Conclusie
Nr. 1410HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 januari 2005 (onteigening)
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
de Gemeente Sittard-Geleen
In deze onteigeningszaak is in cassatie vooralsnog uitsluitend de ontvankelijkheid van eiser tot cassatie, [eiser], aan de orde.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
a. Bij besluit van de Raad van de toenmalige gemeente Geleen (thans: gemeente Sittard-Geleen) van 9 november 2000, goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 22 juni 2001 en openbaar gemaakt in de Nederlandse Staatscourant nummer 131 van 11 juli 2001, is besloten tot onteigening van een aantal onroerende zaken, ten behoeve van de gefaseerde realisering van het bestemmingsplan "Middengebied".
b. Bij het raadsbesluit tot onteigening zijn onder andere ter onteigening aangewezen de percelen kadastraal bekend Gemeente Geleen, sectie [A], nummers [001], [002] en [003].
c. In voormeld Koninklijk Besluit is [eiser] als eigenaar van deze percelen aangewezen.
d. [Eiser] is op 27 oktober 1992 overleden.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 19 juni 2003 heeft verweerster in cassatie, de gemeente Sittard-Geleen, wijlen [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij - kort gezegd - de vervroegde onteigening gevorderd van de onder 1.1 onder b. genoemde percelen.
1.3 Bij conclusie van antwoord op naam van wijlen [eiser] is gemotiveerd verweer gevoerd en is onder meer het volgende naar voren gebracht(2):
"2. In de kadastrale registratie staat [eiser] als eigenaar van deze onroerende zaken te boek. [Eiser] is op 27 oktober 1992 overleden. [Eiser] was in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is op 30 juli 1999 overleden.
3. Juridische eigenaren van de betrokken gronden zijn op dit moment [betrokkene 2], [a-straat 1] te [woonplaats] en [betrokkene 3], [b-straat 1] te [woonplaats]. Dit is de gemeente Sittard-Geleen bekend.
4. [Betrokkene 2] (...) heeft de te onteigenen percelen voor zijn agrarisch bedrijf in gebruik."
1.4 Partijen hebben hun zaak op 26 november 2003 doen bepleiten. Namens [eiser] is toen herhaald dat de ten behoeve van de gefaseerde realisering van het bestemmingsplan "Middengebied" benodigde gronden juridisch eigendom zijn van [betrokkene 2 en 3] en is bevestigd dat de drie percelen kadastraal nog geregistreerd staan op naam van wijlen [eiser].
Voorts is gesteld dat de beide zoons van [eiser] op grond van artikel 20 lid 3 van Pro de Onteigeningswet (Ow) als verweerders optreden.
1.5 Bij vonnis van 4 februari 2004 heeft de rechtbank ten laste van wijlen [eiser] de vervroegde onteigening uitgesproken van de onder 1.1 onder b genoemde percelen ten name van en ten behoeve van de gemeente Sittard-Geleen.
1.6 Op 16 februari 2004(3) is ter griffie van de rechtbank Maastricht namens [eiser] verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2004.
Deze verklaring is tijdig(4) bij exploot van 1 maart 2004 ten verzoeke van [eiser] aan de gemeente Sittard-Geleen betekend, waarbij de gemeente tevens is gedagvaard tegen de zitting van de Hoge Raad van woensdag 17 maart 2004. Bij herstelexploot van 10 maart 2004 is deze datum gewijzigd in vrijdag 19 maart 2004.
Namens [eiser] zijn twee cassatiemiddelen voorgesteld.
1.7 De gemeente Sittard-Geleen heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid
2.1 De gemeente Sittard-Geleen heeft haar primaire beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] in de schriftelijke toelichting uitgewerkt.
