Conclusie
Nr. 02435/04
Mr Machielse
Zitting 25 januari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 2 december 2003 wegens 1. primair "mishandeling, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijke benadeling van de gezondheid en medeplegen van opzettelijk iemand tot wiens onderhoud en verzorging hij krachtens wet verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen en laten", 5 "mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijke benadeling van de gezondheid, begaan tegen zijn kind" en 6 "medeplegen van opzettelijk iemand tot wiens onderhoud en verzorging hij krachtens wet verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen en laten" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.
2. Deze zaak hangt samen met die onder nummer 02434/04 waarin ik vandaag eveneens concludeer en waarin - anders dan in de voorliggende zaak - geen schriftuur houdende middelen van cassatie is ingediend.
3. Verzoeker heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.
4.1 Het eerste middel bevat de klacht dat de berechting niet plaatsvindt binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, omdat in cassatie de inzendtermijn is overschreden.
4.2 In aanmerking genomen dat cassatie is ingesteld op 15 december 2003 en de stukken van het dossier op 30 augustus 2004 ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen, treft het middel doel. De redelijk te achten inzendtermijn van acht maanden(1) is met ongeveer twee weken overschreden. In aanmerking genomen dat verzoeker niet (meer) in deze zaak gedetineerd is, kan deze overschrijding door een voortvarende behandeling in cassatie gecompenseerd worden indien de Hoge Raad vóór 15 april 2004 uitspraak doet.
5.1 Het tweede middel bevat de klacht dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2003 en het arrest ten onrechte niet blijkt van een onderzoek naar de vraag of detentie aan het verschijnen van verzoeker ter terechtzitting in de weg stond, nu de oproeping voor de voormelde terechtzitting in het huis van bewaring aan verzoeker was betekend. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het hof niet mocht afgaan op de mededelingen van de ter terechtzitting verschenen maar niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman dat hij "op 26 oktober 2003 voor het laatst contact met zijn cliënt gehad heeft en dat cliënt thans een zwerversbestaan leidt" en dat hij niet weet "waarom verdachte niet verschenen is vandaag".
5.2 In aanmerking genomen dat uit een op mijn verzoek uitgevoerd historisch detentie-onderzoek niet volgt dat verzoeker ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2003 gedetineerd was en het tegendeel van die bevinding door de steller van het middel niet is aangevoerd, faalt het middel reeds bij gebrek aan belang, omdat aangenomen moet worden dat verzoeker ten tijde van de terechtzitting van 18 november 2003 niet gedetineerd was.
5.3 Overigens geldt, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, dat een niet gemachtigd advocaat die ter terechtzitting is verschenen kan verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte.(2) Als hem is gebleken dat de oproeping of dagvaarding aan verdachte in een penitentiaire inrichting is uitgereikt ligt het voor de hand dat de advocaat daarop wijst en verzoekt om aanhouding. Zo een verzoek is hier niet gedaan. Ik wil hiermee overigens niet suggereren dat de rechter mag aannemen dat een onderzoek naar de vraag of de verdachte aanwezig wil zijn bij zijn berechting achterwege kan blijven als de niet gemachtigde advocaat een dergelijk verzoek niét doet. De advocaat kan te weinig informatie over of van zijn cliënt hebben om diens houding tegenover het aanwezigheidsrecht te kunnen verwoorden. Als de advocaat daarvan blijk geeft ligt het voor de hand als de rechter ambtshalve opnieuw de oproeping van verdachte gelast om hem in de gelegenheid te stellen alsnog te verschijnen.
6.1 Het derde middel komt op tegen het onder 1 primair bewezenverklaarde met de klacht dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat het bewezenverklaarde "opzettelijk de gezondheid benadelen" in de bewezenverklaring niet nader feitelijk is uitgewerkt en de bewezen verklaarde feitelijke gedragingen niet inhouden dat de gezondheid van het slachtoffer daadwerkelijk is benadeeld.
