Conclusie
Griffienr. 02031/04 P
Mr. Wortel
Zitting:18 januari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 164.194,= te betalen
2. Namens verzoeker heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat ten eerste een rechtsklacht betreffende het ontbreken van samenhang tussen het berekende voordeel en de afzonderlijke feiten die het voordeel hebben opgeleverd.
4. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof aannemelijk geacht dat het verzoeker het voordeel heeft behaald door zijn betrokkenheid bij de uitvoer van cocaïne. Dienaangaande is in het in de onderliggende strafzaak gewezen arrest, waarvan een afschrift aan de thans bestreden uitspraak is gehecht, bewezen verklaard dat verzoeker:
"(...) in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 juli 1999 te Hengelo, gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (een) middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I."
5. Blijkens het gebezigde bewijsmiddel en 's Hofs overwegingen is het door verzoeker verkregen voordeel als volgt vastgesteld. Uit onderzoek is gebleken dat een mededader en diens vriendin in de periode van 1 juli 1998 tot 1 augustus 1999 een bedrag van DM 2.509.250,= in Nederlands geld hebben gewisseld. Dit bedrag is gedeeld door een verkoopprijs per kilo, door het Hof bepaald op ƒ 76.160,=. Daaruit volgt dat verzoeker en zijn mededader minstens 36 kilo cocaïne hebben verkocht.
De inkoopprijs is geschat op ƒ 55.000,=, waaruit volgt dat de bruto winst per kilo ƒ 21.160,= heeft bedragen. Aldus is het door verzoeker en zijn mededader behaalde voordeel bepaald op ƒ 761.760. Voorts heeft het Hof aangenomen dat het voordeel in gelijke delen tussen verzoeker en zijn mededader is verdeeld. Voor kosten heeft het Hof tenslotte 5% afgetrokken.
6. Voor diens standpunt dat uit de bewijsmiddelen moet blijken welke afzonderlijke feiten het voordeel hebben gegenereerd meent de steller van het middel steun te kunnen vinden in de parlementaire geschiedenis van de op 1 maart 1993 ingevoerde ontnemingsbepalingen. Verwezen wordt naar een zinsnede uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal. Die zinsnede maakt deel uit van een passage waarin de Minister van Justitie nader heeft uiteengezet waarin het tweede en het derde lid van art. 36e Sr van elkaar verschillen. Deze passage luidt:
"Ook de relatie tussen het verkregen voordeel en de strafbare feiten die daartoe hebben geleid, is in het tweede lid een andere dan in het derde. In het tweede lid wordt een directer verband geëist. Slechts het voordeel dat door middel van of uit de baten van de daar genoemde feiten is verkregen, komt in aanmerking; dat wil zeggen dat het te ontnemen voordeel moet kunnen worden teruggevoerd op de afzonderlijke feiten die tot de verkrijging ervan hebben geleid. Daarnaast is vereist dat de rechter voldoende aanwijzing heeft om aan te nemen dat de verdachte ook de andere dan de ten laste gelegde feiten heeft begaan. In het derde lid liggen deze verbanden anders. In de eerste plaats is daar niet vereist dat de strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, door de verdachte - als strafbare dader of deelnemer - zijn <<begaan>>. Dat betekent dat de rechter in dit geval niet behoeft vast te stellen dat betrokkenheid van de veroordeelde voor alle feiten valt in de termen van daderschap of deelneming. Daarop aansluitend wordt dan ook niet geëist, dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten <<op enigerlei wijze>> hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde. Anders dan bij het tweede lid, is hier dus slechts de aannemelijkheid van het verband tussen strafbare feiten en voordeel van belang, terwijl de vraag hoe het voordeel uit de verschillende feiten de voordeelde nu precies is ten deel gevallen, buiten beschouwing kan blijven."
(Kamerstukken I, 1992-1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a, p. 5)
7. Aldus heeft de Minister benadrukt dat, indien de op te leggen maatregel grondslag moet vinden in het tweede lid van art. 36e Sr, vastgesteld moet kunnen worden dat betrokkenheid bij concrete, afzonderlijke, individualiseerbare, strafbare feiten het bij de veroordeelde terechtgekomen voordeel heeft opgeleverd. Dat kunnen de in de onderliggende strafzaak bewezen verklaarde feiten zijn geweest, maar ook soortgelijke feiten of feiten waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld. Naar mijn inzicht zijn de opmerkingen van de Minister evenwel niet aldus verstaan dat de ontnemingsmaatregel krachtens het tweede lid van art. 36e Sr slechts kan worden opgelegd voor zover met bewijsmiddelen in wettige vorm valt te reconstrueren welk bedrag aan voordeel elk van die feiten afzonderlijk heeft opgeleverd. Die uitleg van de aangehaalde passage zou onverenigbaar zijn met het in ontnemingsprocedures geldende bewijsrechtelijke uitgangspunt dat het bedrag van het voordeel slechts schattenderwijs vastgesteld behoeft (en doorgaans kan) worden.
