Conclusie
Rolnr. C04/087/HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 25 maart 2005
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1. Deze zaak betreft de uitleg van een tweetal overeenkomsten waarbij [eiser] aan [verweerder] appartementsrechten met betrekking tot een tiental flatwoningen c.a. heeft verkocht. Omstreden is de vraag voor wiens rekening de ná de gesloten overeenkomsten maar vóór de levering gemaakte (niet onaanzienlijke) renovatiekosten komen.
1.2. De klachten in het cassatiemiddel kunnen m.i. niet tot vernietiging leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. [Verweerder] heeft van [eiser] een aantal appartementsrechten betreffende woningen met kelderboxen en een aantal afzonderlijke kelderruimtes aan de [a-straat] in [plaats] gekocht. Er zijn twee koopovereenkomsten opgemaakt, één voor de woningen en één voor de kelderruimtes. Het transport heeft later plaatsgevonden.
2.2. Artikel 10 sub Pro 13 van de betreffende koopovereenkomst(en) luidt, voorzover hier van belang:
'De vereniging van eigenaars heeft enige besluiten genomen waaruit voor de appartementseigenaren een aanmerkelijke verzwaring van bestaande financiële verplichtingen en/of nieuwe financiële verplichtingen voortvloeien waarvan koper op de hoogte is. (...)'
2.3. [Verweerder] was vóór de transacties reeds lid van de Vereniging van eigenaars [a-straat 1-100] te [plaats] (hierna: VVE), als eigenaar van het appartementsrecht betreffende de woning aan de [a-straat 8].
2.4. In de periode mei 1999 tot eind juni 2000 hebben renovatiewerkzaamheden plaatsgevonden aan het gebouw waarvan genoemde woningen en kelderruimten deel uitmaakten. Hiermee was een investering gemoeid van circa f 600.000,-.
2.5. In de extra ledenvergadering van de VVE van 16 februari 2000 is besloten dat, in verband met voormelde investering, door de eigenaren een (extra) bijdrage diende te worden voldaan. Deze bijdragen bedroegen, afhankelijk van de grootte van het appartement, f 16.000,- dan wel f 20.000,- per appartement.
Dit betekende dat voor de hier aan de orde zijnde appartementen een totaalbedrag van f 190.400,- moest worden betaald.
2.6. Op de extra ledenvergadering van de VVE van 18 mei 2000 is besloten dat bedoelde bijdragen vóór 1 juni 2000 op de rekening van de VVE moesten zijn bijgeschreven.
2.7. Partijen twisten over de vraag wat zij over die extra bijdragen zijn overeengekomen.
2.8. In de transportakte hebben partijen het bestaan van het geschil en het voorbehoud van de rechten dienaangaande opgenomen.
2.9. Op 4 juli 2000 heeft [eiser] ten laste van [verweerder] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Fortis Bank (Nederland) NV.
2.10. Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2000 heeft [eiser] [verweerder] voor de rechtbank te 's-Gravenhage gedaagd en gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van f 190.400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, alsmede de kosten van beslaglegging.
2.11. [Eiser] heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd: Aanvankelijk was het de bedoeling dat de VVE in verband met de aan de renovatie verbonden kosten een overeenkomst van geldlening zou afsluiten. De daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen zouden vervolgens worden doorbelast aan de eigenaren van de appartementen door middel van een verhoging van de maandelijks door hen aan de VVE verschuldigde bijdrage. Eerst ná het sluiten van de (onder 2.1. bedoelde) overeenkomsten is, nadat duidelijk was geworden dat de VVE het benodigde bedrag niet kon lenen, besloten dat in plaats daarvan de afzonderlijke eigenaren extra bijdragen van f16.000,-, dan wel f 20.000,- zouden voldoen aan de VVE. Als gevolg hiervan werden de maandelijkse bijdragen van de eigenaren verlaagd. In de tussen partijen overeengekomen verkoopprijs is geen rekening gehouden met de renovatiekosten betreffende de verkochte appartementen. Bij het sluiten van de overeenkomsten was het de bedoelding van partijen dat [verweerder] de renovatiekosten voor zijn rekening zou nemen. Teneinde dit laatste tot uitdrukking te laten komen is artikel 10 sub Pro 13 opgenomen in de overeenkomsten.
2.12. [Verweerder] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Hij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds bekend was dat de VVE geen lening zou krijgen, dat de kosten van de renovatie in de verkoopprijs waren begrepen en dat was afgesproken dat het transport ná de renovatie zou plaatsvinden. De verwijzing in de overeenkomst naar de mogelijke verhoging van eigenaarslasten zag volgens [verweerder] niet op onderhavige renovatiekosten.
2.13. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 november 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] toegewezen. De rechtbank heeft daartoe in essentie overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen ten tijde van het sluiten van de hier aan de orde zijnde koopovereenkomsten er nog van uitgingen dat de renovatiekosten via een door de VVE af te sluiten geldlening zouden worden voldaan, en dat deze lening zou worden doorbelast aan de appartementseigenaars, hetgeen zou betekenen dat de kosten uiteindelijk door [verweerder] zouden worden voldaan. De bepaling van art. 10 sub Pro 13 van de koopovereenkomst ziet hierop. Aangenomen moet dan ook worden dat partijen ervan uitgingen, althans er redelijkerwijs van uit mochten gaan, dat [verweerder] de renovatiekosten op de een of andere wijze voor zijn rekening zou nemen.
