Conclusie
C04/225HR (1412)
mr. Keus
Zitting 4 februari 2005
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Provincie Zuid-Holland
(hierna: de provincie)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze onteigeningszaak om de door de deskundigen begrote schadeloosstelling en (vooral) om de bijstelling daarvan bij gelegenheid van de pleidooien naar aanleiding van het door de provincie aan de rechtbank, de deskundigen en [eiser] gezonden Saneringsplan, in verband waarmee de rechtbank [eiser] geen aanhouding voor tegenonderzoek heeft toegestaan.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij Koninklijk Besluit van 4 september 2002, nr. 02.004071, openbaar gemaakt in de Nederlandse Staatscourant van 8 oktober 2002, nr. 193, is met toepassing van titel IIa (art. 72a) van de Onteigeningswet (hierna: Ow) besloten dat ten behoeve van de aanleg van de provinciale weg N 470 (zuid) met bijkomende werken in de gemeenten Rotterdam, Berkel en Rodenrijs en Pijnacker ten algemenen nutte en ten name van de provincie zullen worden onteigend de onroerende zaken, aangeduid op de grondtekeningen welke ingevolge de Ow in genoemde gemeenten ter inzage hebben gelegen.
1.2 In voormeld Koninklijk Besluit is [eiser] aangewezen als eigenaar van de volgende te onteigenen zaken:
- een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend Gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie [A], nummer [001] (totale grootte: 00.58.30 ha), grondplannummers [1] (0.32.24 ha), [2] (0.00.20 ha), [3] (0.00.01 ha) en [4] (0.07.35 ha);
- het perceel, kadastraal bekend Gemeente Berkel en Rodenrijs, sectie [A], nr. [002], grondplannummer [5], ter grootte van 0.01.43 ha.
1.3 Op verzoek van de provincie, op grond van art. 54a Ow, heeft de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 24 maart 2003 een rechter-commissaris benoemd alsmede drie deskundigen ter opneming van de ligging en de gesteldheid van diverse onroerende zaken, waaronder de hiervoor genoemde zaken van [eiser]. De opneming heeft op 23 april 2003 in aanwezigheid van onder anderen [eiser] en de provincie plaatsgehad.
1.4 Bij dagvaarding van 3 juni 2003 heeft de provincie onder meer gevorderd dat de rechtbank Rotterdam bij vervroeging, ingevolge titel IIa (art. 72a) Ow, de onteigening van de hiervoor genoemde onroerende zaken van [eiser] uitspreekt. De provincie heeft daarbij haar reeds eerder gedane aanbod als schadeloosstelling een bedrag van € 83.214 te betalen (waarvan € 74.214 voor de werkelijke waarde van het te onteigenen en € 9.000 voor bijkomende schade), herhaald. [Eiser] heeft de vordering tot vervroegde onteigening niet betwist. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de aangeboden schadeloosstelling te laag is.
1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 3 september 2003 de vervroegde onteigening uitgesproken en een voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald. Voorts heeft zij de bij beschikking van 24 maart 2003 benoemde deskundigen opgedragen de schadeloosstelling voor [eiser] te begroten.
1.6 Op 25 september 2003(2) hebben de deskundigen een concept-rapport uitgebracht. De provincie en [eiser] hebben de deskundigen opmerkingen op het concept-rapport doen toekomen.
1.7 Op 27 november 2003(3) hebben de deskundigen hun definitieve rapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
1.8 Op 13 februari 2004 hebben de pleidooien plaatsgevonden.
1.9 Bij vonnis van 17 maart 2004 heeft de rechtbank de door de provincie aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling op € 105.409,08 bepaald.
1.10 [Eiser] heeft tijdig(4) beroep in cassatie van het vonnis van 17 maart 2004 ingesteld. De provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft vervolgens nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De cassatieklachten richten zich in het bijzonder tegen de rov. 2.2-2.9 van het vonnis van 17 maart 2004. Deze rechtsoverwegingen luiden:
"2.2
De deskundigen hebben in hun rapport de totale schadeloosstelling voor [eiser] begroot op € 137.687,50. Dit totaalbedrag is als volgt opgebouwd.
II.a.1 waarde van het onteigende € 108.075,--
II.a.2 waardedaling van het overblijvende € 28.612,50
II.a.3 bodemverontreiniging nihil
II.b bijkomende schaden:
II.b.1 aanpassingswerkzaamheden € 1.000,--
2.3
Tijdens de pleidooizitting hebben de deskundigen de voor [eiser] begrote schadeloosstelling als volgt bijgesteld.