6.2 Ten laste van verzoeker is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 maart 2001 te Hellevoetsluis een kind, te weten [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 2000, heeft mishandeld, hebbende hij, verdachte, opzettelijk:
- [slachtoffer 1] een of meer botbreuken toegebracht, en
- van [slachtoffer 1] de handen en voeten en vingers en benen omgebogen of gedraaid, telkens in de verkeerde richting;
en
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met maart 2001 te Hellevoetsluis tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk de gezondheid van een kind, te weten [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 200[0](3), heeft benadeeld, hebbende hij, verdachte en zijn mededader opzettelijk:
- [slachtoffer 1] geen of onvoldoende of niet constante of niet adequate verzorging geboden,
- [slachtoffer 1] niet tijdig naar een dokter gebracht, althans geen adequate maatregelen genomen, terwijl er aanwijzingen waren dat [slachtoffer 1] (ernstig) ziek was;
en
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 maart 2001 te Hellevoetsluis tezamen en in vereniging met een ander een kind, te weten [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 2000, tot wiens onderhoud en verzorging hij, verdachte, en zijn mededader, zijnde de ouder/verzorger van [slachtoffer 1], verplicht waren, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en gelaten, terwijl [slachtoffer 1] jonger was dan zeven maanden en aldus geheel hulpbehoevend en afhankelijk, hebbende hij, verdachte en zijn mededader telkens opzettelijk [slachtoffer 1]
- niet tijdig naar een dokter gebracht, althans geen adequate maatregelen genomen, terwijl er aanwijzingen waren dat hij (ernstig) ziek was, en
- in een situatie gebracht en gehouden die voor [slachtoffer 1] levensbedreigend, althans voor diens gezondheid en welbevinden gevaarlijk en schadelijk, was of kon zijn"
6.3 Ik moet bekennen dat de strekking van dit middel mij niet direct duidelijk is. Had de rechter de dagvaarding in zoverre nietig moeten verklaren wegens innerlijke tegenstrijdigheid? Had verdachte vrijgesproken moeten worden omdat volgens de steller van het middel uit de bewijsvoering van een benadeling van de gezondheid van het kind door verdachtes nalaten niet blijkt? Of denkt de steller van het middel aan de mogelijkheid dat het bewezenverklaarde niet onder art. 300 Sr Pro kan worden gebracht?
Art. 300 lid 4 Sr Pro bevat inderdaad een variant van het opzettelijk pijn of letsel toebrengen, maar dan wel een variant die een verdieping aan het delict mishandeling geeft, omdat het vierde lid duidelijker dan het eerste lid ook het nalaten omvat.(4) Benadeling van de gezondheid omvat in ieder geval het veroorzaken of verergeren van een ziekelijke toestand.(5) In zoverre heeft de uitdrukking naar mijn mening - anders dan het door de steller van het middel genoemde erg normatieve 'ontucht'- voldoende feitelijke betekenis.(6) De tenlastelegging en bewezenverklaring drukken in voldoende duidelijke mate uit welke gedragingen van verdachte de gezondheid van het kind hebben benadeeld.
Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel mag er immers vanuit worden gegaan dat, wanneer degenen op wier verzorging een nog geen zeven maanden oude baby aangewezen is,(7) hem niet of onvoldoende of niet constant of niet adequaat verzorging bieden, de gezondheid van die baby wordt benadeeld. Datzelfde geldt ook voor het niet tijdig naar een dokter brengen, althans geen adequate maatregelen nemen, terwijl er aanwijzingen waren dat die baby (ernstig) ziek was.
6.4 Aanwijzingen voor het tegendeel, als hiervoor bedoeld, waaruit dus zou kunnen worden afgeleid dat de gezondheid van de baby niet is benadeeld, zijn er overigens allerminst. De baby ([slachtoffer 1]), die is geboren op [geboortedatum] 2000, is in februari 2001 overleden. De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in als verklaring van verzoekers mededader (bewijsmiddel 7), kort samengevat, dat:
- [slachtoffer 1] in het begin 38/39 graden koorts had;
- [slachtoffer 1] vervolgens stuipen kreeg en rare bewegingen maakte met armen en benen en schudde met zijn hoofd;
- verzoekers mededader de huisarts wilde bellen, maar dat verzoeker dat niet nodig vond;
- verzoeker en zijn mededader omstreeks 1.30 uur merkten dat [slachtoffer 1] wegviel, er bijna niet meer was en het benauwd had en dat verzoeker niet wilde dat zijn mededader een arts zou bellen;
- verzoeker, toen zijn mededader om 11.30 uur wakker werd, tegen haar heeft gezegd dat [slachtoffer 1] niet meer leefde.
