Conclusie
Nr. 03462/04 J
Mr. Machielse
Zitting 10 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 september 2004 in deze zaak de inleidende dagvaarding nietig verklaard.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel houdt in dat het Hof de inleidende dagvaarding ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, nietig heeft verklaard.
3.2 Aan verdachte is tenlastegelegd dat
"hij op of omstreeks 14 oktober 2000 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, het Museumplein op de kruising met de Honthorststraat, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk geweld heeft gepleegd tegen goederen, welk geweld bestond uit het opzettelijk (met kracht) gooien van een steen, in elk geval een hard voorwerp tegen een gebouw op de hoek van het Museumplein/Honthorststraat."
3.3 Ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 november 2001 is de tenlastelegging op vordering van de Officier van Justitie gewijzigd(1) in die zin dat daaraan het volgende dient te worden toegevoegd:
"en/of het gooien van een of meer hoeveelhe(i)d(en) grind in de richting van een of meer ambtenaren werkzaam bij het politiekorps Amsterdam/Amstelland."
3.4 Blijkens het arrest van 30 september 2004 heeft het Hof als volgt overwogen:
"Geldigheid van de inleidende dagvaarding
Het hof is van oordeel dat de inleidende dagvaarding nietig behoort te worden verklaard. Het tezamen en in vereniging met anderen geweld plegen tegen goederen is innerlijk tegenstrijdig met het gooien van één steen of één hard voorwerp. Het bij wijziging tenlastelegging toegevoegde geweld is gericht tegen personen en niet tegen goederen. De tenlastelegging is ook daardoor innerlijk tegenstrijdig en voldoet dientengevolge niet aan de daaromtrent in artikel 261, eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde voorschriften."
3.5 Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het Hof om de dagvaarding wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig te verklaren op twee gronden berust:
- het tezamen en in vereniging geweld plegen tegen goederen is innerlijk tegenstrijdig met het gooien van één steen of één hard voorwerp;
- het kwalificatieve gedeelte betreft slechts geweld tegen goederen, terwijl de feitelijke uitwerking na wijziging van de tenlastelegging ziet op geweld tegen goederen èn personen.
3.6 Het middel komt op tegen beide gronden. Ten aanzien van de eerste grond betoogt de steller van het middel dat 's Hofs oordeel stoelt op een onjuiste opvatting omtrent de door art. 141 Sr Pro vereiste pluraliteit. Deze betreft niet het aantal gewelddadigheden, maar het aantal personen dat een significante bijdrage levert aan ten minste één daad van geweld, aldus het middel.
3.7 Het oordeel van het Hof dat het tezamen en in vereniging geweld plegen tegenstrijdig is met het gooien van één steen berust kennelijk op het uitgangspunt dat art. 141 Sr Pro eist dat zowel verdachte als degenen met wie hij zich verenigt daadwerkelijk zelf geweld plegen en dat deze eis feitelijk in de tenlastelegging uitdrukking vindt. Dit uitgangspunt is onjuist. De bedoeling van de wijziging van art. 141 Sr Pro bij Wet van 25 april 2000, Stb. 173,(2) was juist om de mogelijkheid te openen ook degene die zelf geen geweld gebruikt onder het bereik van art. 141 Sr Pro te brengen, mits de betrokkene opzet heeft op het in vereniging plegen van openlijk geweld en daaraan een voldoende significante bijdrage heeft geleverd. Daarvan kan sprake zijn als de betrokkene anderen aanmoedigt geweld te plegen of het plegen van geweld mogelijk maakt, bijvoorbeeld door stenen aan te reiken. Doorslaggevend is of de betrokkene met zijn aanwezigheid en andere gedragingen het plegen van het openlijke geweld heeft bevorderd.(3) Voor het onderhavige geval geldt dan ook dat de enkele omstandigheid dat alleen verdachte een steen heeft gegooid dus niet meebrengt dat geen sprake kan zijn van openlijke geweldpleging.