II.a.1 waarde van het onteigende € 84.960,--
II.a.2 waardedaling van het overblijvende € 19.062,50
II.b bijkomende schaden:
II.b.1 aanpassingskosten € 1.000,--
totale schadeloosstelling € 105.022,50
De deskundigen hadden namelijk in het door DHV Milieu en Infrastructuur B.V. (hierna: DHV) opgestelde Saneringsplan van januari 2004 dat hen door de provincie is toegezonden, aanleiding gezien om bepaalde aspecten van bodemverontreiniging welke betrekking hadden en hebben op de feitelijke situatie per peildatum en welke in tegenspraak bleken te zijn met door [eiser] daaromtrent gedane mededelingen, alsnog in de waardering te betrekken.
2.4
De provincie heeft zich tijdens de pleidooizitting gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank omtrent de door de deskundigen bijgestelde begroting van de schadeloosstelling voor [eiser]. Tevens heeft zij [eiser] het bijkomend aanbod gedaan om het overblijvende te verwerven tegen een prijs van € 20,-- per m2.
2.5
[Eiser] kan zich niet verenigen met de uiteindelijk door de deskundigen gehanteerde vierkantemeterprijs van € 20,--. Naar de mening van [eiser] hadden de deskundigen zowel voor de waarde van het onteigende als voor de waardedaling van het overblijvende uit moeten gaan van een prijs van € 45,-- per m2. Met het eerst onlangs toegezonden Saneringsplan dat overigens niet bij akte in geding is gebracht, hadden - aldus [eiser] - de deskundigen in het geheel geen rekening mogen houden. Het eerder door DHV opgestelde (hem niet toegezonden) rapport van februari 2002 inzake een verkennend bodemonderzoek ter plaatse wees overigens geenszins in de richting van een ernstige bodemverontreiniging. [Eiser] voelt zich door (de late toezending van) het Saneringsplan overvallen en wil ter zake van de bodemverontreiniging een tegenonderzoek laten verrichten.
2.6
De rechtbank stel(t) voorop dat voor de bepaling van de schadeloosstelling maatgevend is de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers; in dit geval 3 november 2003. De feiten en omstandigheden zoals die op die dag (de peildatum) bestonden, vormen uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade. De werkelijke waarde dient te worden vergoed. Daarbij moet worden uitgegaan van de prijs tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.
2.7
De rechtbank ziet geen reden te twijfelen aan de juistheid van de uiteindelijk door de onafhankelijke deskundigen, op basis van hun kennis, ervaring en intuïtief inzicht, begrote waarde van het onteigende, begrote waardedaling van het overblijvende alsmede begrote aanpassingskosten.
2.8
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de deskundigen bij het begroten van de schadeloosstelling niet uitgegaan van onjuiste uitgangspunten. Met inbouw van de nodige ongewisheden (infoplan/planologie) zou een aanwending van het onteigende voor een semi-agrarische bedrijfsvoering aan de orde zijn geweest. Voorts was ten tijde van de peildatum sprake van bodemverontreiniging. Dit feit wordt op zich ook niet door [eiser] ontkend. Met betrekking tot de omvang van de bodemverontreiniging is terecht niet uitgegaan van de in het Saneringsplan vermelde bodem(verontreinigings)gegevens, maar van de in het rapport van februari 2002 aangehaalde bodem(verontreinigings)gegevens. De eventuele saneringsconsequenties zijn - eveneens terecht - bezien in het licht van de hiervoor omschreven gebruik(s)mogelijkheden van het onteigende.
2.9
De aangevoerde bezwaren zijn door de deskundigen tijdens de pleidooizitting genoegzaam weerlegd. De rechtbank maakt deze weerlegging tot de hare.
Hoewel [eiser] naar zijn zeggen niet beschikte over het rapport van februari 2002, droeg hij van het bestaan kennis en had hij dit (tijdig) kunnen opvragen. Aangezien de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging hebben gebaseerd op dit laatste rapport en niet op het Saneringsplan, ziet de rechtbank geen reden de zaak aan te houden teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te laten verrichten."
2.2 Onderdeel 1.1 klaagt dat met het - juiste - oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 dat "voor de bepaling van de schadeloosstelling maatgevend is de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers; in dit geval 3 november 2003", niet valt te rijmen dat de rechtbank sanctioneert dat de deskundigen hun begroting van de totale schadeloosstelling naar aanleiding van het Saneringsplan van januari 2004 tijdens het pleidooi neerwaarts hebben bijgesteld. Aldus heeft de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, of is haar oordeel, zo vervolgt onderdeel 1.2, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
2.3 Op grond van art. 40a Ow dient bij het bepalen van de schadeloosstelling te worden uitgegaan van de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening (als bedoeld in art. 54i lid 1 Ow) in de openbare registers wordt ingeschreven. De Hoge Raad heeft daarover in zijn arrest van 28 maart 2003, NJ 2003, 401, rov. 4.1, overwogen:
"(...) De dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers is maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. De feiten en omstandigheden zoals die op die dag bestonden vormen uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit kan er toe leiden dat de onteigeningsrechter de schadeloosstelling afstemt op een op basis van de op die dag bestaande situatie te verwachten handelwijze van de tot schadeloosstelling gerechtigde na de onteigening, ook al staat inmiddels vast dat die andere (lees: anders; LK) heeft gehandeld of anders zal handelen. (...)"