Voorts houden de bewijsmiddelen in dat:
- het skelet van [slachtoffer 1] botafwijkingen (waaronder een fractuur van het rechter bovenbeen en een "common metaphyseal leasion" van het linker onderbeen) vertoonde van verschillende ouderdom die passen bij uitwendig geweld op de betreffende lichaamsdelen;
- de leasie van het linker onderbeen niet geacht wordt een gevolg te zijn van ongelukken, maar gerelateerd moet worden aan een onjuiste omgang met het kind, bijv. door te trekken aan het voetje en dat deze afwijking al meer weken, vermoedelijk maanden bestond;
- de breuk van het rechter bovenbeen vermoedelijk vrij kort voor het intreden van de dood is ontstaan (bewijsmiddel 9);
- verzoeker wel heeft gezien dat [slachtoffer 1] een dik voetje had ter hoogte van zijn enkel, maar dat hij en zijn mededader daarvoor geen medische hulp hebben ingeroepen (hoewel dat door de wijkverpleegkundige was aangeraden (bewijsmiddel 11)), omdat ze bang waren dat de Kinderbescherming er achter zou komen;
- [slachtoffer 1] twee weken voor zijn overlijden door verzoeker op de bank is gezet en daar vanaf is gevallen, tengevolge waarvan hij letsel opliep aan hetzelfde been als waarvan de enkel al dik was, maar dat verzoeker en zijn mededader ook daarmee niet naar de dokter zijn geweest;
- wanneer [slachtoffer 2] naar dagopvang [A] werd gebracht, hij en [slachtoffer 1] er onverzorgd uitzagen (bewijsmiddel 17);
- dat de keuken, de woonkamer en de eerste verdieping van het huis waarin verzoeker, zijn mededader en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] woonden een verwaarloosde en onhygiënische indruk wekten en dat er een kinderbad stond vol met vies badwater (bewijsmiddel 16);
- wanneer de getuige [getuige 1] bij verzoeker en zijn mededader thuis kwam er helemaal niets te eten was en het in huis een puinhoop was (bewijsmiddel 19).
6.5 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
7.1 Het vierde middel komt ook op tegen het onder 1 primair bewezenverklaarde met de klacht dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, althans verdachte ten onrechte niet van alle rechtsvervolging is ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen is omkleed, maar nu omdat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, blijkt dat verzoeker krachtens wet of overeenkomst verplicht was [slachtoffer 1] te onderhouden en te verzorgen.
7.2 De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn wat betreft het in het middel bedoelde onderdeel toegesneden op art. 255 Sr Pro. Die bepaling luidt als volgt:
"Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."
Deze bepaling is verweven met het civiele recht omdat de plicht tot onderhoud krachtens de wet of overeenkomst in het algemeen uit dat rechtsgebied zal voortvloeien.(8) De memorie van toelichting houdt in dit verband het volgende in:
"Voorzover er alleen een zedelijke pligt bestaat, valt de handeling buiten het terrein van het strafregt, dat zich evenmin ten taak stelt menschlievendheid en hulpvaardigheid als zedelijkheid, ingetogenheid en andere deugden door repressieve maatregelen te bevorderen. Slechts waar men krachtens de wet of overeenkomst tot verzorging verpligt was en het verzaken van dien pligt den hulpbehoevende in gevaar brengt, heeft de staat het regt, daartegen straf te bedreigen."(9)
7.3 Voor de beoordeling van het middel zijn voorts van belang de volgende bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek:
"Art. 245.
1. Minderjarigen staan onder gezag.
2. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij.
3. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend.
4. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.
5. Het gezag van de ouder die dit krachtens artikel 253sa of krachtens een rechterlijke beslissing overeenkomstig artikel 253t samen met een ander dan een ouder uitoefent, wordt aangemerkt als ouderlijk gezag dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit."
"Art. 247.
1. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.
2. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid."
"Art. 248.
Het tweede lid van artikel 247 van Pro dit boek is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt."