Voorts geldt dat de woorden "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" mede feitelijke betekenis hebben(4) en dat zij niet verlangen dat ieders aandeel in het strafbaar gebeuren in de tenlastelegging wordt vermeld.(5) Zulks geldt voor het medeplegen en gelet op de recente wetsgeschiedenis is er geen reden daarover voor art. 141 Sr Pro anders te denken.(6) De zinsnede "tezamen en in vereniging met een ander of anderen één steen gooien" brengt dus tot uitdrukking dat het resultaat van gezamenlijke bemoeienis en samenwerking is geweest dat een steen werd gegooid.
3.8 Het eerste deel van het middel is dus terecht voorgesteld.
3.9 Ten aanzien van de tweede grond betoogt de steller van het middel dat 's Hofs oordeel dat de dagvaarding innerlijk tegenstrijdig is omdat het bij wijziging tenlastelegging toegevoegde geweld is gericht tegen personen juist is, maar dat het Hof had moeten volstaan met een partiële nietigverklaring van de dagvaarding.
3.10 Vooropgesteld zij dat de rechter dient te beslissen op de grondslag van de tenlastelegging. Dat brengt mee dat de rechter zich dient te houden aan wat het OM heeft bedoeld te verwijten; de rechter mag niet een uitleg aan de tenlastelegging geven die onverenigbaar is met de bewoordingen daarvan.(7) In HR 14 oktober 1975, NJ 1976, 149, klinkt de opvatting van de Hoge Raad door, dat de tenlastelegging bij voorkeur niet zo moet worden geïnterpreteerd dat dit leidt tot een tegenstrijdig geheel.(8) Een tenlastelegging is innerlijk tegenstrijdig als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar bestaanbaar zijn. In dat geval kan de rechter de dagvaarding nietig verklaren. De rechter zal dit achterwege laten wanneer geen enkel in aanmerking komend belang is gediend met het uitspreken van de nietigheid. Het is ook mogelijk dat slechts een onderdeel van de tenlastelegging nietig wordt verklaard.(9) Als dit onderdeel echter dermate essentieel is dat bij het wegvallen ervan de tenlastelegging van haar oorspronkelijke karakter wordt beroofd, zal de rechter de tenlastelegging in haar geheel nietig moeten verklaren.(10) Als partiële nietigverklaring dus leidt tot grondslagverlating, dient de rechter de algehele nietigverklaring uit te spreken.(11) Als de rechter omgekeerd door een onjuiste uitleg van de tenlastelegging van oordeel is dat de gehele dagvaarding moet worden nietig verklaard is deze nietigverklaring evenmin op grondslag van de tenlastelegging gegeven.(12)
3.11 De Jong wijdt in zijn dissertatie afzonderlijk aandacht aan grondslagproblemen bij impliciet cumulatieve tenlasteleggingen. Naar zijn mening is te verdedigen dat in de meeste gevallen de in één zinsverband gegoten feitsomschrijving in haar geheel onduidelijk is en dat daarom een algehele nietigheid moet worden uitgesproken. Een gedeeltelijke nietigverklaring kan de rechter opzadelen met een in meerdere of mindere mate verminkt restant, dus mogelijk met een gedenatureerde tenlastelegging.(13) Waarschijnlijk denkt hij aan het geval waarin alle samenstellende delen van de tenlastelegging ab initio door de steller van de tenlastelegging in één geheel zijn geconcipieerd en dus vanaf de oorsprong deel uitmaken van één groter verband. In casu is oorspronkelijk tenlastegelegd dat verdachte openlijk geweld tegen goederen heeft gepleegd, door een steen tegen een gebouw te gooien. Pas bij wijziging tenlastelegging is daaraan toegevoegd dat het openlijk geweld ook zou hebben bestaan uit het gooien van grind naar politieagenten. Aldus is een cumulatieve tenlastelegging ontstaan: openlijk geweld tegen goederen en openlijk geweld tegen personen. De wijziging had niet de strekking een verandering binnen de oorspronkelijke tenlastelegging aan te brengen, maar om daar nog iets aan te plakken. Er is dus sprake van een aanbouw en niet van een origineel samenstellend onderdeel.