2.4 Ter descente heeft de provincie over de asbestverontreiniging van de percelen van [eiser] het volgende opgemerkt(5):
"DHV heeft een verkennend bodemonderzoek verricht op de gronden. De bevindingen van DHV zijn neergelegd in een rapport van 1 februari 2002. De conclusie van dit rapport luidt dat, behoudens enige asbest op maaiveld en in de bodem nabij de keet, de bodem voldoet aan de milieuhygiënische kwaliteit voor het toekomstig gebruik.
(...)
Tevens gaat de Provincie ervan uit dat [eiser] inmiddels de op de gronden aanwezige asbest heeft doen verwijderen. Zo niet, dan zal daarvoor een waardevermindering moeten plaatsvinden."
2.5 Het deskundigenrapport vermeldt zowel in concept als in zijn definitieve versie op p. 16:
"5.1. Conclusies
De locatie bestaat hoofdzakelijk uit grasland. Zintuiglijk zijn lokaal sporen puin in de bovengrond waargenomen. Tevens is nabij de keet (portacabin) asbest op het maaiveld en in de bodem waargenomen. (...)
Uitgezonderd het asbest voldoet de milieuhygiënische kwaliteit van de bodem aan de eisen van het toekomstig gebruik (infrastructuur).
5.2. Aanbevelingen
(...)
Voor het aangetroffen asbest dient een asbestonderzoek conform NEN-5707 uitgevoerd te worden. Tijdens het asbestonderzoek dient in eerste instantie te worden vastgesteld of het asbest ook daadwerkelijk in de bodem voorkomt en in welke vorm (hecht gebonden/niet hechtgebonden).
Deskundigen is niet bekend of daadwerkelijk aanvullende onderzoeken naar aanwezigheid van asbest hebben plaatsgevonden.
Eiseres volstaat in de toelichting ter descente met te vermelden:
"Tevens gaat de Provincie ervan uit dat [eiser] inmiddels de op de gronden aanwezige asbest heeft doen verwijderen. Zo niet, dan zal daarvoor een waardevermindering moeten plaatsvinden."
In dit kader merken deskundigen op dat in een in opdracht van de provincie verzorgd onderzoek, op grond van zintuiglijke waarnemingen, melding wordt gemaakt van een aanwezigheid van asbest. In het rapport van 1-2-2002 wordt door DHV geadviseerd nader onderzoek volgens NEN-5707 uit te voeren.
Volgens een door eiseres overgelegd taxatierapport (zie pagina 6, 4e regel van onder) heeft gedaagde op 7 juli 2002 telefonisch medegedeeld dat de eerder geconstateerde asbest verwijderd zou zijn.
Deskundigen nemen aan dat een en ander van dien aard is geweest dat eiseres op grond van vorenstaande informatie geen nader onderzoek meer nodig heeft geacht.
Deskundigen zien dan ook geen reden meer om op de waarde van het onteigende enige korting toe te passen wegens aanwezigheid van bodemverontreiniging."
2.6 Na te hebben vooropgesteld dat zij "uitsluitend die bodemgegevens uit het saneringsplan in hun beoordeling kunnen betrekken die ten tijde van de peildatum, bijvoorbeeld uit hoofde van het reeds op 1 februari 2002 uitgebrachte en aan deskundigen op 25 mei 2003 toegezonden rapport van verkennend bodemonderzoek, bekend waren" en dat "(o)p dat moment (...) slechts sprake (was) van de aanwezigheid van enige asbestresten op het maaiveld en van de noodzaak om nader te onderzoeken of het asbest ook daadwerkelijk in de bodem voorkomt"(6), hebben de deskundigen bij pleidooi het volgende opgemerkt(7):
"Bij schrijven van 25 mei 2003 werd door deskundigen reeds een rapport "verkennend bodemonderzoek" ontvangen, gedateerd 1 februari 2002. In dat rapport werd asbestonderzoek geadviseerd. Vanwege het ontbreken van een derg(e)lijk onderzoek tot op het moment van opmaak van het definitieve rapport hebben deskundigen aanvankelijk gemeend geen depreciërende werking aan het onteigende te verbinden. Het saneringsplan van 5 januari 2004 dat deskundigen bij schrijven van 20 januari 2004 werd toegezonden heeft deskundigen aanleiding gegeven bepaalde aspecten van bodemverontreiniging, die betrekking hebben op de feitelijke situatie per peildatum en in tegenspraak bleken te zijn met door gedaagde daaromtrent gedane mededelingen, alsnog in de waardering te betrekken."