7.4 Uit de bewijsmiddelen kan, voorzover voor de beoordeling van dit middel van belang, worden afgeleid dat verzoeker zich in juni 1999 heeft gevestigd op het adres waar [medeverdachte] sinds maart 1998 woonachtig was, dat op [geboortedatum] 2000 [slachtoffer 1] is geboren en dat [medeverdachte] zijn moeder was (bewijsmiddelen 1 en 2). Voorts kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker ervan uitging dat hij de vader was van [slachtoffer 1] (bewijsmiddel 5)(10) en dat hij feitelijk bepaalde of er ten behoeve van [slachtoffer 1] medische en/of andere hulp werd ingeroepen en zich ook overigens heeft opgesteld alsof hij het ouderlijk gezag uitoefende.
7.5 Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat verzoeker volgens de wet (vgl. art. 1:199 BW Pro) de vader was van [slachtoffer 1]. Hij kan dus niet als ouder worden aangemerkt in de zin van art. 1:245 BW Pro.(11) Wel kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker zich heeft opgesteld als degene die [slachtoffer 1] feitelijke verzorgde en opvoedde zonder dat hem het ouderlijk gezag toekwam als bedoeld in art. 1:248 BW Pro. Hieruit volgt dat op verzoeker ingevolge art. 1:248 BW Pro in verbinding met art. 1:247 BW Pro de wettelijke plicht rustte tot verzorging en onderhoud van [slachtoffer 1].(12) Vergelijking van de oorspronkelijke tenlastelegging van feit 1 subsidiair, voor zover betrekking hebbend op art. 255 Sr Pro, met de gewijzigde tenlastelegging leert dat het in de oorspronkelijke tenlastelegging voorkomende 'krachtens de wet of overeenkomst' is vervangen door 'zijnde de ouder(s)/verzorger(s) van [slachtoffer 1]'. Het Hof heeft de gewijzigde tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat daarin bedoeld is tot uitdrukking te brengen dat verdachte de natuurlijke ouder van het kind was die het kind feitelijk verzorgde zonder dat hem het gezag over het kind toekwam, en dat daarom op hem krachtens art. 1:248 BW Pro jo art. 1:247 BW Pro een verzorgingsplicht jegens [slachtoffer 1] rustte.
7.6 Mitsdien faalt ook dit middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
8.1 Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 5 en 6 onvoldoende met redenen is omkleed, omdat verzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij in de bewezenverklaarde periode niet steeds in hetzelfde gezin heeft verbleven als waarin [slachtoffer 2] zich bevond en dit verweer niet strijdt met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaringen. Het middel wordt onder meer toegelicht met de stelling dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker zich in de bewezenverklaarde periode schuldig heeft gemaakt aan de bewezenverklaarde gedragingen.
8.2 Ten laste van verzoeker is onder 5 en 6 bewezenverklaard dat:
"Feit 5:
hij op tijdstippen in de periode van 12 juni 1999 tot en met 1 maart 2001 te Hellevoetsluis een kind, te weten [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1999, heeft mishandeld, hebbende hij, verdachte, telkens opzettelijk die [slachtoffer 2]
- gebeten en
- geknepen en hem blauwe plekken en rode striemen toegebracht,
en hij op tijdstippen in de periode van 12 juni 1999 tot en met 1 maart 2001 te Hellevoetsluis en te Dordrecht tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk de gezondheid van een kind, te weten [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1999 heeft benadeeld, hebbende hij, verdachte, en zijn mededader opzettelijk
- bij die [slachtoffer 2] rode billetjes laten ontstaan en voortbestaan en deze niet goed behandeld en
- hem te weinig en onregelmatig eten gegeven en
- hem onvoldoende of niet althans niet-adequaat verzorging geboden, terwijl hij, verdachte, de misdrijven heeft begaan tegen zijn kind;
Feit 6:
hij op tijdstippen in de periode 12 juni 1999 tot en met 1 maart 2001 te Hellevoetsluis en te Dordrecht tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk een kind, te weten [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1999, tot wiens onderhoud en verpleging en verzorging hij, verdachte en zijn mededader, zijnde de ouders van die [slachtoffer 2], verplicht waren, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en gelaten, hebbende hij, verdachte en zijn mededader telkens:
- die [slachtoffer 2], die jonger was dan twee jaar en aldus geheel hulpbehoevend en afhankelijk, telkens opzettelijk te weinig en onregelmatig eten gegeven, en
- die [slachtoffer 2] opzettelijk in een situatie gebracht en gehouden die voor diens gezondheid en welbevinden schadelijk was of kon zijn, en
- hem opzettelijk niet of onvoldoende althans niet-adequaat verzorging geboden,
terwijl hij, verdachte, de vader was van die [slachtoffer 2]."