8. Zie ik goed, dan wordt het met het tweede lid van art. 36e Sr samenhangende bewijsvereiste in de rechtspraak dan ook zó opgevat dat een aannemelijk geworden totaalbedrag als het voordeel van alle, bewezenverklaarde of soortgelijke, feiten tezamen mag worden beschouwd. Ik wijs op HR NJ 2003, 528. Ook daarin ging het om het voordeel uit bewezenverklaarde feiten, namelijk betrokkenheid bij het utvoeren van soft drugs gedurende zekere periode en de deelneming aan een criminele organisatie die verantwoordelijk was geweest voor het invoeren, vanuit Marokko en Turkije, van soft drugs, ook weer gedurende een bepaalde periode. Kennelijk zag de rechter zich in die zaak geplaatst voor het probleem dat de opbrengst van die feiten niet rechtstreeks zichtbaar was geworden. Het te ontnemen voordeel werd daarom - als een 'minimumpositie' - gesteld op het totaal van de uitgaven die de veroordeelde in verband met de feiten had gedaan (investeringen en beloningen). Deze berekeningswijze hield in cassatie stand.
9. In het nu de beoordelen geval is het verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de omvang van het, naar 's Hofs oordeel daaruit verkregen, voordeel directer. De schatting van het in totaal behaalde voordeel is, blijkens de in de bestreden uitspraak gegeven overweging en het gebezigde bewijsmiddel, gebaseerd op de gewisselde geldbedragen. Klaarblijkelijk heeft het Hof aangenomen dat elk van die ter wisseling aangeboden bedragen de (bruto-) opbrengst vormde van één der in de strafzaak bewezenverklaarde gevallen van uitvoer van cocaïne.
10. In wezen is hier een beredeneerde vermogensvergelijking gehanteerd, die in dit geval is gebaseerd op vaststellingen omtrent de ter beschikking gekomen bruto-opbrengsten van bewezenverklaarde feiten. Dat is toelaatbaar, vgl. ook HR NJ 2003, 96. Voor zover het middel strekt ten betoge dat deze wijze van berekenen van het door verzoeker behaalde voordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het derhalve.
Dat doet het ook voor zover steun wordt gezocht bij een gepubliceerde ontnemingsrichtlijn van het Openbaar Ministerie, waarin is vermeld dat, indien de toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr wordt beoogd, het daarop gerichte ontnemingsrapport duidelijk moet maken wat er per feit aan voordeel is verkregen. Verwijzing naar deze aanwijzing kan het middel niet doen slagen, reeds omdat die aanwijzing niet tot de rechter is gericht, en de rechter daaraan ook niet is gebonden.
11. Het middel bevat voorts de motiveringsklacht dat geen toereikend gemotiveerde beslissing is genomen op het verweer dat niet bewezen kan worden dat verzoeker vóór juni 1999 met de mededader heeft samengewerkt, en daarom ook niet mag worden aangenomen dat alle gewisselde geldbedragen de vrucht zijn van feiten die verzoeker heeft medegepleegd.
12. Dat is een 'zuiver' bewijsverweer dat zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen kan vinden, en in dat geval geen nadere bespreking behoeft.
13. De door het Hof gekozen bewijsconstructie is opmerkelijk, aangezien die uit slechts één bewijsmiddel bestaat. Het is een zakelijke weergave van een financiële rapportage, als bijlage gevoegd bij een in de wettelijke vorm opgemaakt (hoofd)proces-verbaal en, naar ik begrijp, opgesteld door dezelfde verbalisanten die ook dit (hoofd)proces-verbaal hebben opgemaakt, inhoudende de bevindingen van de verbalisanten.