2.14. [Verweerder] is bij exploot van 15 januari 2002 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van 11 grieven. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.15. Het hof heeft op 9 januari 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
's Hofs oordeel, voor zover in cassatie relevant, luidt als volgt:
'3.2. Het hof overweegt als volgt.
Bij memorie van grieven heeft [verweerder] als productie 1 een kopie van de brief d.d. 8 december 1999 van [betrokkene 1] namens de Drie Kastelen Beleggingen BV gericht aan Kamerbeek VVE Diensten B.V. t.a.v. [betrokkene 2] te [plaats] overgelegd. Vast staat dat De Drie Kastelen BV een BV is van [eiser] en dat [betrokkene 1] voor deze BV en namens [eiser] optreedt. Deze brief houdt het volgende voorzover van belang in:
"betreft: VVE [a-straat 1-100]
(...) Voor de goede orde berichten wij dat de ABN/Amro de kredietaanvraag heeft afgewezen. De GKB geeft in deze geen krediet aan de VVE doch een ieder kan in privé wel een lening verstrekt krijgen, waarbij dan ieder voor zijn deel het geleende bedrag aan de VVE dient te storten. (...) Tot slot lijkt het ons verstandig ultimo januari 2000 een vergadering te beleggen om alle details de revue te laten passeren."
3.3. [Eiser] heeft bij memorie van antwoord als productie 1 een kopie van een brief van de ABN-AMRO d.d. 27-10-1999 aan De Drie Kastelen Beleggingen B.V. t.a.v. [betrokkene 1] in het geding gebracht. Deze brief houdt voorzover van belang, het volgende in:
"Betreft: VVE [a-straat 1-100] (..)
Met referte aan ons telefonisch onderhoud van 26 dezer (...) Wij deelden u mede dat wij de onderhavige financieringsaanvraag niet honoreren omdat er in onze optiek sprake is van een te groot eenzijdig belang van de zijde van [eiser] om een financiering van/via de VVE te rechtvaardigen."
3.4. Bij het pleidooi heeft [eiser] op desbetreffende vragen van het hof geantwoord, dat in dezelfde periode dat de lening door de ABN-AMRO was afgewezen bekend was, dat ook de ING het verzoek om een lening door de VVE had afgewezen. Van een poging om financiering bij de Rabobank te verkrijgen is hem niets bekend, aldus [eiser]. In de processtukken heeft het hof geen stukken - van de VVE of van [eiser] - van een poging om bij de Rabobank een lening te verkrijgen, aangetroffen.
3.5. Door [eiser] is onbetwist in zijn memorie van antwoord gesteld, dat [betrokkene 1] [verweerder] van alle feiten op de hoogte hield, omdat zij samen in de Kascommissie van de VVE zaten. Dat betekent, naar het hof overweegt, dat zowel [eiser] als [verweerder] eind oktober 1999 er mee bekend waren dat de VVE geen lening van de ABN-AMRO of de ING voor de renovatie zou krijgen en dat zij er op 8 december 1999 van op de hoogte waren dat de individuele eigenaren in privé wel een dergelijke lening konden krijgen. In de hiervoor geciteerde brief van 8 december 1999 spreekt [betrokkene 1] over het beleggen van een VVE vergadering ultimo januari 2000 om alle details de revue te laten passeren. Kennelijk is die datum niet gehaald, aangezien de VVE over dit onderwerp op 16 februari 2000 een vergadering heeft gehouden.
3.6. In de memorie van antwoord is in verband met de bespreking van grief 1 door [eiser] betoogd, dat de onderhandelingen over de onderhavige koop reeds in september/oktober 1999 zijn gestart meteen na het transport aan [verweerder] van een aantal aan [eiser] toebehorende appartementen in hetzelfde gebouw als de onderhavige en dat in oktober overeenstemming is bereikt over de prijs. Het hof merkt hierbij overigens op dat dit in strijd is met punt 15 van de pleitnota van mr. P.J.L.J. Duijsens, waarin wordt uitgegaan van het sluiten van de overeenkomsten in december 1999.
[Verweerder] heeft dit betwist. Volgens hem zijn de onderhandelingen in december 1999 gestart en zijn partijen in die maand tot overeenstemming gekomen.
3.7. Het hof overweegt als volgt.
[Eiser] heeft niet gesteld, waar de onderhandelingen, die volgens hem in september en oktober 1999 zijn gevoerd, hebben plaatsgevonden. Evenmin heeft hij gesteld, hoe die onderhandelingen zijn verlopen en wat de inhoud daarvan is geweest. Gevolg hiervan is, dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan een bewijslevering toe te kunnen komen.
Dit leidt er toe, dat vast blijft staan zoals door de rechtbank als vaststaand is aangemerkt dat de overeenkomsten in de periode eind december 1999 / begin januari 2000 tot stand zijn gekomen. En voorts dat in hoger beroep vast is komen te staan dat partijen beiden bekend waren met het feit dat de VVE de beoogde lening niet kon krijgen. De grief slaagt dan ook.