8.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hof niet gehouden is uitdrukkelijk te reageren op een niet ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer. Het middel faalt reeds omdat daarin van een andere opvatting wordt uitgegaan. De verklaring van verzoeker waarop in het middel wordt gedoeld (en die overigens anders dan de steller van het middel betoogt niet strijdig is met de hiervoor weergegeven bewezenverklaring onder 5 en 6) is afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg. In hoger beroep is de verdachte niet verschenen en is evenmin namens hem door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman het woord ter verdediging gevoerd.
8.4 De klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker zich in de bewezenverklaarde periode schuldig heeft gemaakt aan het bewezenverklaarde mist feitelijke grondslag.
Uit de bewijsmiddelen kan immers worden afgeleid dat
- [slachtoffer 2] op [geboortedatum] 1999 is geboren en hij door verzoeker als zijn zoon is erkend;
- verzoeker [slachtoffer 2] heeft mishandeld door hem te bijten, te knijpen, het vel op zijn rug vast te pakken en dat heel gemeen om te draaien, zijn armpje op de rug te draaien en dit tot aan de nek op te drukken en ook overigens ruw en gemeen met hem om te gaan als gevolg waarvan hij altijd blauwe en rode plekken had (bewijsmiddelen 14, 15);
- dat op tien verschillende tijdstippen in de periode van 14 september 2000 tot 23 februari 2001 letsels zijn geconstateerd bij [slachtoffer 2] die verklaard kunnen worden door verzoekers handelen (bewijsmiddel 15);
- dat verzoeker in de bewezenverklaarde periode feitelijk mede het ouderlijk gezag heeft uitgeoefend en [slachtoffer 2] voor zijn opvoeding en verzorging mede aangewezen was op verzoeker en dat verzoeker zich in deze situatie schuldig heeft gemaakt aan de onder 5 en 6 bewezenverklaarde feiten (bewijsmiddelen 1, 2, 7, 11,(13) 14, 15, 17, 18, 19 en 20).
8.5 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
9.1 Het zesde middel bevat de klacht dat nu onder 6 niet bewezen is verklaard dat verzoeker en zijn mededader "krachtens wet of overeenkomst" verplicht waren [slachtoffer 2] te verzorgen en/of te onderhouden, het hof verzoeker ten onrechte niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging.
9.2 Dit middel faalt omdat in de bewezenverklaring besloten ligt dat de bedoelde verplichting krachtens de wet op verzoeker en zijn mededader rustte. Op de ouders van een kind rust die plicht immers ingevolge art. 1:245 BW Pro. De afwezigheid van bijzondere omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken, behoeft niet ten laste te worden gelegd. Dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring de woorden "krachtens de wet" ontbreken, staat er daarom niet aan in de weg dat het hof het bewezenverklaarde, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kon kwalificeren als hiervoor onder 1 weergegeven.
9.3 Het middel faalt.
10.1 Het zevende middel klaagt dat het hof bij het bepalen van de strafmaat ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat de onder 5 en 6 bewezenverklaarde feiten deels in eendaadse samenloop zijn begaan.
10.2 Uit de bewezenverklaring onder 5 en 6 en uit de gebezigde bewijsmiddelen kan bezwaarlijk anders volgen dan dat het onder 5 en 6 bewezenverklaarde gedeeltelijk in eendaadse samenloop is begaan. Dat het hof dit niet in aanmerking zou hebben genomen wordt blijkens de toelichting op het middel afgeleid uit de zinsnede in de strafmotivering:
"Het hof heeft in aanmerking genomen dat de beide onder 1 bewezenverklaarde feiten deels in eendaadse samenloop zijn begaan."