3.12 Mijns inziens is de oorspronkelijke tenlastelegging niet onduidelijk; uit de oorspronkelijke tenlastelegging volgt dat de bedoeling van het OM was om openlijk geweld tegen goederen ten laste te leggen. Die oorspronkelijke tenlastelegging voldoet aan de eisen die art. 261 Sv Pro stelt. Door bij wijziging tenlastelegging daar de feitelijke omschrijving aan toe te voegen dat verdachte grind naar politieambtenaren zou hebben gegooid heeft het OM er een tweede feit, te weten openlijk geweld tegen personen, aan toegevoegd. Dat is een onduidelijk aanhangsel van de oorspronkelijke tenlastelegging, nu het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging slechts op openlijk geweld tegen goederen ziet. Omdat het hier niet een essentieel onderdeel van de tenlastegging betreft en het overblijvende deel van de tenlastelegging daardoor niet in zijn geheel onduidelijk is geworden, had het Hof moeten volstaan met een partiële nietigverklaring. Ik meen dat de uitleg die het Hof aan de tenlastelegging heeft gegeven zozeer in strijd is met de onmiskenbare bedoeling van de opsteller daarvan en met de structuur van de tenlastelegging dat ik die uitleg onbegrijpelijk acht. Door de gehele dagvaarding nietig te verklaren heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten.(14)
3.13 Ook het tweede deel van het middel is terecht voorgesteld.
4. Het middel slaagt in beide onderdelen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Hof is ervan uitgegaan dat de tenlastelegging is gewijzigd ter terechtzitting van 2 november 2001. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van die datum valt op te maken dat de officier van justitie een wijziging tenlastelegging heeft gevorderd, maar daarin is niet opgetekend dat de vordering is toegewezen. Uit de woorden van de advocaat, zoals opgenomen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 10 april 2003 is op te maken dat de verdediging op de hoogte was van de wijziging en ervan uit is gegaan dat de tenlastelegging inderdaad is gewijzigd. Onder die omstandigheden is er geen grond het standpunt van het Hof dat uitgegaan dient te worden van een gewijzigde tenlastelegging in twijfel te trekken; vgl. HR 16 juni 1987, NJ 1988, 542. Zie ook HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 829 in verband met eventuele verzuimen die kleven aan de procedure tot wijziging van de tenlastelegging.
2 In werking getreden op 12 mei 2000, Stb. 193.
3 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 519, nr. 6, p. 4, 11-12; HR 11 november 2003, LJN: AL6209; zie ook Rozemond, "Waar ligt de grens van de openlijke geweldpleging?", DD 31 (2001), afl. 8, p. 816-820.
4 HR 6 februari 1996, NJ 1996, 438; HR 7 april 1998, DD 98.250.
5 HR 22 april 1986, NJ 1987, 44; HR 6 juli 2004, NJ 2004, 443.
6 Zie Kamerstukken II, 1998-1999, 26 519, nr. 3, p. 1, 3. e.v.; Kamerstukken II, 1999-2000, 26 519, nr. 6, p. 11 t/m/ 17, p. 19 t/m 21, 25; Kamerstukken I, 1999-2000, 26 519, nr. 199a, p. 2 t/m 6.
7 Van Dorst, 5e, p. 180.
8 Zie Melai, aant. 7 op art. 261 Sv Pro.
9 Bijv. HR 9 september 2003, NJ 2003, 681. Zie ook HR 21 april 1998, NJ 1998, 782. Zie voor de rechtshistorische ontwikkeling D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces (1981), p.65 e.v.
10 Corstens, 4e, p. 514. Zie ook Remmelink, in Bij deze stand van zaken. Bundel opstellen aangeboden aan A.L. Melai (1983), p. 411.
11 Melai, aant. 16 op art. 261.
12 Boksem, Op de grondslag der telastlegging (1996), p. 213-214.
13 De Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, p. 216.
14 Vgl. HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109, waarin het Hof wegens het ontbreken van de voorbedachten rade vrijsprak van moord. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging had verlaten, nu de tenlastelegging subsidiair moest worden geacht het verwijt van doodslag in te houden.