4.1. De grieven II tot en met VII betreffen (samengevat) het oordeel van de rechtbank betreffende de uitgangspunten van partijen bij het sluiten van de overeenkomsten, de uitleg van artikel 10, lid 13 van de overeenkomsten, de conclusie dat partijen er van uit gingen dat [verweerder] de renovatiekosten voor zijn rekening zou nemen en dat in het midden kan blijven of [verweerder] een te hoge dan wel een reële prijs heeft betaald. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2. Zoals reeds overwogen is het hof van oordeel, dat partijen tijdens het sluiten van de overeenkomsten bekend waren met het feit dat de VVE geen financiering kon krijgen voor de renovatie. En dat bij hen bekend was dat de renovatiekosten niet via de VVE zouden worden doorbelast, maar dat de eigenaren deze kosten in privé dienden te dragen in de vorm van (extra) bijdragen aan de VVE zoals ook op de vergadering van de VVE van 16 februari 2000 is besloten.
4.3. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is wat partijen met betrekking tot deze extra kosten zijn overeengekomen. [Verweerder] heeft aangevoerd dat in de hogere aankoopprijs van deze appartementen en kelderruimtes anders dan bij de appartementen, die in september 1999 aan hem in eigendom zijn overgedragen, de extra bijdrage verdisconteerd was. [Eiser] heeft ter zitting naar voren gebracht, dat [verweerder] een hogere prijs heeft willen betalen, omdat hij in plaats van [eiser], die 63% van de appartementsrechten bezat, de meerderheid van het aantal appartementsrechten wilde hebben. [Eiser] heeft zoals hij onbetwist ter zitting heeft aangegeven na deze verkoop geen meerderheid meer. [eiser] verklaarde ter zitting aanvankelijk dat [verweerder] na het transport de meerderheid had. [Verweerder] heeft vervolgens weersproken dat hij na het transport over de meerderheid beschikte. Er zijn, zo hebben partijen ter zitting medegedeeld, naast [eiser] en [verweerder] ook nog andere appartementseigenaars in het gebouw aan de [a-straat]. Hierna heeft [eiser] erkend dat zijn verlies van de meerderheid niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat [verweerder] na die leveringen over de meerderheid beschikte. Nu het betoog van [eiser], dat [verweerder] meer voor de appartementen wilde betalen om de meerderheid te krijgen, geen stand houdt, kan naar het oordeel van het hof in de hogere koopprijs een aanwijzing gevonden worden dat de extra bijdrage reeds in de prijs was verdisconteerd.
4.4. [Eiser] heeft betoogd, dat de levering van zowel de kelderruimtes als de appartementen oorspronkelijk was beoogd op 15 januari 2000. Wegens problemen met de financiering is de levering op verzoek van [verweerder] uitgesteld tot na 16 februari 2000 en wel tot 30 juni 2000. Alleen daarom was [verweerder] in mei 2000, toen de extra bijdragen aan de VVE betaald moesten worden volgens [eiser] nog geen eigenaar en was hij, [eiser] niet(2) gehouden de extra heffing te voldoen. [Verweerder] heeft daarentegen gesteld, dat hij zekerheid wilde hebben en dat hij om die reden pas na beëindiging van de renovatie geleverd wilde krijgen.
4.5. Ter zitting is op vragen van het hof door [eiser] medegedeeld, dat hij met toestemming van [verweerder] aan zijn notaris opdracht heeft gegeven de koopovereenkomsten op te stellen. Blijkens de inhoud van de overgelegde koopovereenkomst van de kelderruimtes, het betreft de "eerste versie d.d. 21 december 1999", is de transportdatum van 15 januari 2000 met pen gewijzigd in 30 juni 2000. In de koopovereenkomst van de woningen eveneens een "eerste versie d.d. 21 december 1999" staat de datum 30 juni 2000 in de tekst opgenomen. Daar is geen handmatige wijziging aangebracht. Dit duidt er naar het oordeel van het hof op, dat [eiser] zelf al voor 21 december 1999 als transportdatum 30 juni 2000 aan de notaris heeft opgegeven en dat partijen overeengekomen waren de eigendom van de woningen op 30 juni 2000 te leveren. Voor [eiser] was derhalve in ieder geval voor de woningen voorzienbaar dat de leveringen plaats zou [lees: zouden, A-G] vinden na de renovatie en na betaling van de renovatiekosten.
4.6. Daarmee komt het hof toe aan de behandeling van artikel 10, lid 13 van de onderhavige koopovereenkomsten. Dit artikel lid luidt:
"De vereniging van eigenaars heeft enige besluiten genomen waaruit voor de appartementseigenaren een aanmerkelijke verzwaring van bestaande financiële verplichtingen en/of nieuwe financiële verplichtingen voortvloeien waarvan koper op de hoogte is. (...)"
[Eiser] stelt zich op het standpunt dat uit dit artikellid blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de renovatiekosten van de eind december 1999 verkochte appartementen voor rekening van [verweerder] komen. Hij wijst er in de pleitnota van zijn raadsman op (punt 13) "dat het steeds de bedoeling is geweest net als bij de kavels in september 1999 ook bij de kavels van de overeenkomst uit december 1999 de lasten van de renovatie - de (terug) betaling daarvan - uiteindelijk door [verweerder] zou geschieden." In punt 6 van de pleitnota stelt hij, dat de aanstaande kostenstijging wederom door [eiser] aan [verweerder] voor de volledigheid net als in de akte van september 1999 is aangekondigd en opgenomen in de koopakte.