2.7 De rechtbank heeft het door de deskundigen bij pleidooi ingenomen standpunt kennelijk aldus opgevat dat de deskundigen naar aanleiding van het Saneringsplan zijn teruggekomen van hun veronderstelling dat het eerder geconstateerde asbest zou zijn verwijderd en dat zij om die reden hun begroting hebben aangepast, waarbij zij echter niet van de in het Saneringsplan genoemde gegevens, maar van "de aanwezigheid van enige asbestresten op het maaiveld en van de noodzaak om nader te onderzoeken of het asbest ook daadwerkelijk in de bodem voorkomt", zijn uitgegaan(8). In de rov. 2.3 en 2.8 heeft de rechtbank immers overwogen:
"2.3 (...) De deskundigen hadden namelijk in het door DHV Milieu en Infrastructuur B.V. (hierna: DHV) opgestelde Saneringsplan van januari 2004 dat hen door de provincie is toegezonden, aanleiding gezien om bepaalde aspecten van bodemverontreiniging welke betrekking hadden en hebben op de feitelijke situatie per peildatum en welke in tegenspraak bleken te zijn met door [eiser] daaromtrent gedane mededelingen, alsnog in de waardering te betrekken. (...)
(...)
2.8 (...) Met betrekking tot de omvang van de bodemverontreiniging is terecht niet uitgegaan van de in het Saneringsplan vermelde bodem(verontreinigings)-gegevens, maar van de in het rapport van februari 2002 aangehaalde bodem(verontreinigings)gegevens. (...)"
om in rov. 2.9 te oordelen:
"(...) Aangezien de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging hebben gebaseerd op dit laatste rapport en niet op het Saneringsplan, ziet de rechtbank geen reden de zaak aan te houden teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te laten verrichten."
2.8 Door (weliswaar naar aanleiding van een eerst ná de peildatum beschikbaar gekomen stuk) terug te komen van de in hun rapport vervatte maar onjuist gebleken veronderstelling dat de op het onteigende geconstateerde asbestverontreiniging inmiddels zou zijn opgeruimd en door vervolgens alsnog aan de hand van reeds vóór de peildatum bekende gegevens met betrekking tot de omvang van die verontreiniging een korting op de waarde van het onteigende toe te passen, hebben de deskundigen naar mijn mening niet gehandeld in strijd met de regel dat de peildatum voor de bepaling van de schadeloosstelling maatgevend is. Nog daargelaten of die regel zich er in het algemeen tegen verzet dat eerst ná de peildatum bekend geworden, maar op die datum reeds bestaande(9) feiten en omstandigheden bij de bepaling van de schadeloosstelling worden betrokken, geldt dat de deskundigen in het onderhavige geval een reeds vóór de peildatum bekende asbestverontreiniging in hun begroting hebben betrokken, terwijl in hun rapport reeds lag besloten dat die verontreiniging, zo zij nog niet zou zijn opgeruimd, tot een depreciatie van het onteigende zou moeten leiden (zie het hiervóór onder 2.5 opgenomen citaat uit het deskundigenrapport: "Deskundigen zien dan ook (uitgaande van de veronderstelling dat de verontreiniging inmiddels zou zijn opgeruimd; LK) geen reden meer om op de waarde van het onteigende enige korting toe te passen wegens aanwezigheid van bodemverontreiniging."). Nieuwe, eerst na de peildatum beschikbaar gekomen informatie heeft in de gedachtegang van de deskundigen slechts in zoverre een rol gespeeld, dat de in het deskundigenrapport vervatte veronderstelling dat de asbestverontreiniging inmiddels was opgeruimd, niet houdbaar bleek en dat zij daaraan alsnog de nodige consequenties hebben verbonden.
Door zich naar het standpunt van de deskundigen te richten en in navolging van dat standpunt de bij het verkennende bodemonderzoek reeds geconstateerde asbestverontreiniging in haar oordeel te betrekken, heeft de rechtbank mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 40a Ow blijk gegeven. Evenmin heeft zij, in het licht van de stukken van het geding, haar oordeel dienaangaande onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1 en 1.2 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
2.9 Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door acht te slaan op het Saneringsplan en het rapport van februari 2002 en op de conclusies van de deskundigen en de stellingen van de provincie, voor zover die op deze stukken waren gebaseerd, terwijl geen van beide stukken op de door de wet voorgeschreven wijze in het geding is gebracht.
2.10 Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank ook zelf op het Saneringsplan van januari 2004 en het rapport van februari 2002 heeft acht geslagen, mist het feitelijke grondslag. Uit het bestreden vonnis blijkt naar mijn mening niet dat de rechtbank zelf conclusies uit het Saneringsplan en het rapport van februari 2002 heeft getrokken. Zij heeft zich beperkt tot een beoordeling van het deskundigenrapport en de nadere opmerkingen die de deskundigen tijdens het pleidooi naar aanleiding van het Saneringsplan hebben gemaakt.