10.3 Het is de vraag welk gewicht kan worden toegekend aan deze zinsnede. In aanmerking genomen dat onder 1 drie feiten bewezen zijn verklaard, moet worden vastgesteld dat de zin in ieder geval een misslag bevat in het onderdeel "beide onder 1 bewezenverklaarde feiten". Ik ben niet geneigd aan de door het middel uitgelichte zinsnede de conclusie te verbinden dat het hof ten aanzien van het onder 5 en 6 bewezenverklaarde geen rekening heeft gehouden met eendaadse samenloop. Nu het hof in het arrest onder de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 55 Sr Pro heeft vermeld, zie ik in het licht van het vorenstaande en gelet op de onderhavige bewezenverklaring onder 5 en 6, die niet alleen wat de periode betreft, maar ook wat betreft de feitelijke omschrijving gedeeltelijk letterlijk identiek is, in de door het middel uitgelichte zinsnede geen aanleiding te veronderstellen dat het hof wat betreft het onder 5 en 6 bewezenverklaarde niet mede toepassing heeft gegeven aan art. 55 Sr Pro, waar de feiten zo gelijken op de onder 1 bewezenverklaarde feiten.
10.4 Opmerking verdient nog in dit verband dat, ook al zou aangenomen moeten worden dat het hof wat betreft het onder 5 en 6 bewezenverklaarde geen toepassing heeft gegeven aan art. 55 Sr Pro, het wettelijk strafmaximum daardoor niet veranderde, gelet op de bewezenverklaring voor het overige. Zoals de steller van het middel terecht schrijft zijn de feiten onder 5 en 6 deels in eendaadse samenloop begaan, maar gedeeltelijk ook niet. Voor de hoogte van het wettelijk strafmaximum is te dezen niet van belang of van gedeeltelijk ontbreken of van geheel ontbreken van eendaadse samenloop wordt uitgegaan. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de opgelegde straf niet reikt tot het wettelijk strafmaximum van ruim drieëneenhalf jaar gevangenisstraf. Aan het belang van verzoeker bij dit middel kan dus sterk worden getwijfeld.(14)
10.5 Het middel faalt.
11.1 In het achtste middel wordt geklaagd dat het hof in het kader van de strafoplegging ten onrechte heeft overwogen dat het verzoeker zwaar aanrekent dat hij geen blijk heeft gegeven verantwoordelijkheid voor zijn daden te nemen door niet ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen.
11.2 Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal mr. Kaptein heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1 primair, eerste alternatief en onder 2 zal worden vrijgesproken en terzake van het onder 1 primair, tweede en derde alternatief, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft met zijn levensgezellin de gezondheid van twee kinderen die voor hun verzorging van beide verdachten afhankelijk waren benadeeld en hen ronduit verwaarloosd. Hij heeft op geen enkele wijze blijk gegeven van enig besef van de levensbehoeften van deze zeer jonge kinderen. Tevens heeft hij samen met zijn mededader nagelaten tijdig medische hulp in te roepen voor hun zieke zoontje [slachtoffer 1] en hem zodoende in een hulpeloze toestand gebracht en gelaten. Toen [slachtoffer 1] was overleden hebben de verdachte en zijn mededader zijn lijkje ruim twee weken in de schuur verstopt, waardoor het onderzoek naar de oorzaak van het overlijden bemoeilijkt is. Aannemelijk is dat de verdachten dit gedaan hebben, omdat een lijkschouwer zou hebben gezien dat hun zoontje mishandeld was, waardoor de verdachten vreesden de zeggenschap over hun andere kinderen kwijt raken.
De verdachte heeft met deze handelingen op brute wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van deze wel heel kleine en volledig van hun ouder/verzorger afhankelijke kindertjes. Het hof rekent verdachte bovendien zwaar aan dat hij geen blijk heeft gegeven zijn verantwoordelijkheid voor zijn daden te nemen door hoewel de dagvaarding in persoon is betekend niet op de zitting in hoger beroep aanwezig te zijn. De bewezenverklaarde feiten zijn schokkend.