Die bevindingen zijn, samengevat:
- de strafbare feiten zijn vermoedelijk in de periode van 1 juli 1998 tot 1 augustus 1999 begaan;
- er wordt van uitgegaan dat verzoeker en zijn mededader de winst gelijkelijk hebben verdeeld;
- een rechtshulpverzoek heeft opgeleverd dat de mededader en diens vriendin in de periode van 13 oktober 1998 tot en met 26 juli 1999 bij een Duitse bank een bedrag van DM 2.346.250,= in Nederlands geld hebben gewisseld, en dat in verklaringen van getuigen is te vinden dat de mededader en diens vriendin nog diverse kleinere bedragen hebben gewisseld;
- het totaal van de gewisselde bedragen is DM 2.509.250,=;
- uitgaande van een verkoopprijs van DM 68.000,= per kilo cocaïne, moet er in de periode van oktober 1998 tot en met juli 1999 ruim 36 kilo cocaïne door verzoeker en zijn mededader zijn verkocht;
- uit onderzoek van een "Tunnelteam" is gebleken dat het door de mededader gewisselde geld afkomstig was van in Duitsland uitgevoerde transacties betreffende verdovende middelen, en dat de verkoopprijs van een kilo cocaïne DM 68.000 heeft bedragen, ofwel omgerekend in guldens (naar een koers van 1,125) ƒ 76.500,=;
- uit onderzoek is verder gebleken dat de door verzoeker en zijn mededader betaalde inkoopprijs vermoedelijk ƒ 55.000,= heeft bedragen;
- uit een en ander vloeit voort dat de brutowinst voor verzoeker en zijn mededader ƒ 21.500,= (per kilo) heeft bedragen;
- daar vloeit weer uit voort dat verzoekers wederrechtelijk voordeel ten minste ƒ 10.750,= per kilo is geweest, oftewel, omdat er 36 kilo is verhandeld, ƒ 387.000,=
14. Het Hof heeft twee toevoegingen aangebracht. De ene (in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv) is dat, voor zover de verbalisanten in hun tot bewijs gebezigde relaas conclusies hebben getrokken, het Hof die conclusies overneemt.
De andere toevoeging (in het verkort arrest) relativeert dit 'overnemen' in zoverre dat het Hof DM 68.000 (de verkoopprijs per kilo cocaïne) heeft gelijkgesteld aan een iets lager bedrag in guldens. Het Hof heeft dit verwerkt in de berekening van het uiteindelijk genoten voordeel, en komt dus uit op een iets lager bedrag dan de opstellers van het tot bewijs gebezigde rapport.
15. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, als opgesomd in art. 339 Sv Pro, maar uit het parlementair debat betreffende de per 1 maart 1993 ingevoerde ontnemingsbepalingen blijkt dat de wetgever nadrukkelijk heeft beoogd de wettelijke voorschriften betreffende de bewijskracht van zulke wettige bewijsmiddelen (dus de bepalingen betreffende bewijsminima) buiten toepassing te laten. De schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel kan derhalve berusten op één bewijsmiddel in wettige vorm, vgl. HR NJ 1998, 90.
16. Afgezien daarvan zou ook in een strafgeding het proces-verbaal van bevoegde opsporingsambtenaren tot volledig bewijs kunnen strekken. Het proces-verbaal van een bevoegde opsporingsambtenaar heeft zijn bijzondere bewijskracht evenwel alleen ten aanzien van datgene wat de verbalisant uit eigen (eventueel mede op ervaring of bijzondere deskundigheid berustende) wetenschap kan verklaren. De redenen voor die wetenschap moeten blijken.
17. In dat opzicht schiet het hier gebezigde bewijsmiddel naar mijn inzicht tekort. Dat klemt temeer daar de bewezenverklaring geen nadere details bevat betreffende de drugstransacties die het voordeel hebben opgeleverd; ook uit het tot bewijs gebezigde financieel rapport niet is af te leiden met welke drugstransacties de als opbrengst beschouwde bedragen in relatie staan, en dit bewijsmiddel de exclusieve grondslag van het rechterlijk oordeel vormt. Dat oordeel: de schatting van het voordeel, mag gebaseerd worden op het totaal van de vermogenstoename (eventueel het totaal van de investeringen), mits het verband tussen die vermogensgroei (eventueel uitgaven) en de strafbare feiten voldoende zichtbaar kan worden gemaakt. Ook in dat geval mag die schatting desnoods op één bewijsmiddel berusten. Het komt mij evenwel voor dat zeker in die situatie hoge eisen aan dat ene bewijsmiddel gesteld moeten worden, met dien verstande dat daarin duidelijk terug te vinden moet zijn hoe de voor het berekenen van het voordeel relevante feiten en omstandigheden konden worden vastgesteld.
