Holding onverlet, temeer nu de schulden van D&R Software voor een bedrag van in totaal ƒ 1.600.000,-- in stand zijn gebleven en door Utimaco zijn betaald. D&R Holding weigert echter haar ten onrechte het totaalbedrag van ƒ 1.684.000,-- te betalen, aldus D&R Software.
Kort samengevat en, voor zover in cassatie van belang, heeft D&R Holding als verweer gevoerd dat zij na ontvangst van de overeengekomen overnameprijs van ƒ 1.788.000,-- geen verplichtingen meer heeft jegens Utimaco en D&R Software. Partijen hebben - aldus D&R Holding - overeenstemming bereikt over dat overname-bedrag (bestaande uit de componenten: a. waarde aandelen en b. schadevergoeding) na verrekening van het bedrag van ƒ 1.684.000,--. D&R Holding verwijst voor haar standpunt onder meer naar de overeenkomst van 26 augustus 1997 waarin wordt gesproken over "nett sum" en de inhoud van de tweede concept transportakte.
3.3 De rechtbank heeft D&R Software bij vonnis van 14 januari 1999 toegelaten te bewijzen dat D&R Holding aan haar een bedrag van ƒ 1.684.000,--, althans een bedrag van ƒ 1.307.000,--, is verschuldigd. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en ter staving daarvan in het geding hebben gebracht, zowel de juistheid van de stelling van D&R Software als de juistheid van de stelling van D&R Holding kan volgen. Daarom dient volgens de rechtbank D&R Software overeenkomstig de gewone regels van het bewijsrecht en haar bewijsaanbod de juistheid van haar stelling aan te tonen (rov. 8).
Nadat beide partijen getuigen hebben doen horen en een conclusiewisseling na enquête heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 juni 2000 een nader getuigenverhoor gelast van de door D&R Software voorgebrachte getuige [betrokkene 3] - vennoot van Price Waterhouse Coopers die het due diligence onderzoek op het kantoor van D&R Software te Arnhem had gepresenteerd - in verband met een tweetal naar aanleiding van zijn verklaring gerezen vragen.
Na het opnieuw horen van die getuige heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2000 de vordering van D&R Software op D&R Holding tot een bedrag van ƒ 1.307.000,-- (met rente) toegewezen. Zij wees de vordering echter af tot een bedrag van ƒ 377.000,-- omdat zij de door D&R Software gestelde afspraak dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--), niet bewezen achtte.
3.4.1 D&R Holding is van de drie tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof onder aanvoering van twee grieven die waren gericht tegen de bewijswaardering in de rov. 3.4 en 3.5 en een derde grief die de proceskostenveroordeling in rov. 3.6 bestreed. D&R Software heeft een incidentele grief gericht tegen het slot van rov. 3.5 van het eindvonnis.
3.4.2 Het hof heeft in het principaal appel het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en het door D&R Software gevorderde afgewezen. Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 overwogen dat het moet uitgaan van de door de rechtbank in haar tussenvonnissen genomen beslissingen, waaronder de beslissing om D&R Software te belasten met het hiervoor in 3.3 vermelde bewijs "mede" omdat D&R Software daartegen in het incidenteel beroep geen grieven heeft aangevoerd. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] niet voldoende zijn voor de vaststelling dat de onderhandelingen tussen de partijen hebben geresulteerd in een koopsom van ƒ 1.788.000,-- waarbij de vordering van D&R Software op D&R Holding nog zou zijn blijven bestaan en houden de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] geen ondersteuning in van de verklaringen van de eerstgenoemde getuigen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat D&R Software niet is geslaagd in het bewijs en heeft geoordeeld dat de rechtbank de vordering ten onrechte grotendeels had toegewezen (rov. 4.7-4.9).
3.4.3 Op grond hiervan kon naar het oordeel van het hof (rov. 4.10) in het incidenteel appel de grief van D&R Software tegen de beslissing van de rechtbank om van het gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,-- een bedrag van ƒ 1.307.000,-- toe te wijzen en het overige af te wijzen, niet slagen.
3.5 Bij de beoordeling van het middel, dat zich in het bijzonder keert tegen het door het hof in rov. 4.2. gekozen uitgangspunt, zoals hiervoor in 3.4.2 vermeld, stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
(i) Het slagen van de grieven tegen de bewijswaardering door de rechtbank had tot gevolg dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw had te oordelen over de door D&R Software aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen, voorzover die in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Bij deze beoordeling diende het hof mede acht te slaan op hetgeen D&R Holding in verband met deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep had aangevoerd.
(ii) Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin D&R Software incidenteel appel had ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering tot een bedrag van ƒ 377.000,-- (zie hiervoor in 3.3, slot) maar daarin niet was opgekomen tegen de verdeling van de bewijslast waarvan de rechtbank wat betreft het gehele gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,-- was uitgegaan. Uit het enkele feit dat D&R Software niet ook in zoverre een incidentele grief tegen het bestreden vonnis had gericht, mag immers niet worden afgeleid dat zij zich neerlegde bij het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast, omdat dit oordeel - ook wat het voormelde bedrag van ƒ 377.000,-- betreft - niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor haar nadelige beslissing heeft geleid.
(iii) In het door D&R Holding ingestelde principale hoger beroep betekende dit dat het hof, nadat het tot een andere waardering was gekomen dan de rechtbank van het door D&R Software bijgebrachte bewijs, opnieuw diende te beslissen over de vraag welke partij bewijs moest leveren van haar stellingen, voorzover deze door de andere partij gemotiveerd waren betwist.
(iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard.
(v) Wat het door D&R Software ingestelde incidentele hoger beroep betreft, heeft te gelden dat de rechtbank dit gedeelte van de vordering heeft afgewezen op een zelfstandige, los van de bewijslastverdeling staande, grond die in het incidentele hoger beroep werd aangevochten, te weten dat de rechtbank de door D&R Software gestelde afspraak dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--), niet bewezen achtte. Het hof heeft het daartegen ingestelde incidentele beroep (blijkbaar bij gebrek aan belang) verworpen op de grond dat D&R Software niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat D&R Holding aan haar een bedrag verschuldigd is van ƒ 1.684.000,--, althans een bedrag van ƒ 1.307.000,--. Aangezien deze overweging op grond van het hiervoor overwogene onjuist is te achten, zullen ook de incidentele grieven na cassatie en verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld.
3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het middel doel treft voorzover het zich keert tegen het door het hof in rov. 4.2 gekozen uitgangspunt. Nu dit uitgangspunt aan alle overige oordelen van het hof ten grondslag ligt, kan het arrest van het hof niet in stand blijven en behoeft het middel voor het overige geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 augustus 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt D&R Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D&R Software bepaald op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 juni 2004.