Conclusie
Griffienr. 01417/04
Mr. Wortel
Zitting:14 december 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Dit namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te 's Gravenhage waarbij verzoeker is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 primair en 2 primair is tenlastegelegd, en wegens (1 subsidiair) "Opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl dat feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", (2 subsidiair) "Opzettelijk een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is om te gebruiken als ware het echt en onvervalst, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd " en (3) "Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis indien de taakstraf niet naar behoren wordt verricht, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. T.B. Trotman, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld. Opmerking verdient dat de schriftuur waarin deze middelen zijn voorgesteld niet door mr. Trotman is ondertekend, doch "loco". Ofschoon zulks niet nadrukkelijk is vermeld, meen ik uit de handtekening op te kunnen maken dat de schriftuur is ondertekend door mr. Van Russen Groen, een kantoorgenoot van mr. Trotman. Daarom kan worden aangenomen dat een advocaat verantwoordelijkheid heeft genomen voor de inhoud van de schriftuur.
Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 01416/04, 01418/04 en 01419/04, waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Alvorens de middelen te bespreken schets ik kort de feiten die aan de bewezenverklaring ten grondslag liggen.
Het gaat in deze zaak om de inzet van illegalen en zwartwerkers bij diverse bedrijven in de tuinbouw. Deze tuinders maakten gebruik van de diensten van een uitzendbureau ([F], aanvankelijk een eenmansonderneming, later een besloten vennootschap).
De tuinders leverden [F] wekelijks overzichten van de uren die de uitzendkrachten bij die bedrijven gewerkt hadden. Daarbij maakten zij gebruik van handgeschreven staten, en ook van een als "pad-registratie" aangeduid computersysteem.
Het uitzendbureau moest de Belastingdienst (en het GAK) uiteraard opgave doen van loonbetalingen. Voor zover er op de door de tuinders geleverde urenstaten geen namen van 'witte' uitzendkrachten voorkwam (daarop slechts een bijnaam of een code was vermeld) gebruikte [F] namen van personen van wie een loonbelastingverklaring voorhanden was. De door de tuinders aangeleverde urenstaten werden vernietigd.
De tuinders vernietigden ook zelf hun eigen urenstaten. Zij behielden in hun boekhouding allen de facturen (factuur-urenstaten) van uitzendbureau [F], waarop namen voorkwamen van personen die niet daadwerkelijk bij de bedrijven hadden gewerkt.
De tuinders hebben verschillende malen overleg gevoerd, waarbij besproken is dat zij hun originele registraties van gewerkte uren zouden vernietigen, en alleen de door [F] opgestelde factuur-urenstaten zouden behouden.
Verzoeker is leidinggevende van twee van de betrokken tuindersbedrijven.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat een verweer strekkende tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1 (primair en subsidiair) tenlastegelegde feit op onjuiste of onbegrijpelijke gronden is verworpen.
5. Als feit 1 is verzoeker tenlastegelegd dat
"hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001 te 's-Gravenhage en/of Naaldwijk en/of Maasdijk en/of 's-Gravenzande en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, als degene(n) die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers, opzettelijk, althans niet opzettelijk, deze niet heeft bewaard, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (in de administratie(s) van de onderneming(en): Firma [A] en/of [B] B.V. en/of [C B.V.] en/of [D B.V.] en/of [E] B.V.) (een) primaire en originele urenlijst(en) (pad-registratie(s) en/of handgeschreven registratie(s)) betrekking hebbend op de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001, elk zijnde een stuk waarin een primaire vastlegging is opgenomen van het (juiste) aantal mensen dat gedurende een op die lijst vermeld aantal uren in een op de lijst betrekking hebbende week bij verdachte voor/namens Uitzendbureau [F] BV werkzaam was geweest, niet bewaard;
terwijl die feiten/dat feit ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven;
(...)
Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
Firma [A] en/of
[B] B.V. en/of
[C B.V.] en/of
[D B.V.] en/of
[E] B.V.
op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001 te 's-Gravenhage en/of Naaldwijk en/of Maasdijk en/of 's-Gravenzande en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, als degene(n) die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers, opzettelijk, althans niet opzettelijk, deze niet heeft/hebben bewaard, immers heeft/hebben genoemde onderneming(en) en/of haar/hun mededader(s) (een) primaire en originele urenlijst(en) (pad-registratie(s) en/of handgeschreven registratie(s)) betrekking hebbend op de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001, elk zijnde een stuk waarin een primaire vastlegging is opgenomen van het (juiste) aantal mensen dat gedurende een op die lijst vermeld aantal uren in een op de lijst betrekking hebbende week bij verdachte [het Hof heeft dit verbeterd gelezen als: bij voormelde ondernemingen, JW], voor/namens Uitzendbureau [F] BV werkzaam was geweest, niet bewaard, terwijl die feiten/dat feit ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven gedraging(en) verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;"
6. Het in dit middel bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte, mr. P. Quist, advocaat te Naaldwijk, heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit - zakelijk weergegeven - dat de dagvaarding voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde nietig wordt verklaard nu het onduidelijk is op wiens verplichting ingevolge de Belastingwet het openbaar ministerie doelt.
Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof is voldoende duidelijk dat aan de verdachte wordt verweten het met anderen niet nakomen van een verplichting ingevolge de Belastingwet die op de ondernemingen van de verdachte rustte. Deze verplichting houdt in het bewaren van primaire en originele gegevensdragers die tot de administratie van de ondernemingen van de verdachte behoren, teneinde een juiste belastingheffing te garanderen."
7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof de strekking van het verweer heeft miskend. De steller van het middel leest 's Hofs overweging aldus dat het Hof een beslissing heeft gegeven op de stelling dat de tenlastelegging niet duidelijk maakt op welke van de in Hoofdstuk VIII, afdeling 2, AWR geregelde verplichtingen jegens de Belastingdienst wordt gedoeld, en voorts niet duidelijk maakt op welke (rechts)persoon die verplichting in dit geval rustte.
Het verweer houdt evenwel duidelijk de stelling in, aldus de toelichting op het middel, dat er alleen een administratie- en daaraan gekoppelde bewaarplicht bestaat voorzover de gegevens relevant zijn in het kader van de eigen belasting- of inhoudingsplicht van de betrokkene, zodat de tenlastelegging dient te omschrijven om wiens belastingplicht het gaat. Het verweer hield dus in dat de tenlastelegging uitsluitsel had behoren te geven omtrent de vraag of de steller van de tenlastelegging het oog heeft op de heffing van loonbelasting bij uitzendbureau [F] - in welk geval er op verzoeker geen bewaarplicht rustte - dan wel op de heffing van belastingen bij het bedrijf van verzoeker.
8. De pleitaantekeningen houden omtrent het verweer het volgende in:
"Als wij de tekst van de tenlastelegging eens aandacht bestuderen, doet zich het volgende probleem voor.
Onder 1 is ten laste gesteld dat [verdachte] al dan niet als feitelijk leidinggevende opzettelijk een originele urenlijst niet heeft bewaard, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting werd geheven.
Uit deze tenlastelegging blijkt niet op wiens belastingsverplichtingen de Officier doelt. Als de Officier van mening is dat deze tenlastelegging is toegesneden op artikel 52 AWR Pro houd ik u voor dat [F] B.V. althans [F] inhoudingsplichtige is en degene is die hier de loonbelasting en premies dient te betalen op basis van zijn eigen loonadministratie en niet [verdachte] c.s. Als de Officier van mening is dat dit is toegesneden op artikel 53 AWR Pro de belastingheffing van derden, dan houd ik u voor dat dit uiteraard met zich meebrengt dat er eenvoudigweg geen bewaarplicht is in welk verband ik u mag verwijzen naar de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd op 15 juli 2002 bij de Rechter-commissaris die op een vraag van mij met zoveel woorden zegt:
"Wanneer ik bij een controle bijvoorbeeld bij een tuinder, een factuur aantref waaruit blijkt dat uitzendkrachten bij die tuinder gewerkt hebben, moet er niet een schaduwloonadministratie bij deze tuinder aanwezig zijn. Over het algemeen is die er overigens wel. Met schaduwloonadministratie bedoel ik aanwezigheidsregistratie wie wanneer gewerkt heeft. De tuinder moet wel de identiteitspapieren controleren. Die schaduwloonadministratie zou ook in het hoofd van die tuinder kunnen zitten."
Nu de tenlastelegging op dit punt volstrekt onduidelijk is, moet de slotsom zijn dat de dagvaarding partieel nietig is op dit punt."
9. Ik merk in de eerste plaats op dat dit verweer op het onjuiste uitgangspunt lijkt te berusten dat art. 53 AWR Pro een bewaarplicht schept, aanvullend op de in art. 52 AWR Pro geregelde administratie- en bewaarplicht. Dat is niet zo. Art. 53 AWR Pro knoopt aan bij het begrip "administratieplichtigen" in art. 52 AWR Pro, doch bepaald niet méér dan dat art. 47 AWR Pro (verplichting gegevens en inlichtingen te verstrekken) en de art. 48 tot Pro en met 50 AWR (overige vormen van medewerking aan fiscale controle) ten aanzien van die administratieplichtingen ook gelden als het gaat om de belastingheffing van derden of om belastingen ten aanzien waarvan die administratieplichtigen inhoudingsplichtig zijn.