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 1973, NJ 1973, 481 is aldaar het standpunt ingenomen dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat eiser tot cassatie op 27 oktober 1992 is overleden. Weliswaar heeft de gemeente Sittard-Geleen in eerste aanleg geen derde laten benoemen op de voet van artikel 20 Ow Pro en wijlen [eiser] gedagvaard, maar uit de processtukken blijkt niet dat de gemeente zich van het vóóroverlijden van [eiser] bewust was. Van de zijde van de erfgenamen van [eiser] is tegen deze gang van zaken geen bezwaar gemaakt. Uit de conclusie van antwoord en de pleitaantekeningen blijkt in feite dat de erven [eiser] aan het woord waren en dat de erven artikel 20 Ow Pro niet over het hoofd hebben gezien. De gemeente Sittard-Geleen begrijpt het in eerste aanleg namens wijlen [eiser] ingenomen standpunt aldus, dat de erven het niet bezwaarlijk hebben gevonden dat geen derde is benoemd, omdat zij, zou dat wèl zijn gebeurd, het geding dan op grond van artikel 20, lid 3 in verbinding met lid 2 Ow op de eerstdienende dag zouden hebben overgenomen. De gemeente heeft er op haar beurt geen bezwaar tegen gemaakt dat het verweer werd gevoerd op naam van de overleden [eiser]. Volgens de gemeente betekent dit evenwel niet dat vervolgens op verzoek en ten name van de reeds lang overleden [eiser] een cassatiedagvaarding kan worden uitgebracht.
2.2 In de schriftelijke toelichting van eiser tot cassatie wordt geen standpunt ingenomen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Wel luidt opeens de aanhef van de schriftelijke toelichting: "inzake: [eiser], namens deze [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] [en] [betrokkene 3] wonende te [woonplaats], in de hoedanigheid van enig erfgenamen
requiranten".
Onteigeningsprocesrecht
2.3 In artikel 2 van Pro de Ow is het voorschrift opgenomen dat de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding tot onteigening toepasselijk zijn, voor zoveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken. Behalve uit stellige voorschriften kan afwijking van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook voortvloeien uit het stelsel van de Onteigeningswet(5). Dit brengt volgens Van Mierlo mee dat indien een bepaald voorschrift uit het commune procesrecht evident in tegenspraak is met hetgeen de wetgever bij de regeling van het verloop van de onteigeningsprocedure voor ogen heeft gestaan en een dergelijk voorschrift dus niet past in het stelsel van de wet, dit zal moeten leiden tot niet-toepasselijkheid van dit voorschrift(6). De onteigeningsprocedure moet zo snel mogelijk verlopen en mag bijvoorbeeld niet door processuele incidenten worden opgehouden(7).
2.4 De Onteigeningswet geeft in de artikelen 18, eerste lid, 3, eerste lid, 14 en 20 specifieke voorschriften over de vraag wie gedagvaard moet worden. In artikel 18, eerste lid, Ow is bepaald dat de onteigenende partij de bij koninklijk besluit (hierna: KB) aangewezen eigenaar of rechthebbende op een recht dat op een onroerende zaak rust, dagvaardt.
Blijkens artikel 3, eerste lid, Ow worden als eigenaar en als rechthebbende beschouwd zij, die als zodanig in de kadastrale registratie staan vermeld.
In artikel 14, lid 1, onder 3º, Ow is voorts bepaald dat voor aanwijzing in het KB de tenaamstelling volgens de kadastrale registratie beslissend is.
2.5 In zijn arrest van 17 maart 1965, NJ 1965, 278 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bepaalde in artikel 14, lid 1, onder 3º, in verbinding met artikel 18 Ow Pro moet worden beschouwd als een opdracht aan de Kroon om er zoveel mogelijk voor te zorgen dat degenen die op grond van artikel 3 Ow Pro als eigenaar worden beschouwd, door de onteigenende partij in het geding zullen worden geroepen. Naar het oordeel van de Hoge Raad is er dan naar de opzet van de Onteigeningswet in de procedure voor de rechter geen plaats voor een onderzoek aangaande de vraag of de in het KB als eigenaar of mede-eigenaren van het goed aangewezen personen in de registers van het kadaster als zodanig staan vermeld, en of in het KB alle personen zijn aangewezen die in de kadastrale registers als mede-eigenaren staan vermeld. De rechter zal slechts aan de hand van het KB moeten nagaan of de dagvaarding is gericht tot de eigenaar of mede-eigenaren die door het KB worden aangewezen. Het behoort niet tot de taak van de rechter de juistheid van het KB te toetsen, aldus de Hoge Raad.
2.6 Deze beslissing betekent dat de onteigenende partij mag afgaan op het KB van artikel 14 Ow Pro en niet behoeft te controleren of het KB in overeenstemming is met de registers van het kadaster(8).
Ook in de literatuur wordt deze zienswijze verdedigd.