4.7. [Verweerder] heeft hier tegenover gesteld (punt 10 pleitnota), dat in de akte van september 1999 terzake van de toen geleverde appartementen een clausule is opgenomen die in de latere akte met betrekking tot de onderhavige appartementen niet meer terug te vinden is. De aktes van september 1999 en die van december 1999 zijn op dit punt nu juist niet gelijkluidend. De reden daarvoor is dat in de koopprijs uit september 1999 de renovatiekosten niet zijn verdisconteerd, en welke kosten door hem ook zijn voldaan, terwijl deze in de koopprijs van december 1999 wel zijn verdisconteerd, aldus [verweerder].
4.8. [Eiser] heeft bij memorie van antwoord de betreffende leveringsakte d.d. 30 september 1999 ter zake het eerste transport overgelegd. Onderaan bladzijde 11 onder het kopje "GARANTIES DOOR VERKOPER/ONDERZOEK KOPER" staat vermeld:
"De vereniging van eigenaars heeft besluiten genomen waaruit voor de appartementseigenaar een aanmerkelijke verzwaring van bestaande financiële verplichtingen en/of nieuwe financiële verplichtingen van aanmerkelijke omvang voortvloeien, mede in verband met huidige renovatieplannen."
4.9. Het hof overweegt als volgt. De in 4.8. geciteerde tekst wijkt inderdaad af van de tekst van de koopaktes van december 1999. In de tekst van september 1999 staat met zo veel woorden, dat de verzwaring van de financiële verplichtingen in verband staat met de renovatieplannen. In de tekst van december 1999 komt het verband met de renovatie dan wel de renovatieplannen niet meer voor. Dit nu in samenhang met de hierboven gegeven oordelen met betrekking tot de reden van de hogere koopprijs en de bekendheid van partijen met de afwijzing van een lening voor de VVE brengt het hof tot de uitleg van de overeenkomsten, dat niet is overeengekomen dat de renovatiekosten ten laste van [verweerder] zouden komen. Het had op de weg van [eiser] gelegen hieromtrent een duidelijker bepaling in de koopovereenkomsten te doen opnemen indien hij meende dat op dit punt anders was overeengekomen. Gelet op het feit, dat hij aan de notaris de opdracht heeft gegeven de aktes op te maken, had hij hier alle gelegenheid voor. Conclusie is dat de grieven opgaan.'
2.16. Van dit arrest is [eiser] - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. [Verweerder] heeft - ampel gemotiveerd - geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak nog schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het beroepschrift tot cassatie bevat, na 17 kennelijk tot inleiding dienende paragrafen, drie middelen. De middelen 1 en 2 bestaan ieder uit twee onderdelen, welke nader zijn opgedeeld in paragrafen. Middel 3 is ook onderverdeeld in paragrafen. Deze paragrafen zal ik hieronder aanduiden als subonderdelen.
3.2. Onderdeel 1 van middel 1 komt op tegen 's hofs oordeel (in rov. 3.2), dat vaststaat dat De Drie Kastelen een BV van [eiser] is en dat [betrokkene 1] voor deze BV en namens [eiser] optreedt. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, waarbij (in subonderdelen 18 en 19) wordt gewezen op het volgende(4): In de processtukken is nergens gesteld dat De Drie Kastelen eigendom is van [eiser]. Uit de producties volgt veeleer dat dit bedrijf eigendom is van [betrokkene 1]. De Drie Kastelen is immers op hetzelfde adres gevestigd als [betrokkene 1], aan de [b-straat] te [plaats]. [Betrokkene 1] trad door of namens De Drie Kastelen BV op voor de VVE bij het proberen de hier aan de orde zijnde financiering rond te krijgen. [Betrokkene 1] heeft hierbij naar eigen inzicht en zonder vooroverleg en instructies van [eiser] gehandeld.
3.3. De bestreden deeloverweging van het hof in rov. 3.2 maakt deel uit van een drietal deeloverwegingen:
(i) De Drie Kastelen BV is een BV van [eiser].
(ii) [Betrokkene 1] treedt op voor deze BV.
(iii) [Betrokkene 1] treedt op namens [eiser].
3.4. Met de steller van het onderdeel ben ik van mening dat deeloverweging (i) zonder nadere motivering, die ontbreekt, en bij gebreke aan daartoe strekkende aanwijzingen in de processtukken, niet begrijpelijk is.
Deeloverweging (ii) staat, blijkens subonderdeel 19, in cassatie niet ter discussie. Daarin wordt immers bevestigd dat [betrokkene 1] door of namens De Drie Kastelen BV optrad.
Wat betreft 's hofs deeloverweging onder (iii) meen ik ten slotte, in weerwil van de klacht, dat die niet onbegrijpelijk is. Ik verwijs hiervoor naar de zijdens [eiser] zelf in hoger beroep aangevoerde stellingen dat [betrokkene 1] de zaakwaarnemer van [eiser] is en dat De Drie Kastelen BV ook de belangen van [eiser] behartigde.(5) In de s.t. zijdens [eiser] wordt (onder 2) eveneens met zoveel woorden erkend dat [betrokkene 1] ook adviseur van [eiser] was.