18. Die duidelijkheid biedt het tot bewijs gebezigde financieel rapport niet ten aanzien van de duur van de samenwerking tussen verzoeker en de als mededader aangemerkte persoon. Dit rapport geeft dus ook geen uitsluitsel over de vraag of verzoeker betrokken is geweest bij alle drugstransacties waarvan de opbrengst door de mededader (of diens vriendin) is gewisseld.
19. Hier wreekt zich dat het bewijsmiddel geen beredeneerd verband weet te leggen tussen de geldwisselingen en verzoeker.
Ik stel daar tegenover dat het in hoger beroep gehouden betoog van de verdediging niet inhield dat er werkelijk geen enkele bewijs is dat verzoeker slechts een (klein) deel van de in de bewezenverklaring genoemde periode (1 juli 1998 tot en met 31 juli 1999) met de handel in drugs te maken heeft gehad. Weliswaar werd gesteld dat alleen in de maanden juni en juli 1999 is gebleken van leveringen van cocaïne en contacten met de mededader, maar de raadsman vermeldde ook de omstandigheid dat op 3 februari 1999 te Ahaus een partij van 5,2 kilogram cocaïne in beslag is genomen, en betoogde dat deze partij verband hield met hetgeen ten laste van verzoeker onder 3 is bewezenverklaard. Dat is het medeplegen van uitvoeren van diverse hoeveelheden cocaïne, naar 's Hofs oordeel de bron van het voordeel.
20. Alles afwegende meen ik dat de stelling dat verzoekers samenwerking met de mededader veel korter heeft geduurd dan de in het bewijsmiddel genoemde periode, en daarom niet mag worden aangenomen dat alle geldwisselingen betrekking hadden op feiten waarbij verzoeker betrokken is geweest, een (nog net) toereikende weerlegging vindt in het bewijsmiddel, bezien in samenhang met de in de strafzaak bereikte bewezenverklaring, en dat de schatting van het voordeel in dat bewijsmiddel (nog net) voldoende steun vindt.
21. Het middel acht ik daarom vruchteloos voorgesteld.
22. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten een gemotiveerde beslissing te nemen op het verweer dat bedragen die verzoeker heeft moeten betalen voor de aanschaf van verdovende middelen die vervolgens in beslag zijn genomen in mindering gebracht moeten worden op het aan verzoeker toe te rekenen voordeel.
23. Dat verweer behoefde een uitdrukkelijke en met redenen omklede beslissing, vgl. HR NJ 2002, 124. Die beslissing is in de bestreden uitspraak niet te vinden.
24. Dit behoeft naar mijn inzicht niet tot cassatie te voeren daar het verweer slechts verworpen had kunnen worden. Indien de opbrengst van strafbare feiten wordt gebruikt voor de aanschaf van goederen, voor eigen gebruik of om in de toekomst weer een ander voordeel te behalen, is dat een vorm van besteding van die opbrengst maar geen kostenpost die in directe relatie staat met het begaan van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is voortgekomen. Alleen zulke kosten, die in directe relatie staan tot het (kunnen) begaan van het feit dat het voordeel oplevert, komen voor aftrek in aanmerking (ofschoon het de rechter vrijstaat om ook zulke in directe relatie met het feit staande kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde te laten). Een, met de opbrengst van drugshandel bekostigde, investering in verdovende middelen die door inbeslagneming verloren gaat komt derhalve niet voor aftrek in aanmerking, vgl. HR NJ 1998, 841 en het hierboven reeds genoemde HR NJ 2002, 124.
25. In het derde middel wordt geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken niet binnen de daarvoor geldende termijn aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
26. De klacht treft doel. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 september 2003. De stukken zijn op 23 juli 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De in de rechtspraak op ten hoogste acht maanden gestelde termijn waarbinnen, na het aanwenden van een rechtsmiddel, de stukken ter beschikking van de volgende instantie moeten worden gesteld is derhalve met bijna twee maanden overschreden. Hierin wordt een overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, gezien die - nu de vertraging niet meer door een voortvarende behandeling van het beroep ongedaan kan worden gemaakt - moet voeren tot matiging van de opgelegde betalingsverplichting.
27. In ieder geval het tweede middel leent zich mijns inziens voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover daarbij een verplichting tot betaling aan de Staat is opgelegd, tot vermindering van die betalingsverplichting ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn bij de behandeling van dit beroep, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,