2.7 Thorbecke stelt zich op het standpunt dat het voorschrift dat hij die als zodanig in het kadaster is vermeld als eigenaar wordt beschouwd, een absoluut voorschrift is dat als doel heeft om onafhankelijk van alle met elkaar strijdige beweringen van partijen, de voortgang van de onteigening mogelijk te maken. Omdat de wet stellig bepaalt dat de in het KB aangewezen eigenaar moet worden gedagvaard, zal dit ook dienen te geschieden wanneer in de kadastrale aanwijzing verandering is gekomen, en er dus tussen het KB en de vroegere stukken verschil bestaat(9).
2.8 Volgens Van Mierlo leidt het dagvaarden door de onteigenende partij van de werkelijke (mede-)eigenaar of (mede-)rechthebbende in plaats van de volgens artikel 18 aangewezen Pro persoon tot niet-ontvankelijkheid. De wet schrijft immers in artikel 18 imperatief Pro voor wie gedagvaard moet worden. Deze bepaling is ongewoon, maar wel gemakkelijk voor de eisende partij. Het was de wetgever in 1851 namelijk vooral te doen om bespoediging van het geding(10).
Wijting merkt eveneens op dat het voorschrift van artikel 18, eerste lid, Ow imperatief is. De in de onteigeningstitel genoemde personen worden gedagvaard, desnoods tegen de actuele werkelijkheid in(11).
2.9 In afwijking van de voorschriften in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt art. 20 Ow Pro in het eerste lid dat wanneer de verweerder buiten het koninkrijk woont of een onbekende woonplaats heeft, het onteigeningsgeding wordt gevoerd tegen een gevolmachtigde of bewindvoerder, als die binnen het koninkrijk bekend is. Is dat laatste niet het geval, dan wordt het geding gevoerd tegen een door de rechtbank op verzoek en ten koste van de onteigenende partij te benoemen derde. Blijkens het tweede lid van artikel 20 Ow Pro is de verweerder desalniettemin gerechtigd op de in artikel 23 Ow Pro bedoelde dag op de aan de gevolmachtigde, bewindvoerder of door de rechter benoemde derde uitgebrachte dagvaarding te verschijnen. In dat geval wordt de dagvaarding beschouwd als te zijn uitgebracht aan hem en wordt het geding tegen hem gevoerd.
2.10 Het bepaalde in het eerste en tweede lid van artikel 20 Ow Pro is ingevoerd en in werking getreden op 26 september 1851(12).
Bij Wet van den 5den Juli 1920, tot nadere wijziging van de wet van 28 Augustus 1851(13) is in het eerste en tweede lid van art. 20 het Pro begrip "eigenaar" vervangen door "verweerder" en is een derde lid aan artikel 20 Ow Pro toegevoegd, waarin is bepaald dat de bepalingen van dit artikel van overeenkomstige toepassing zijn, indien de verweerder is overleden. In de memorie van toelichting tot laatstgenoemde wetswijziging wordt de aanvulling met het derde lid slechts summier toegelicht(14):
"Deze wijziging is noodig met het oog op de afzonderlijke onteigening van zakelijke rechten.
De bestaande regeling houdt geen voorziening in voor het geval, dat de verweerder is overleden."
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft deze wijziging niet tot enige vorm van commentaar geleid.
2.11 De ratio van artikel 20 Ow Pro moet dus gezocht worden in de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 28 augustus 1851, regelende de onteigening ten algemeenen nutte.
In de memorie van toelichting tot het wetsontwerp wordt daarover onder meer het volgende opgemerkt(15):
"De omslagtige vormen, aan welke men bij den burgerlijken regter gebonden is, en het daardoor ontstaande verwijl, zouden eenen anderen weg verkiesselijk maken, indien hij te vinden ware. Spoed toch is het beginsel hetgeen dit geheele onderwerp beheerscht en beheerschen moet. Dit is het dadelijk gevolg van de voorwaarde, het aanwezen van algemeen nut. Geen wetgever, geene regering mag gedoogen, dat worde uitgesteld hetgeen ten algemeenen nutte kan worden gedaan. Zoodra het plan tot rijpheid is gekomen en de middelen ter uitvoering voorhanden zijn, mag de uitvoering vooral niet door bijzondere inzigten of belangen worden vertraagd."
2.12 Uit het Verslag der Commissie van Rapporteurs blijkt dat men instemde met de ratio van artikel 20 "om zooveel mogelijk de onteigenende partij voor het oponthoud en de schade te vrijwaren, die haar door de ware of voorgewende afwezigheid des eigenaars kan worden berokkend"(16).