2.11 Ook overigens meen ik dat de klacht faalt. Er is geen rechtsregel die meebrengt dat de rechtbank slechts acht zou mogen slaan op de conclusies van deskundigen, voorzover deze zijn gegrond op stukken die ofwel bij akte, ofwel door aanhechting aan het deskundigenrapport in het geding zijn gebracht. Een dergelijke regel valt niet te lezen in de Ow, terwijl ook de algemene regeling van het deskundigenbericht in Rv (de art. 194-200) niet voorschrijft dat de deskundigen nog niet in het geding zijnde stukken waarop zij hun conclusies baseren, aan hun rapport dienen te hechten. Veelal zullen voor deskundigen relevante stukken niet bij akte in het geding worden gebracht of aan het deskundigenrapport worden gehecht, bijvoorbeeld omdat hun omvang zich daartegen verzet; men denke aan een onderzoek naar de boeken van een bedrijf.
Iets anders is dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende gelegenheid is geboden en zich daarbij slechts mag baseren op gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen(10). In verband met dat laatste kan echter volstaan dat partijen een afschrift van de door de deskundige bij zijn meningsvorming gebruikte stukken hebben ontvangen of dat de deskundige de zakelijke inhoud van die stukken in zijn rapport heeft weergegeven(11).
2.12 Onderdeel 1.4 klaagt dat [eiser] het Saneringsplan zodanig kort voor het pleidooi(12) ontving, dat hij geen gelegenheid heeft gehad daarop een adequate reactie voor te bereiden, zodat de rechtbank, minst genomen, de provincie had moeten opdragen het stuk in het geding te brengen en [eiser] tot het laten verrichten van een contra-expertise gelegenheid had moeten bieden. Onderdeel 1.5 voert dezelfde klacht aan met betrekking tot het rapport van februari 2002, nu vaststaat dat [eiser] dit rapport niet kende.
2.13 Gelet op het beginsel van hoor en wederhoor kan naar mijn mening bij de beoordeling van beide onderdelen vooropstaan dat aan [eiser] voldoende gelegenheid diende te worden geboden kennis te nemen van(13) en zich uit te laten over de stukken die de provincie aan de deskundigen had verstrekt, alsmede dat het aan de rechter was te beoordelen of [eiser] zodanige gelegenheid was geboden, en, zo dit niet het geval zou zijn, daarin alsnog te voorzien(14), opdat de onteigeningsprocedure (die tot het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM Pro strekt(15)) als geheel(16) aan de eis van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro zou voldoen.
2.14 Op grond van het Saneringsplan, dat de provincie, naar zij stelt(17), op 20 januari 2004 (en derhalve ruim drie weken voor de pleidooizitting) aan de rechtbank, de deskundigen en de raadsman van [eiser] heeft gezonden, heeft de provincie een substantiële aanpassing van de in het definitieve rapport van de deskundigen vervatte schadebegroting verdedigd(18). In verband met de uit het Saneringsplan blijkende, ernstige bodemverontreiniging zou de waarde van het onteigende volgens de provincie met een bedrag van € 80.600 moeten worden verminderd. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de in het definitieve deskundigenrapport begrote schade in totaal € 137.687,50 bedraagt en dat de door de provincie verdedigde aanpassing meer dan een halvering van dat bedrag impliceerde.
Reeds gelet op de aanzienlijke vermindering van de door de deskundigen begrote schadeloosstelling waartoe het Saneringsplan volgens de provincie noopte, heeft [eiser] er bij pleidooi terecht aanspraak op gemaakt dat hem voldoende gelegenheid voor een adequate reactie zou worden geboden(19). Vervolgens stond het in beginsel aan de rechtbank te beoordelen, of het [eiser], mede gelet op de aard van de in het Saneringsplan vervatte informatie(20) en een mogelijk daarmee verband houdende noodzaak van een tegenonderzoek, inderdaad aan voldoende gelegenheid voor een adequate reactie heeft ontbroken.
2.15 Ik lees rov. 2.9 van het bestreden vonnis aldus, dat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank bij een reactie op het Saneringsplan geen belang had, "(a)angezien de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging hebben gebaseerd op dit laatste rapport (het rapport van februari 2002 van het verkennende bodemonderzoek; LK) en niet op het Saneringsplan", terwijl [eiser], "(h)oewel (...) (hij) naar zijn zeggen niet beschikte over het rapport van februari 2002, (...) van het bestaan kennis (droeg) en (...) dit (tijdig) (had) kunnen opvragen". Een en ander is naar mijn mening echter onvoldoende grond om [eiser] een adequaat voorbereide reactie op het Saneringsplan te ontzeggen.