10. Voorts is het begrip "administratieplichtige" in de zin van art. 52 AWR Pro ruim. Daartoe behoren naar luid van het tweede lid van deze bepaling alle lichamen (onder meer maatschappen, vennootschappen en andere rechtspersonen, vgl. art. 2 AWR Pro), alle natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, en alle natuurlijke personen die inhoudingsplichtig zijn.
Deze ruime aanduiding van de kring van administratieplichtigen brengt mee dat alleen particulieren die in fiscale zin geen ondernemer zijn en die geen huispersoneel in dienst hebben (ten aanzien waarvan zij inhoudingsplichtig zouden zijn) buiten die kring vallen, vgl. Kamerstukken II, 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 6 en 11.
11. De administratieplicht betreft alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die betrekking hebben op de vermogenspositie van de administratieplichtige, en verder alles wat diens bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid aangaat. Al die gegevensdragers moeten op zodanige wijze worden bewaard dat ten allen tijde een duidelijk inzicht kan worden verschaft, niet alleen in de eigen rechten en verplichtingen van de administratieplichtige, maar ook in alle gegevens die "voor de heffing van belasting van belang zijn". Daarbij gaat het nadrukkelijk ook om de fiscale verplichtingen van derden, vgl. Kamerstukken II, 1988-1989, 21 287, nr. 5, p. 23.
12. De in art. 52 AWR Pro geregelde administratie- en bewaarplicht is derhalve een zelfstandige fiscale verplichting, niet verbonden aan een op de administratieplichtige rustende primaire fiscale verplichting (belasting-, afdracht- of inhoudingsplichtigheid). Voor beantwoording van de vraag of de administratie- en bewaarplicht is geschonden is daarom niet van belang of de niet bewaarde gegevensdragers betrekking hadden op de eigen belastingplichtigheid dan wel afdracht- of inhoudingsplichtigheid van degene die ingevolge art. 52 AWR Pro tot het voeren en bewaren van een administratie gehouden is.
13. Daaruit moet voortvloeien dat in een op art. 52 AWR Pro toegesneden tenlastelegging niet vermeld behoeft te worden of de niet bewaarde gegevensdragers betrekking hadden op de eigen belasting-, inhoudings- of afdrachtplicht van de verdachte, dan wel op zulke fiscale verplichtingen van een derde.
14. Naar mijn oordeel heeft het Hof een niet onbegrijpelijke uitleg aan het verweer gegeven, en dat verweer op toereikende gronden verworpen. Doch ook indien daaromtrent anders geoordeeld moet worden kan het middel niet tot cassatie voeren, omdat het verweer, gelet op het vorenstaande, slechts verworpen had kunnen worden.
15. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het hierboven weergegeven verweer mede had behoren aan te merken als een zogenaamd "Dakdekker-verweer". Een dergelijk verweer bestaat uit een door de verdediging voorgestane uitleg van een in de tenlastelegging voorkomende, aan een wettelijk voorschrift ontleende, term, welke uitleg - indien juist - aan bewezenverklaring in de weg staat. Zo een verweer vergt een gemotiveerde beslissing.
16. Betoogd wordt dat het hierboven weergegeven verweer "in feite is vervlochten" met het bewijsverweer dat, voorzover met het onder 1 tenlastegelegde wordt gedoeld op ontduiking van loonbelasting door [F] BV, geen sprake kan zijn van een op verzoeker of zijn bedrijven rustende bewaarplicht als bedoeld in art. 52 AWR Pro, aangezien die bewaarplicht is beperkt tot de eigen belasting- of inhoudingsplicht van degene wiens administratie het betreft.
17. De raadsman heeft zijn verweer alleen in verband gebracht met de geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit. Van een rechtsgeleerd raadsman mag worden verlangd dat hij duidelijk opgeeft welke uitkomst hij met zijn stellingen beoogt. Naar mijn inzicht was het Hof niet gehouden het verweer uit eigen beweging mede te beschouwen als een bewijsverweer in de in dit middel voorgestane zin.