Het oorspronkelijk voorgestelde artikel 20 schreef Pro voor dat, voor zover de eigenaar buiten het Koninkrijk woont of een onbekende woonplaats heeft, op verzoek een waarnemer wordt benoemd tegen wie het geding wordt gevoerd. In het Verslag der Commissie van Rapporteurs werd vervolgens aangedrongen op een bepaling dat de eigenaar niettemin gerechtigd is ter rechtbank te verschijnen(17). Dit leidde er toe dat in het ontwerp een tweede lid werd opgenomen dat bepaalde dat de eigenaar op de dagvaarding kon verschijnen, waarna het geding tegen hem werd gevoerd (het huidige art. 20 lid Pro 2)(18).
2.13 Tijdens de verdere behandeling werd de Minister van Binnenlandsche Zaken van verschillende zijde in overweging gegeven de eigenaar steeds de bevoegdheid toe te kennen het geding van de gevolmachtigde, bewindvoerder of de derde over te nemen met als argument dat de eigenaar te allen tijde het recht moet hebben zijn eigen zaak te verdedigen(19). De minister ontraadde het amendement van deze strekking echter als volgt(20):
"De geachte afgevaardigde uit Delft wil aan het einde van dit artikel hebben bijgevoegd, dat de eigenaar, terugkomende, in elken stand van het geding dit zou kunnen overnemen van den door de regtbank benoemden persoon. In het adviseren voor dat amendement vind ik bezwaar. Dit te stellen zou, geloof ik, ten gevolge kunnen hebben, dat de loop der procedure wierd vertraagd. De overneming van het geding, zoo als de geachte spreker het heeft uitgedrukt, zal niet zonder beteekening kunnen geschieden, de eigenaar zal dus, terugkomende, moeten beteekenen; hij zal een anderen advocaat, een anderen procureur kunnen stellen; er zal eene vervallen-verklaring moeten volgen van hetgeen van de eerste instantie af geschied is, en zoo zal dit incident inderdaad den loop van de procedure afbreken. Tenzij er iets bij het amendement wierd gevoegd om dit voor te komen, geloof ik dat de aanneming daarvan uit dien hoofde volstrekt niet wenschelijk is. Ik geloof, dat die vertraging van den loop der procedure pleit tegen het amendement, buiten hetgeen ik reeds op gisteren daartegen heb in het midden gebragt.
Daarentegen zou ik wenschen dat het slot van art. 20 eenige Pro verandering onderging, niet in het wezen, maar in de redactie. Ik zou wenschen dat er gelezen wierd: "in welk geval de dagvaarding als aan hem geschied wordt beschouwd en het geding tegen hem wordt gevoerd." Ik meen dat dan volkomen verzekerd is, hetgeen behoort verzekerd te zijn. Ik moet hierbij doen opmerken dat de bepaling van de eerste alinea van art. 20, ten gevolge waarvan de regtbank een persoon zal kunnen benoemen in het belang van den afwezigen, voor dezen eene groote gunst is. De wet behoeft zoo ver niet te gaan, de wet behoeft niet voor hem te zorgen. Hij weet dat de onteigening zijn eigendom kan treffen. Waarom heeft hij er zelf niet voor gezorgd, waarom heeft hij niet zelf een gemachtigde of bewindvoerder benoemd? Heeft hij dit nagelaten dan is het een voorregt, dat hem door de wet is toegekend, indien de regtbank wordt geautoriseerd voor hem iemand te benoemen, die zijne belangen zal waarnemen."
Het amendement werd vervolgens verworpen(21).
2.14 Uit de hiervoor weergegeven passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 20 Ow Pro kan worden afgeleid dat de ratio van artikel 20 is Pro te voorkomen dat de onteigeningsprocedure wordt vertraagd. Volgens A-G Franx komt uit de wetsgeschiedenis duidelijk naar voren dat artikel 20, eerste lid, Ow zowel het belang van de onteigenende partij als dat van de onteigende partij dient. Van de onteigenende partij, voor zover deze in staat wordt gesteld het onteigeningsgeding zonder veel oponthoud en risico's voort te zetten; van de onteigende partij, voor zover beter dan langs de weg van artikel 4 Rv Pro. (oud) wordt gewaarborgd dat zijn stem in het geding wordt, althans kan worden gehoord(22).