2.16 Dat de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging op het rapport van het verkennende bodemonderzoek en niet op het Saneringsplan hebben gebaseerd, is op zichzelf juist, maar doet aan de substantiële wending die het Saneringsplan aan de procedure heeft gegeven, niet af. Weliswaar is de schadeloosstelling niet met het door de provincie genoemde bedrag van € 80.600 verminderd, maar dat neemt niet weg dat de deskundigen, daarin gevolgd door de rechtbank, naar aanleiding van het Saneringsplan de in hun definitieve rapport op € 137.687,50 begrote schade bij pleidooi tot € 105.022,50 (en derhalve substantieel) hebben bijgesteld. Aan [eiser] kon, reeds in dat licht, een voldoende belang bij een nadere toetsing van het Saneringsplan niet bij voorbaat worden ontzegd, al was het maar het oog op de vraag of (zoals de deskundigen op basis van het Saneringsplan kennelijk hebben aangenomen) de bij het verkennende bodemonderzoek reeds geconstateerde asbestverontreiniging op de peildatum onverminderd aanwezig was(21).
Overigens meen ik dat de deskundigen hun eigen uitgangspunt met betrekking tot de slechts aan het rapport van februari 2002 te ontlenen omvang van de bodemverontreiniging niet geheel trouw zijn gebleven. In hun notitie ten behoeve van de pleidooizitting zijn de deskundigen immers ingegaan op het (verontreinigde) "gronddepot dat zich op de op het perceel aanwezige betonnen plaat bevindt en een volume omvat van circa 10 m3" (p. 1) en hebben zij de aanpassing van hun begroting niet slechts op een bijstelling van de prijs per m2 tot € 20 in verband met de "waardedruk van de per peildatum bekende bodemverontreiniging en de daaraan per peildatum te ontlenen verwachtingen omtrent saneringsnoodzaak en saneringskosten", maar óók op de te maken kosten voor "afvoer van het zich op de betonplaat bevindende depot met daarin enige asbestrestanten" ad € 2.500 gebaseerd. Uit de notitie van de deskundigen ten behoeve van de pleidooizitting leid ik af dat de kwestie van het verontreinigde gronddepot (niet uit het rapport van het verkennende bodemonderzoek, maar eerst) uit het Saneringsplan aan de deskundigen is gebleken. Ook met het oog op de door de deskundigen in aanmerking genomen kosten in verband met het verontreinigde gronddepot kon [eiser] naar mijn mening niet bij voorbaat ieder belang bij een nadere toetsing van het Saneringsplan worden ontzegd.
2.17 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [eiser] geen beroep kon doen op zijn onbekendheid met de resultaten van het verkennende bodemonderzoek, omdat hij van het bestaan van het betrokken rapport wist en dat rapport (tijdig) had kunnen opvragen. Ook de omstandigheid dat [eiser] van het verkennende bodemonderzoek wist en het betrokken rapport tijdig had kunnen opvragen, rechtvaardigt op zichzelf echter niet dat [eiser] een aanhouding voor een adequate reactie werd ontzegd. Tot de ontvangst van het Saneringsplan had [eiser] immers geen reden het betrokken rapport (dat de provincie hem naar mijn mening ten onrechte niet had gezonden) op te vragen, omdat hij (op grond van het concept-rapport en het definitieve rapport van de deskundigen) tot dat moment ervan mocht uitgaan dat aan de bij het verkennende bodemonderzoek geconstateerde aanwezigheid van asbest géén depreciatie van het onteigende zou worden verbonden. Ik laat hierbij buiten beschouwing of [eiser] ermee rekening had moeten houden alsnog met een dergelijke depreciatie te worden geconfronteerd, omdat hij, in strijd met door hem gedane mededelingen dienaangaande, de bij het verkennende bodemonderzoek geconstateerde asbestverontreiniging niet zou hebben verwijderd. Dat [eiser] zulke mededelingen heeft gedaan en dat hij de bij het verkennende bodemonderzoek geconstateerde asbestresten niet heeft verwijderd, is door de rechtbank immers niet vastgesteld, zodat daarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan.
2.18 Ik meen dan ook dat de onderdelen 1.4 en 1.5 slagen. De rechtbank heeft de aanhouding die [eiser] met het oog op de voorbereiding van een adequate reactie op het Saneringsplan en het rapport van het verkennende bodemonderzoek bij pleidooi heeft gevraagd, op naar mijn mening ontoereikende gronden geweigerd. Aldus heeft de rechtbank, als zij het recht van [eiser] op een adequate reactie heeft miskend, van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel haar beslissing niet naar behoren gemotiveerd.
Overigens wijs ik erop dat [eiser] eerst bij pleidooi werd geconfronteerd met de consequenties die de deskundigen, in afwijking van hun definitieve rapport, aan het Saneringsplan en het rapport van het verkennende bodemonderzoek wensten te verbinden en dat in dat verband de waarborgen waarmee de totstandkoming van het definitieve deskundigenrapport was omgeven (partijen hebben, alvorens dit rapport werd uitgebracht, op het concept daarvan kunnen reageren), hebben ontbroken. Ook tegen die achtergrond had de rechtbank [eiser] de door hem bij pleidooi verzochte aanhouding naar mijn mening niet zonder meer mogen ontzeggen(22).