Het hof heeft in aanmerking genomen dat de beide onder 1 bewezenverklaarde feiten deels in eendaadse samenloop zijn begaan.
Het hof heeft kennis genomen van het Pro Justitia rapport, opgemaakt door de psycholoog J.H. Ruijs. Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het justitieel Documentatieregister d.d. 29 september 2003, is verdachte meermalen veroordeeld voor geweldsdelicten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Gezien het bovenstaande, alsmede de ernst van de bewezenverklaarde feiten, is het hof van oordeel dat alleen een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur en passende reactie vormt."
11.3 Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. Ook de proceshouding van de verdachte mag de rechter in zijn beoordeling betrekken.(15) In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(16) In cassatie kan slechts worden onderzocht of het oordeel van de feitenrechter, gelet op het daartoe overwogene, de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt.
11.4 Er kan niet worden gezegd dat de opgelegde straf, bezien in het licht van de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten en gelet op hetgeen het Hof bekend kon zijn omtrent de persoon van verzoeker, bij gebreke aan een nadere motivering onbegrijpelijk is. De door het middel aangevallen overweging maakt dat niet anders. De waardering van de omstandigheid dat verzoeker, ondanks een in persoon betekende oproeping,(17) niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen was aan het hof. Onder omstandigheden kan het een negatieve indruk op de rechter maken wanneer de verdachte niet de moeite neemt ter terechtzitting te verschijnen om aldaar verantwoording af te leggen over, althans zich te verdedigen tegen, het hem gemaakte verwijt. De verdachte loopt dan het risico, zeker als hij evenmin de moeite neemt om te proberen de rechter een verklaring voor die afwezigheid over te brengen, dat de rechter zijn afwezigheid te zijnen nadele uitlegt.
11.5 Dat het hof ten nadele van verzoeker op zijn afwezigheid acht heeft geslagen is, anders dan de steller van het middel wil, niet in strijd met verzoekers recht om niet ter terechtzitting te verschijnen. Dat het de verdachte in beginsel is toegestaan om niet ter terechtzitting te verschijnen, wil niet zeggen dat de rechter aan zijn afwezigheid geen gevolgtrekkingen mag verbinden.(18) Onder omstandigheden kan de rechter bijvoorbeeld ook consequenties verbinden aan het zwijgen van verdachte over overigens redengevende omstandigheden.(19) Uiteraard dienen die gevolgtrekkingen wel begrijpelijk te zijn.
11.6 Dat het hof verzoekers afwezigheid heeft gezet in de sleutel van een bij verzoeker aanwezig gebrek aan het nemen van verantwoordelijkheid voor zijn daden, is in het licht van de verklaring die verzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, beschouwd in samenhang met de bewezenverklaring, niet onbegrijpelijk. Die verklaring, waarop het hof bij afwezigheid van verzoeker in belangrijke mate aangewezen was om zich een beeld te vormen van verzoekers oordeel over het hem tenlastegelegde, bevestigt het beeld dat hij tracht de verantwoordelijkheid voor zijn daden te ontlopen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verzoeker getracht de mishandeling van zijn overleden zoontje in de schoenen van zijn partner te schuiven (p. 4 van het proces-verbaal) en heeft hij verklaard dat zijn kinderen niets tekort kwamen en het zeker niet slecht hadden (p. 4 van het proces-verbaal) en dat zijn verhouding met [slachtoffer 1] goed was (p. 3 van het proces-verbaal). Dat is in volstrekte tegenspraak met de door het hof vastgestelde realiteit zoals daarvan uit de bewijsmiddelen blijkt. Het niet verschijnen in hoger beroep past in dit beeld. Ook in het psychologisch rapport waarop het Hof blijkens zijn strafmotivering acht heeft geslagen kan steun worden gevonden voor de door het hof getrokken conclusie.
11.7 Het beroep dat in het middel wordt gedaan op HR 23 juni 1987, NJ 1988, 661 mag niet baten. In die zaak kwam de rechtbank tot een hogere straf dan in eerste instantie opgelegd op de grond dat de verdachte "in geen van beide instanties is verschenen, terwijl overigens aan de Rb. niet is gebleken van enig relevant verweer". Daar werkte het enkele niet verschijnen dus strafverhogend in hoger beroep. In de onderhavige zaak heeft het hof, gebruikmakend van zijn waarderingsvrijheid als feitenrechter, een in het licht van de bronnen van informatie waarover het hof beschikte, niet onbegrijpelijke conclusie verbonden aan verzoekers afwezigheid. Dat is iets anders.