3.5. Niettegenstaande het in nr. 3.4. onder (i) gesignaleerde motiveringsgebrek, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan belang. De drie deeloverwegingen dienen - mede blijkens rov. 3.5 - ter onderbouwing van 's hofs oordeel dat [eiser] eind oktober op de hoogte was van het feit dat de VVE niét, doch de individuele eigenaars wél een lening zou(den) kunnen krijgen voor de financiering van de renovatiekosten. Met het wegvallen van deeloverweging (i) komt de grond aan deze conclusie niet te ontvallen; de deeloverwegingen (ii) en (iii) blijven hiervoor voldoende redengevend. Dat [betrokkene 1] bij de financieringsaanvragen voor de VVE naar eigen inzicht en zonder vooroverleg en instructies van [eiser] zou hebben gehandeld, doet hieraan niet af.
3.6. Onderdeel 2 van middel 1 komt op tegen 's hofs oordeel (in rov. 3.5), dat aan [eiser] en [verweerder] in oktober 1999 bekend was dat de VVE niet (op haar naam) een lening zou krijgen. Dit oordeel is volgens het onderdeel, gelet op het gespecificeerde bewijsaanbod van [eiser], onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.
Ik teken (terzijde) aan dat het onderdeel spreekt over bekendheid 'in oktober', maar dat het hof in rov. 3.5 spreekt over bekendheid 'eind oktober' (waarmee het hof kennelijk refereert aan de in rov. 3.3 bedoelde brief van 27 oktober 1999 van ABN AMRO).
3.7. Subonderdeel 20 bevat geen klacht. Subonderdeel 21 voert aan dat het hof (in rov. 3.5) ten onrechte heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte hield van de voortgang van zijn werkzaamheden, omdat zij samen in de kascommissie zaten. Subonderdeel 21 ziet over het hoofd dat het hof hierbij verwijst naar een stelling van [eiser] zelf bij MvA(6), en stelt niet dat [eiser] die stelling niét geuit zou hebben; het subonderdeel moet dus op een lapsus berusten.
3.8. Subonderdeel 22 vervolgt dat het hof 'hieruit' heeft afgeleid dat de VVE geen lening kon krijgen. Voor zover subonderdeel 22 al een (begrijpelijke) klacht bevat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's hofs arrest blijkt immers allerminst dat of hoe het hof uit het oordeel dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte hield van de voortgang van zijn werkzaamheden omdat zij samen in de kascommissie zaten, heeft afgeleid dat de VVE geen lening kon krijgen.
3.9. De subonderdelen 23 en 24 betogen dat [eiser] bij pleidooi bij het hof nadrukkelijk heeft gesteld dat de VVE wél een lening kon krijgen, doch onder de voorwaarde dat [eiser] zou meetekenen, welke voorwaarde [eiser] evenwel niet aanstond. [eiser] had het dus, aldus subonderdeel 25, zelf in de hand of de VVE een lening kon krijgen, in welk geval de leden (waaronder [verweerder]) over een langere termijn hogere contributies aan de VVE zouden moeten betalen. Daar zag volgens het subonderdeel de bepaling in de overeenkomst ook op.
In subonderdeel 26 wordt gewezen op het bij pleidooi gedane aanbod om bewijs te leveren van (i) de stelling dat op 21 december 1999 niet bekend was, noch redelijkerwijs voorzienbaar was, dat de VVE niet zelf een lening zou kunnen krijgen van een bank, en (ii) de stelling dat de VVE een lening heeft kunnen krijgen van een bank, indien [eiser] maar voor de VVE borg zou staan, zodat op zich het ook op 16 februari 2000 nog mogelijk was om een lening te krijgen, doch dat daarvan in onderling overleg is afgezien en is besloten tot heffing ten laste van de leden op korte termijn. [Eiser] had hierbij aangeboden zichzelf, [verweerder], [betrokkene 1], de medewerker van de ABN AMRO, de notaris en de medewerker van Kamerbeek te doen horen. Gelet op dit gespecificeerde bewijsaanbod is 's hofs oordeel in rov. 3.5 volgens subonderdelen 27 en 28 onbegrijpelijk. Immers, [eiser] heeft aangeboden te bewijzen dat hij pas kort vóór 16 februari 2000 definitief besloot ervan af te zien zich borg te stellen voor de VVE, hetgeen betekent dat bij het sluiten van de overeenkomst en zelfs tot vlak voor 16 februari 2000, partijen er niet van uitgingen dat de VVE geen lening zou kunnen verkrijgen. Het hof heeft, aldus subonderdeel 29, hetzij ten onrechte het bewijsaanbod(7) van [eiser] gepasseerd, hetzij een verboden prognose omtrent de uitkomst van het door [eiser] te leveren bewijs gemaakt.
3.10. Het hof heeft als volgt geoordeeld:
'3.5. (...) Dat betekent, naar het hof overweegt, dat zowel [eiser] als [verweerder] eind oktober 1999 er mee bekend waren dat de VVE geen lening van de ABN-AMRO of de ING voor de renovatie zou krijgen en dat zij er op 8 december 1999 van op de hoogte waren dat de individuele eigenaren in privé wel een dergelijke lening konden krijgen. (...)'
3.11. 's Hofs oordeel in rov. 3.5 is m.i. gezien de óverige stellingen van partijen en gelet op de overgelegde brieven van ABN AMRO en De Drie Kastelen BV (zie 's hofs oordeel in rov. 3.2 en 3.3) niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
De onder 3.9 gereleveerde stellingen uit de subonderdelen 23-28 kunnen m.i. hieraan niet afdoen.