2.19 Onderdeel 1.6 en onderdeel 1.7 richten zich tegen rov. 2.9, waarvan de eerste twee volzinnen luiden: "De aangevoerde bezwaren zijn door de deskundigen tijdens de pleidooizitting genoegzaam weerlegd. De rechtbank maakt deze weerlegging tot de hare." De onderdelen klagen dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de weerlegging van die bezwaren niet uit de notitie van de deskundigen blijkt en eventuele andere opmerkingen van de deskundigen niet kenbaar zijn uit de gedingstukken, nu de rechtbank heeft geweigerd een proces-verbaal van de pleidooizitting op te stellen. Ook zou de overweging onbegrijpelijk zijn, omdat niet duidelijk is welke opmerkingen van de deskundigen de rechtbank als een genoegzame weerlegging van de door [eiser] aangevoerde bezwaren heeft beschouwd.
2.20 Naar mijn mening kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden, omdat zij onvoldoende zijn bepaald. Uit de klachten wordt immers niet duidelijk van welke bij de rechtbank aangevoerde bezwaren [eiser] meent dat zij onvoldoende duidelijk zijn weerlegd. Alvorens in cassatie kan worden getoetst of de feitenrechter bepaalde voor hem aangevoerde bezwaren voldoende duidelijk heeft weerlegd, zal moeten vaststaan op welke bezwaren het cassatiemiddel betrekking heeft.
Overigens blijkt uit de stukken slechts van de bezwaren zoals die in de pleitnotities van de zijde van [eiser] zijn omschreven. In die pleitnotities wordt (onder 11 e.v.) ingegaan op de gang van zaken met betrekking tot het verkennende bodemonderzoek en het Saneringsplan. Op dat betoog heeft de rechtbank echter in het vervolg van rov. 2.9 gerespondeerd, zonder zich daarbij tot een verwijzing naar de opmerkingen van de deskundigen tijdens de pleidooizitting te beperken. Het enige andere bezwaar van [eiser] dat zich aan de pleitnotities laat ontlenen, betreft de door de deskundigen gehanteerde prijs per m2. Volgens [eiser] is de door de deskundigen gehanteerde prijs te laag en zou deze € 45 moeten bedragen (pleitnotities onder 6-10). Op dat argument zijn de deskundigen echter op p. 4, bovenaan, van hun notitie ten behoeve van de pleidooizitting ingegaan. Kennelijk en niet onbegrijpelijk (en evenmin in strijd met enige rechtsregel) heeft de rechtbank hetgeen de deskundigen op de aangegeven plaats hebben aangevoerd, als een voldoende weerlegging van het door [eiser] in verband met de prijs per m2 ingenomen standpunt beschouwd.
De onderdelen 1.6 en 1.7 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
2.21 De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans ongemotiveerd aan een essentiële stelling van [eiser] is voorbijgegaan, door geen rekening te houden met de stelling van [eiser] dat gelijkwaardige terreinen met dezelfde bestemmingsmogelijkheid in de directe omgeving van het onteigende niet voor een prijs, lager dan € 45 per m2, zijn te vinden. De klacht faalt. De deskundigen zijn op p. 4 van hun notitie op deze stelling ingegaan, terwijl de rechtbank de weerlegging daarvan door de deskundigen blijkens rov. 2.9 tot de hare heeft gemaakt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie voor de vaststelling van de feiten het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2003, rov. 2.4-2.6.
2 Ik ontleen deze datum aan het definitieve rapport, p. 18 bovenaan.
3 Zie rov. 1.2 van het vonnis van 17 maart 2004.
4 Het bestreden vonnis is op 17 maart 2004 uitgesproken. Op 30 maart 2004 heeft mr. Henket namens [eiser] ter griffie van de rechtbank Rotterdam verklaard beroep in cassatie in te stellen (art. 52 lid 2 en Pro 3 Ow). Op 10 mei 2004, derhalve binnen de termijn van art. 53 Ow Pro, is deze verklaring, met een ontwikkeling van de gronden der cassatie, aan de provincie betekend. Het exploot van 10 mei 2004 is bij exploot van 12 mei 2004 gerectificeerd, aangezien [eiser] de provincie abusievelijk tegen vrijdag 27 in plaats van 28 mei 2004 had opgeroepen.
5 Notitie ter descente van de zijde van de provincie, p. 3 en 4.
6 Zie de notitie van deskundigen t.b.v. de pleidooizitting, p. 1.
7 Zie de notitie van deskundigen t.b.v. de pleidooizitting, p. 4 onderaan.
8 Zoals hierna nog aan de orde zal komen, zijn de deskundigen dit uitgangspunt in zoverre niet trouw gebleven, dat zij hun bijgestelde begroting mede hebben gebaseerd op de noodzaak van afvoer van een vervuild gronddepot van circa 10 m3, waarvan uit het Saneringsplan blijkt; zie de notitie van deskundigen t.b.v. de pleidooizitting, p. 1, laatste alinea, en p. 2, vierde alinea.