M.i. kan uit de parlementaire geschiedenis alsmede uit het stelsel van de Onteigeningswet tevens worden afgeleid dat art. 20 lid 3 Ow Pro specifiek voor de eerste aanleg is voorgeschreven(23).
2.15 In het Koninklijk Besluit van 22 juni 2001 is wijlen [eiser] als eigenaar aangewezen van de ter onteigening aangewezen percelen kadastraal bekend Gemeente Geleen, sectie [A], nummers [001], [002] en [003].
Gelet op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 maart 1965 heeft de gemeente Sittard-Geleen in eerste aanleg terecht wijlen [eiser] gedagvaard, nu zij niet wist dat deze was overleden. Namens wijlen [eiser] heeft geen betekening van de schorsingsgrond als bedoeld in artikel 225 lid 2 Rv Pro. plaatsgehad, zodat het geding op naam van wijlen [eiser] is voortgezet. Namens hem zijn in eerste aanleg zijn erfgenamen verschenen. Dezen hebben voortgeprocedeerd zonder bezwaar te maken tegen de gang van zaken en hebben met name niet gesteld dat anders dan artikel 20, derde lid, in verbinding met het eerste lid, Ow voorschrijft, geen derde is benoemd.
De vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan het niet in acht nemen van het voorschrift van artikel 20, eerste lid, Ow indien de gemeente ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding wel op de hoogte is van het overleden zijn van de in het KB aangewezen eigenaar, zal in de met deze zaak samenhangende zaak met nr. 1411 aan de orde komen.
2.16 Vervolgens is, wederom ten name van wijlen [eiser], beroep in cassatie ingesteld. Met het instellen van het cassatieberoep is een nieuwe instantie aangevangen. Voor wat betreft het in cassatie procederen op naam van een overledene is in de Onteigeningswet geen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering afwijkende regeling getroffen. Derhalve zijn de regels van het burgerlijk procesrecht van toepassing(24).
Volgens die regels kan niet op naam van een overleden partij cassatie worden ingesteld, zoals de Hoge Raad in een aan deze zaak identieke casus reeds heeft beslist (HR 14 maart 1973, NJ 1973, 481), zodat niet-ontvankelijkheid dient te volgen(25).
Dat de schriftelijke toelichting op naam is gesteld van de erfgenamen van wijlen [eiser] kan de niet-ontvankelijkheid niet helen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld.
2 P. 2.
3 Derhalve binnen de termijn van art. 54l lid 1 in verbinding met de art. 52 leden Pro 2 en 3 Ow.
4 Zie art. 54l lid 1 in verbinding met art. 53 lid 1 Ow Pro.
5 W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der onteigeningswet, Gouda Quint Arnhem, 1880, p. 98. Zie voorts HR 2 januari 1974, NJ 1974, 128.
6 H.J.M. van Mierlo, Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Hoofdstuk I, par. 8.
7 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, Recht en praktijk 22, derde druk, p. 41.
8 Zie ook de noot onder het arrest van 17 maart 1965, NJ 1965, 278.
9 W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der onteigeningswet, Gouda Quint Arnhem, 1880, p. 139 en 85.
10 Van Mierlo, a.w., Hoofdstuk III, par. 1 t/m 3.
11 W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsprocesrecht, Zwolle 1984, p. 108.
12 Bij Wet van den 28sten Augustus 1851, regelende de onteigening ten algemeenen nutte, Stb. 1851, 125.
13 Stb. 1920, 329. In werking treding 15 augustus 1920.
14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1918-1919, 387, nr. 3, memorie van toelichting, p. 9.
15 Bijlagen Handelingen II 1850/51, p. 290.
16 Bijlagen Handelingen II 1850/51, p. 498.
17 Bijlagen Handelingen II 1850/51, p. 498.
18 Bijlagen Handelingen II 1850/51, p. 739.
19 Handelingen II 1850/51, p. 1190.
20 Handelingen II, 1850/51, p. 1204¹.
21 Handelingen II, 1850/51, pag. 1197.
22 Conclusie vóór HR 23 maart 1977, NJO 1977, 5.
23 Zo ook Van Mierlo, a.w., Hoofdstuk III, par. 53.
24 Zie ook A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 14 maart 1973, NJ 1973, 481.
25 Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619 onder 3.2 met verdere verwijzingen en mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2004, 162. Zie voor een geval van het instellen van een rechtsmiddel op naam van een niet bestaande rechtspersoon HR 9 januari 2004, C02/199HR, RvdW 2004, 14.