Het hof heeft hetgeen tussen partijen overeengekomen geacht moet worden onmiskenbaar en met juistheid - in cassatie dan ook niet aangevochten - beoordeeld aan de hand van de zgn. Haviltex-maatstaf.(8) Daarbij is het hof even onmiskenbaar en evenzeer met juistheid uitgegaan van hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten op het tijdstip van de totstandkoming van de (nu uit te leggen) overeenkomst. Dat dit tijdstip naar het oordeel van het hof gelegen is op een tijdstip in december 1999/januari 2000 wordt in cassatie niet met succes bestreden.(9)
Uitgaande van totstandkoming op (niet later dan) een tijdstip in december 1999/januari 2000, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk [eiser]' in subonderdelen 23-25 bedoelde, later geuite stelling dat de VVE wél een lening kon krijgen onder de voorwaarde van een borgstelling door [eiser], niet in aanmerking genomen. Die stelling heeft [eiser] immers pas ná december 1999/januari 2000, en wel blijkens subonderdeel 23 bij pleidooi bij het hof op 5 december 2003(10) naar voren gebracht. [Eiser] heeft daarbij niét gesteld dat de mogelijkheid van een lening van de VVE onder borgstelling van [eiser] (waarvan [eiser] overigens in het subonderdeel stelt dat dit hem niet aanstond) ook in december 1999/januari 2000 (of eerder) aan [verweerder] bekend was. De enkele blijkens subonderdelen 26 en 27 te bewijzen aangeboden negatieve stelling dat op 21 december 1999 niet bekend was, noch redelijkerwijs voorzienbaar was dat de VVE niet zelf een lening zou kunnen krijgen via een bank, omdat de VVE die lening zou hebben kunnen krijgen indien [eiser] maar voor de VVE borg zou staan, kon begrijpelijkerwijs door het hof gepasseerd worden, omdat het eventuele bewijs daarvan niet zou kunnen leiden tot de vaststelling dát partijen er in december 1999/januari 2000 (positief) van uitgingen dat de renovatie door een lening aan de VVE zou worden gefinancierd, en de door het hof in rov. 3.5 in aanmerking genomen correspondentie nadrukkelijk op het tegendeel duidt, evenals trouwens [eiser]' stelling dat een lening onder borgtocht zijnerzijds hem niet aanstond en door hem was geweigerd hetgeen geleid heeft tot de bewuste brief van ABN AMRO van eind oktober 1999(11), wat in lijn is met de namens hem op de ledenvergadering van de VVE d.d. 16 februari 2000 gedane mededeling dat hij dat niet zou doen(12).
Om dezelfde reden falen de klachten in subonderdelen 26-28 omtrent de bij pleidooi d.d. 5 december 2003 gedane stellingen die erop neerkomen dat [eiser] zich nog tot 16 februari 2000 had kúnnen bedenken ten aanzien van een door de VVE met borgstelling zijnerzijds af te sluiten lening.
En om dezelfde reden was het door [eiser] gedane bewijsaanbod naar het klaarblijkelijke en begrijpelijke oordeel van het hof niet terzake dienend.
3.12. Onderdeel 1 van middel 2 komt op tegen 's hofs oordeel (in rov. 3.6, 3.7 en 4.2), dat de onderhandelingen tussen partijen over de te sluiten overeenkomsten in de periode december 1999 en begin januari 2000 zijn afgerond. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep heeft erkend dat de onderhandelingen tussen partijen waren afgerond in oktober 1999, hetgeen evenwel niet blijkt uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, terwijl daarvan in het geheel geen proces-verbaal is opgemaakt.
In subonderdeel 30 wordt gesteld dat [verweerder] op een vraag van de kamervoorzitter ter zitting, verklaard zou hebben dat de onderhandelingen in oktober waren afgerond. Dat een en ander niet blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van het pleidooi en dat in het geheel geen proces-verbaal is opgemaakt doet er volgens het subonderdeel niet aan af dat de erkenning van [verweerder] wel heeft plaatsgevonden.
Volgens subonderdeel 31 volgt uit art. 134 Rv Pro dat van een pleidooi een proces-verbaal dient te worden opgemaakt, temeer nu het hof op de voet van art. 134 lid 4 Rv Pro heeft gelast dat partijen in persoon aanwezig moesten zijn. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de analogie van artt. 87 en 88 Rv aangaande de comparitie van partijen, waarin de verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal expliciet is vermeld. Ten slotte betoogt subonderdeel 32 dat in casu, nu het hof heeft gelast dat partijen in persoon bij het pleidooi aanwezig zullen zijn, niet alleen sprake was van een pleidooi in de zin van art. 131 Rv Pro, maar ook van een inlichtingencomparitie in de zin van art. 88 Rv Pro, waarvan de rechter een proces-verbaal moet opmaken.
3.13. Het onderdeel faalt. Weliswaar is in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op verschillende plaatsen de verplichting opgenomen tot het opmaken van een proces-verbaal(13), maar een dergelijke verplichting ontbreekt bij de (ook in hoger beroep van toepassing zijnde, zie art. 353 lid 1 Rv Pro) regeling van het pleidooi in art. 134 Rv Pro. M.i. kan niet worden aangenomen dat de rechter verplicht is van het verhandelde op deze terechtzitting proces-verbaal op te maken.(14) Dat deze verplichting op grond van (analoge toepassing van) artt. 87 en 88 Rv wel zou bestaan indien het hof partijen op grond van art. 134 lid 4 Rv Pro gelast in persoon aanwezig te zijn, vindt geen steun in het recht. Van een op straffe van nietigheid voorgeschreven verplichting is al in het geheel geen sprake.