9 Vgl. de formulering van de hiervóór (onder 2.3) geciteerde rov. 4.1 uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2003.
10 HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130, m.nt. WHH; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742, m.nt. HJS.
11 Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, m.nt. G.R. Rutgers, rov. 3.3. Zie ook EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS, rov. 33: "(...), the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a "tribunal"; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the "tribunal" (...)."
12 Er is sprake van enig meningsverschil over het moment waarop [eiser] het Saneringsplan heeft ontvangen. [eiser] heeft bij pleidooi aangevoerd (zie pleitnotitie onder 11) dat hij het Saneringsplan tien dagen voor het pleidooi had ontvangen. De provincie stelt (s.t. onder 22) dat dit méér dan twee weken voor het pleidooi was.
13 Ik verwijs naar art. 198 lid 2 Rv Pro, op grond waarvan partijen elkaar over en weer afschriften van hun schriftelijke mededelingen aan deskundigen zenden. Weliswaar zijn "(d)e formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het berigt van deskundigen, (...) ten deze niet toepasselijk" (art. 32 Ow Pro), maar, nog daargelaten hoever deze uitzondering strekt (zie daarover A-G Loeb in diens conclusie van 6 april 1995, NJ 1996, 404), is er mijns inziens geen grond te oordelen dat partijen elkaar over en weer geen afschriften zouden behoeven te zenden, wanneer zij (op de voet van art. 30 Ow Pro) stukken aan de rechter-commissaris en/of de deskundigen overleggen.
14 Zie A-G Verkade, die in zijn conclusie (onder 3.18.2-4) voor HR 12 november 2004, C03/157, JOL 2004, 586, bespreekt welke de rechtsgevolgen zijn van het feit dat de deskundige niet heeft voldaan aan het voorschrift van art. 198 lid 2 Rv Pro dat de deskundige partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen en in zijn bericht van de inhoud van die opmerkingen en verzoeken melding maakt.
15 Vgl. HR 25 mei 1988, NJ 1988, 928, m.nt. MS, rov. 3.2, alsmede conclusie A-G Moltmaker voor HR 25 mei 1988, NJ 1988, 927, m.nt. MS onder NJ 1988, 928, in het bijzonder onder 2.1 e.v..
16 Zoals reeds in voetnoot 11 vermeld, heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in zijn uitspraak van 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS, rov. 33, beslist dat een deskundigenonderzoek op zichzelf niet in ieder opzicht aan de eisen van art. 6 EVRM Pro behoeft te voldoen. Voor de procedure als geheel is dat echter anders; in rov. 34 van dezelfde uitspraak oordeelde het EHRM: "(...) The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (...)." In rov. 36 oordeelde het EHRM dat de klagers "were thus not able to comment effectively on the main piece of evidence. The proceedings were therefore not fair as required by Article 6 § 1 of the Convention. There has accordingly been a breach of that provision."
17 Zie schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 9. Ook de deskundigen hebben op p. 1 van hun notitie ten behoeve van de pleidooizitting van een brief van de provincie van 20 januari 2004 gesproken.
18 Zie de pleitnotitie van de provincie, in het bijzonder onder 7 en 13. Het concept van de pleitnotitie is blijkens de notitie van de deskundigen t.b.v. de pleidooizitting op 4 februari 2004 aan de deskundigen gezonden.
19 Zie pleitnotities mr. Henket onder 11-17, in het bijzonder onder 17.
20 Ik verwijs in dit verband naar HR 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS, over de (zonodig ambtshalve door de rechter te beoordelen) "tijdigheid" van de toezending van bescheiden, (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen. Blijkens rov. 3.5.2 speelt bij de beoordeling van die "tijdigheid" ook de aard van de betrokken bescheiden een rol.
21 In de pleitnotities van de zijde van [eiser] wordt (onder 17) gesproken van "tegenonderzoek op het punt van de bodemgesteldheid". Overigens wijs ik erop dat de rechtbank in rov. 2.8 (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat [eiser] op zich niet heeft ontkend dat ten tijde van de peildatum sprake was van bodemverontreiniging. Wat daarvan zij, in de (door de rechtbank gevolgde) benadering van de deskundigen komt het niet alleen aan op de aanwezigheid van een verontreiniging op de peildatum, maar ook op de relatie tussen die verontreiniging en de reeds bij het verkennende bodemonderzoek geconstateerde aanwezigheid van asbestresten en op de eventuele nalatigheid van [eiser] om die asbestresten op te ruimen.
22 Vgl. HR 10 januari 1979, NJO 1980, 4, m.nt. M.B., besproken door W.J.I. van Wijmen in "Hoor en wederhoor in de onteigeningsprocedure", BR 1980, p. 365 e.v.