18. Bovendien had dat verweer, opgevat als een dergelijk bewijsverweer, slechts verworpen kunnen worden aangezien het berust op de onjuiste stelling dat de in art. 52 AWR Pro geregelde administratieplicht alleen bestaat ten aanzien van gegevens die betrekking hebben op de belastingplicht of inhoudingsplicht van degene die de administratie dient te voeren en bewaren. Naar aanleiding van het eerste middel heb ik uiteengezet waarom die stelling niet gevolgd kan worden.
19. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
20. In het derde middel wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van een nadere bewijsoverweging. Blijkens de toelichting moet het middel aldus worden begrepen dat de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien die bewijsoverweging onverenigbaar is met de bewezenverklaring.
21. Als feit 1 subsidiair is bewezenverklaard dat
"Firma [A] en [B] B.V. op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001 te Maasdijk als degenen die ingevolge de Belastingwet verplicht waren tot het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers, opzettelijk deze niet hebben bewaard, immers hebben genoemde ondernemingen primaire en originele urenlijsten (Pad-registratie(s) en/of handgeschreven registratie(s) betrekking hebbend op de periode van 1 januari 1999 tot en met 3 oktober 2001), elk zijnde een stuk waarin een primaire vastlegging is opgenomen van het (juiste) aantal mensen dat gedurende een op die lijst vermeld aantal uren in een op de lijst betrekking hebbende week bij voormelde ondernemingen namens Uitzendbureau [F] BV werkzaam was geweest, niet bewaard, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven"
22. De in dit middel bedoelde nadere bewijsoverweging luidt:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken, omdat de weggegooide gegevens deels onjuist, althans 'nietszeggend' zijn.
Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd - kort en zakelijk weergegeven - dat hij primaire en originele gegevens niet heeft bewaard, dan wel dat hij leiding heeft gegeven aan het niet bewaren van primaire en originele gegevens. Of in die gegevens onjuistheden voorkomen, is daarbij niet van belang. Nu uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet bewaren van primaire en originele gegevens, faalt het betoog van de raadsman."
23. De toelichting op het middel bevat de stelling dat de in art. 52 AWR Pro neergelegde bewaarplicht alleen kan bestaan ten aanzien van primaire en originele gegevensdragers die (inhoudelijk) juist zijn.
Die stelling moet worden verworpen. Indien een ondernemer er bij zijn bedrijfsvoering voor kiest documenten te (doen) vervalsen of valselijk op te (doen) maken, of anderszins gebruik te maken van primaire en originele gegevensdragers die onvolledig zijn of onjuistheden bevatten, strekt de in art. 52 AWR Pro opgelegde administratie- en bewaarplicht zich ook uit tot die valse of vervalste, althans onjuiste en/of onvolledige gegevensdragers.
24. Mij dunkt dat dit voor de hand ligt. De Belastingdienst heeft bij uitstek belang bij documenten waarmee belastingontduiking kan worden achterhaald en aangetoond. Ook onwaarachtige (primaire en originele) vastleggingen zijn dus gegevens die ten dienste van de belastingheffing behouden moeten blijven. Daaraan doet niet af dat die ondernemer door de bewaarplicht wordt gedwongen het in art. 225, tweede lid, Sr strafbaar gestelde misdrijf te begaan. Dat werkt hij zelf in de hand door onwaarachtige documenten te gebruiken, althans het gebruik daarvan in zijn bedrijf toe te laten.
25. Verder is 's Hofs oordeel dat geen belang toekomt aan de omstandigheid dat de vernietigde gegevensdragers onjuistheden bevatten niet onverenigbaar met de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de niet bewaarde urenlijsten het (juiste) aantal mensen aangaven die in een bepaalde week bij de bedrijven hadden gewerkt.
26. Dit onderdeel van de bewezenverklaring vindt toereikende steun in de gebezigde bewijsmiddelen. In dit opzicht is bewijsmiddel 12, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, niet strijdig met de overige bewijsmiddelen of met de bewezenverklaring. De als bewijsmiddel 12 gebezigde verklaring van (naar te begrijpen valt) een administratief medewerker van uitzendbureau [F] houdt weliswaar in dat de door opdrachtgevers geleverde computerlijsten alleen werden gebruikt om per week het totaal van de gewerkte uren te controleren, maar uit deze verklaring volgt niet dat die computerlijsten ten aanzien van het aantal arbeidskrachten nimmer juist waren. Bijvoorbeeld uit bewijsmiddel 18 kan worden afgeleid dat de door de tuinders opgestelde overzichten, zowel de handgeschreven urenstaten als de computer-urenstaten, ten aanzien van het aantal arbeidskrachten juist waren.
27. Ook het derde middel faalt derhalve.
28. In ieder geval de laatste twee middelen lenen zich naar mijn inzicht voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,