Ten slotte wijs ik er op dat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het is de rechter voorts toegestaan aan zijn beslissing ten grondslag te leggen hetgeen hij zelf ter zitting heeft waargenomen, zonder dat dit in het proces-verbaal is terug te vinden, en zelfs is het niet zonder meer onbegrijpelijk dat hetgeen de rechter heeft waargenomen en in zijn beslissing heeft vermeld in strijd is met de inhoud het proces-verbaal.(15)
3.14. Onderdeel 2 van middel 2 klaagt over onjuistheid, althans gebrekkige motivering van 's hofs oordeel (in rov. 3.7 en 4.2), dat ten tijde van de onderhandelingen over de overeenkomst aan [eiser] en [verweerder] bekend was dat de VVE niet zelf een lening kon krijgen én dat de renovatiekosten niet via de VVE zouden worden doorbelast.
Subonderdeel 33 verwijst naar de toelichting op middel 1 en betoogt, naar ik begrijp, dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beide partijen wisten dat de VVE geen lening zou kunnen krijgen, waar [eiser] gespecificeerd heeft aangeboden te bewijzen dat de VVE ook in februari 2000 nog op haar naam een lening kon krijgen van een bank, mits [eiser] maar zou meetekenen en dat de VVE dienaangaande nog niet beslist had.
Subonderdeel 34 klaagt er, naar ik begrijp, over dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 4.2) uit het feit dat de VVE geen lening kon krijgen, heeft afgeleid dat [eiser] en [verweerder] daarmee wisten dat de lening niet door de VVE aan de leden zou worden doorbelast. Zowel in het geval dat de VVE de lening zou krijgen als in de uiteindelijke situatie was de VVE immers de debiteur van [eiser] en ging het om een verhoging van de heffing door de VVE opgelegd aan de leden opdat de leden de VVE in staat zouden stellen [eiser] terug te betalen. Het onderscheid zit hem volgens subonderdeel 35 daarin dat in het ene geval de verhoging over meerdere jaren zou worden uitgesmeerd (over de looptijd van de lening), en dat in het andere geval de verhoging van zeer grote omvang zou zijn, en wel zodanig dat de leden van de VVE daarvoor een lening zouden moeten aangaan, waarbij de aflosverplichting op hen privé zou komen te rusten en over meerdere jaren zou worden gespreid, en de heffing opgelegd door de VVE op een vrijwel gelijk niveau zou blijven of zelfs lager zou zijn.
Wat het hof bedoelde te zeggen is, aldus subonderdeel 36, dat [eiser] en [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst ermee bekend waren dat de heffing door de VVE niet over meerdere jaren voor de duur van de bancaire lening aan de VVE zou worden verhoogd. Dat laatste is echter volgens het subonderdeel onjuist en onbegrijpelijk, nu [eiser] heeft aangeboden te bewijzen, dat bijvoorbeeld ABN AMRO wel bereid was de VVE op haar naam een lening te verstrekken mits [eiser] maar zou meetekenen. Tussen [eiser] en [verweerder] is dat volgens subonderdeel 37 ook geen uitgangspunt geweest: pas ter gelegenheid van de vergadering van 16 februari 2000 is besloten niet de heffing over meerdere jaren te verhogen voor het terugbetalen van een bancaire lening aan de VVE, maar dat de leden individueel een opgelegde verhoogde heffing van de VVE maar moesten lenen bij een bank.
3.15. Zoals de aangevochten oordelen van het hof in rov. 3.7 en rov. 4.2 voortbouwen op 's hofs rov. 3.5, bouwt onderdeel 2 van middel 2 - ook in al zijn subonderdelen - voort op onderdeel 2 van middel 1, en deelt het het lot daarvan.
3.16. Middel 3 klaagt dat het hof in rov. 4.1-4.9 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat bij de uitleg van de overeenkomst conform de Haviltex-maatstaf, als uitgangspunt geldt dat de VVE geen lening kon krijgen, en de heffingen de komende jaren niet omhoog zouden gaan.
Subonderdelen 38-40 behelzen, onder verwijzing naar de vorige middelen, een inleiding.
Subonderdelen 41 en 42 voeren aan dat [eiser] had gesteld dat [verweerder] meer wilde betalen voor de appartementsrechten omdat hij daarmee in plaats van [eiser] de meerderheid zou verkrijgen, hetgeen [verweerder] heeft bestreden met de stelling dat het verlies van de meerderheid van [eiser] niet de meerderheid voor [verweerder] betekende omdat er nog meer leden waren dan [eiser] en [verweerder]. Volgens de subonderdelen kan evenwel het 'net niet alleen de absolute meerderheid hebben' al voldoende zijn voor het uitoefenen van zeggenschap, een zogenaamd controlling interest, waar derden die niet (gericht) stemmen ook wel [verweerder] zullen volgen, dan wel niet zullen stemmen. Hierbij wordt verwezen naar het pleidooi, waarin [verweerder] zich er zeer expliciet over beklaagde dat [eiser] de VVE naar zijn hand zette.(16) [Verweerder] had het volgens deze subonderdelen na de levering voor het zeggen in de VVE en [eiser] niet meer. Omdat ik het vervolg niet kan begrijpen, citeer ik verder letterlijk uit subonderdeel 42: 'Voor het hof was een overweging als die onbestaanbaar in rechtsoverweging 4.3, omdat het hof ervan uitging dat de terugbetaling van de renovatie geen reden voor de verhoging kan zijn geweest, hetgeen onjuist is gelet op het bewijsaanbod van [eiser]'.