11.8 Het middel faalt.
12. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
13. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, rov. 3.3.
2 HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77; HR 23 april 2002, NJ 2002, 338; HR 30 september 2003, NJ 2004, 44.
3 Kennelijk bij vergissing staat hier in het arrest: 2002. Ik heb dat verbeterd gelezen.
4 W. van Loon, Mishandeling, 1910, p. 137.
5 Van Loon, p. 133.
6 Hetzelfde geldt voor de uitdrukking 'opzettelijk mishandelend'. Vgl. HR 31 oktober 2000, NJ 2000, 737.
7 Dat dat in casu verzoeker en zijn mededader waren blijkt uit de tenlastelegging en bewezenverklaring voor het overige, alsmede uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en is door verzoeker in feitelijke aanleg ook niet bestreden.
8 NLR 1/255.
9 Smidt, 2e druk, Tweede deel, p. 381.
10 Hij spreekt in dit bewijsmiddel van "mijn kinderen", kennelijk doelend op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Overigens verklaarde verzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 april 2002 100% zeker te weten dat [slachtoffer 1] zijn zoon is (p. 5 van het pv).
11 Vgl. I. Jansen, Groene Kluwer, aant. 3 op art. 1:245 BW Pro.
12 Vgl I. Jansen, Groene Kluwer, aant. 2 op art. 1:248 BW Pro.
13 Uit de intensiteit van verzoekers betrokkenheid bij [slachtoffer 1], die in een deel van de bewezenverklaarde periode (vanaf zijn geboorte) op hetzelfde adres woonachtig was als verzoeker, [medeverdachte] en [slachtoffer 2], kan mede verzoekers betrokkenheid bij [slachtoffer 2] worden afgeleid.
14 Vgl. HR 2 september 1997, NJ 1998, 74. In die zaak had het hof had verzuimd uitdrukkelijk in te gaan op het verweer dat art. 56 Sr Pro van toepassing was en niet art. 57 Sr Pro, waarna de Hoge Raad oordeelde dat het middel dat daarover klaagde terecht was voorgesteld, maar dat cassatie achterwege kon blijven omdat de verdachte daarbij geen redelijk belang had, nu toepassing van art. 56 in Pro dat geval niet tot een ander strafmaximum zou hebben geleid. Zie in dit verband ook HR 12 december 1995, NJ 1996, 276. In HR 8 oktober 2002, nr. 01575/01, bleef vernietiging achterwege toen het hof verscheidene gevallen van schuldheling had gekwalificeerd als 'schuldheling' en werd geklaagd dat het hof ten onrechte had nagelaten toepassing te geven aan hetzij art. 57 lid 1 Sr Pro, hetzij art. 56 Sr Pro. Dit behoefde volgens de Hoge Raad niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden omdat de verdachte daarbij geen redelijk belang had: toepassing van art. 57 Sr Pro zou slechts een strafverzwarende invloed kunnen hebben, terwijl toepassing van art. 56 Sr Pro niet tot een ander strafmaximum zou leiden. Zie in dit verband ook HR 22 oktober 2002, nr. 02584/01 en HR 14 september 2004, LJN AP4226.
15 L.C.M. Meijers, in: De derde rechtsingang nader bekeken, Opstellen aangeboden aan C. Bronkhorst, Gouda Quint Arnhem 1989, p. 209-221; HR 21 oktober 2003, LJN: AL3537.
16 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, 2004, p. 220; zie bijv. ook HR 16 november 1999, NJ 2000, 214 en weer HR 21 oktober 2003, LJN: AL3537, rov. 4.3.
17 Het Hof spreekt wel van 'dagvaarding' maar ik neem aan dat het Hof de oproeping bedoelt voor de zitting van 18 november 2003, waar de zaak ten gronde is behandeld.
18 Vgl. bijv. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, rov. 3.9 onder b.
19 HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464.