3.17. Voor zover de subonderdelen 41 en 42 erover klagen dat het hof in rov. 4.3 ten onrechte niet heeft meegewogen de stelling van [eiser] dat [verweerder] althans een controlling interest in de VVE zou hebben, kunnen zij niet tot cassatie leiden, nu een dergelijke stelling niet in de processtukken is terug te vinden en niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof ten onrechte in het feit dat [eiser] niet heeft kunnen aantonen dat [verweerder] meer voor de appartementen wilde betalen omdat hij daarmee een meerderheid in de VVE zou verkrijgen, een aanwijzing heeft gevonden dat in de koopprijs de renovatiekosten waren verdisconteerd, faalt het eveneens, nu deze gevolgtrekking niet onbegrijpelijk is.
3.18. Subonderdeel 43 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 waarin het hof de stellingen van [eiser] dat de levering op verzoek van [verweerder] was uitgesteld heeft afgewezen, en daarbij afsluit met de overweging dat voor [eiser] in ieder geval ten aanzien van de woningen bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was dat de overeengekomen leveringen zouden plaatsvinden na betaling van de renovatiekosten door de leden. Dit laatste is evenwel onjuist en onbegrijpelijk, nu volgens het hof dit in december 1999/januari 2000 was en [eiser] gespecificeerd te bewijzen heeft aangeboden dat de renovatiekosten toen nog voorzienbaar over meerdere jaren over de leden zouden worden omgeslagen, totdat ter gelegenheid van de vergadering van 16 februari 2000 een beslissing is gevallen om het anders te doen.
3.19. Het subonderdeel bouwt voort op onderdeel 2 van middel 1 en deelt het lot daarvan. Ik verwijs naar nr. 3.11 supra.
3.20. Tot slot klaagt subonderdeel 44 dat het hof in rov. 4.6-4.9 tot een onbegrijpelijke uitleg van artikel 10 lid 13 van Pro de overeenkomst is gekomen. In rov 4.9 geeft het hof volgens het subonderdeel nadrukkelijk aan tot zijn uitleg te komen vanwege de onderlinge samenhang van de eerdere omstandigheden, waarvan de belangrijkste was dat [eiser] en [verweerder] bekend waren met het feit dat de VVE geen lening kon krijgen, en dat dus de VVE de renovatiekosten niet gedurende meerdere jaren, zijnde de looptijd van de lening, van de leden zou heffen. Waar die belangrijkste omstandigheid wegvalt, valt de samenhang weg welke het hof blijkens rov. 4.9 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, aldus het subonderdeel.
3.21. Ook dit subonderdeel bouwt voort op onderdeel 2 van middel 1 en deelt het lot daarvan.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.2-1.7 van het vonnis van de rechtbank en rov. 2 van het bestreden arrest.
2 Ik veronderstel dat het woord 'niet' op een omissie berust, A-G.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 maart 2004.
4 Verwezen wordt naar de als prod. 1 en 2 bij MvA overgelegde brieven van ABN AMRO en ING.
5 Zie MvA, onder 2 en onder 9.
6 Zie MvA, onder 10. Ik citeer: 'Overigens hield [betrokkene 1] [verweerder] van alle feiten op de hoogte, omdat zij samen in de Kascommissie van de VVE zaten (...).'
7 Zie pleitnota mr. Duijsens, onder 20.
8 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.
9 Zie hierna nr. 3.12 naar aanleiding van onderdeel 1 van middel 2. De bestrijding houdt overigens niet in dat de overeenkomst later tot stand gekomen zou zijn.
10 Zie pleitnota mr. Duijsens, onder 4, 15 en 17.
11 Zie pleitnota mr. Duijsens, onder 4 op blz. 2 onderaan.
12 Zie de notulen, prod. 2 bij Conclusie van repliek, onder 4; '[betrokkene 1] heeft bij de Abn-Amro als bij het GKB navraag gedaan inzake het verstrekken van lening aan de VvE. De Abn-Amro heeft deze aanvraag afgewezen, tenzij de groot-eigenaar zich garant zou stellen voor het te lenen bedrag. De VvE kan ook niet bij het GKB lenen, wel de individuele eigenaren. De eigenaren zullen dus zelf een lening moeten afsluiten.'
13 Zie bijv. artt. 87 lid 3, 88 lid 3, 180 en 279 lid 4.
14 Vgl. losbladige BRv, art. 134, aant. 8 (Heemskerk).
15 Zie bijv. HR 16 april 2004, C02/269, NJ 2004, 425 (Laurus/[...]). Ik verwijs verder naar A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 4.11) voor HR 18 april 2003, R02/045, NJ 2003, 286 m.nt. Ma en P-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 13) voor het arrest Laurus/[...], met verdere verwijzingen.
16 Verwezen wordt naar de pleitnota zijdens [verweerder], par. 7.