Conclusie
Nr. 03089/04
Mr Jörg
Zitting 17 mei 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verzoeker bij arrest van 30 januari 2004 wegens - kort gezegd - (zaak A) het opzettelijk telen van 58 hennepplanten en (zaak B) autorijden ondanks een rij-ontzegging veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur houdende een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen.
4. Ter terechtzitting van het hof van 30 januari 2004 heeft de raadsman, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, het volgende aangevoerd:
"Begin 2001 is er een brief verzonden, waarin staat vermeld dat cliënt in mei 2002 zijn rijbewijs moest inleveren.(1) In januari 2002 is cliënt niet teruggekeerd van zijn verlof. Vervolgens is cliënt op 11 april 2002 aangehouden. Op laatstgenoemde datum was cliënt derhalve nog in het bezit van zijn rijbewijs. De broer van cliënt heeft in mei 2002 zijn rijbewijs ingeleverd, aangezien cliënt in die tijd voortvluchtig was.
Gelet op het bovenstaande dient geconcludeerd te worden dat de ontzegging van de rijbevoegdheid gedurende de detentieperiode niet loopt. Men dacht dat verdachte gedetineerd was en derhalve dat zijn ontzegging van de rijbevoegdheid niet liep.
De ontzegging van de rijbevoegdheid is in mei 2002 ingegaan en wel op de datum waarop cliënt uit de detentie is ontslagen.
Ik verzoek u (uw? NJ) hof om de ter terechtzitting aanwezige broer van cliënt als getuige voor uw hof te doen verschijnen, aangezien hij kan verklaren omtrent de datum van het inleveren van het rijbewijs van cliënt."
5. Na een schorsing door het hof van het onderzoek ter terechtzitting ten einde zich op het verzoek van de raadsman te beraden, heeft het hof blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting als volgt beslist en overwogen:
"Nadat het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is hervat, deelt het hof bij monde van de voorzitter - zakelijk weergegeven - mede:
Uit de gegevens die zich in het dossier bevinden blijkt dat de ontzegging op 11 april 2002 liep. De detentie van verdachte of zijn voortvluchtigheid kan daaraan niets veranderen. De bepaling van artikel 180, zevende lid, van de Wegenverkeerswet 1994 is duidelijk genoeg. Het heeft in dit licht geen enkele zin de broer van verdachte te horen over een datum waarop hij het rijbewijs van verdachte zou hebben ingeleverd."
6. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het hof in de zaak B ten laste van verzoeker bewezen heeft verklaard dat verzoeker
"op 11 april 2002 in de gemeente Enkhuizen terwijl hij wist dat hem bij rechterlijke uitspraak de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen was ontzegd, gedurende de tijd dat hem die bevoegdheid was ontzegd, op de weg, de Westerstraat, een motorrijtuig, (personenauto), heeft bestuurd".
7. Op grond van het bepaalde in art. 287, tweede lid, Sv in verband met het bepaalde in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv kan het hof van het horen van een ter terechtzitting verschenen getuigen worden afgezien indien "redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad".
8. Het oordeel van het hof - dat het geen enkele zin heeft de broer van verdachte te horen over een datum waarop hij het rijbewijs van verdachte zou hebben ingeleverd - moet aldus worden verstaan dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte, door het niet horen van zijn broer als getuige, niet in zijn verdediging wordt geschaad. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Het horen van de broer had blijkens hetgeen de raadsman daartoe aanvoerde, betrekking op de datum van het inleveren van het rijbewijs van verzoeker. Het op te helderen punt past echter alleen in een onjuiste opvatting omtrent hetgeen verzoeker ten laste was gelegd en hetgeen nadien ook bewezen is verklaard. Het hof heeft dit met een beroep op het bepaalde in art. 180, zevende lid, WVW 1994 duidelijk en overtuigend uiteengezet.
10. Ten overvloede wijs ik op de in noot 1 al genoemde kennisgeving ontzegging rijbevoegdheid gedetineerde, welke zich bij de stukken bevindt en waarvan de voorzitter ter terechtzitting van het hof de korte inhoud heeft medegedeeld. Deze kennisgeving is op 15 mei 2001 in persoon aan verzoeker uitgereikt. Daarin wordt verzoeker door de advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam kennis gegeven
"1e dat hem bij arrest van dit Gerechtshof d.d. 11 december 1998 de bevoegdheid om motorrijtuigen - waaronder begrepen alle bromfietsen - te besturen is ontzegd voor de tijd van 12 maanden, met aftrek van 180 dagen;
2e dat deze ontzegging zal ingaan op de dag na de datum waarop deze kennisgeving is uitgereikt;
3e dat de ontzegging wel ingaat op die dag maar niet loopt(2) gedurende de tijd van de vrijheidsberoving (maar gedurende een strafonderbreking is hij(3) () de rijbevoegdheid ontzegd); dat betekent dat de ontzegging wordt verlengd zodat deze tenuitvoergelegd wordt vanaf de dag van de invrijheidstelling;
()
5e dat indien het rijbewijs niet reeds is ingenomen, hij () verplicht is het hem () afgegeven rijbewijs in te (doen) leveren bij de penitentiaire inrichting waar hij (gedetineerd) is, teneinde te worden overgedragen aan het Ressortsparket te Amsterdam;
dat indien hij () het rijbewijs niet aan in de penitentiaire inrichting voorhanden heeft, hij () verplicht is dat uiterlijk op de 15e dag na de datum van invrijheidstelling() in te (doen) leveren bij het Ressortsparket te Amsterdam();
()
dat indien hij () het rijbewijs niet op die datum inlevert, de duur van de ontzegging wordt verlengd met de periode dat het rijbewijs nog niet is ingeleverd; die extra periode wordt berekend van de 15e dag na de datum van invrijheidstelling tot de dag waarop het rijbewijs alsnog wordt ingeleverd."
11. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in art. 180, zesde en zevende lid, WVW 1994. Deze voorschriften zijn op 1 oktober 1998 in werking getreden. Uit art. IV van de betreffende wet van 24 juni 1998 (Stb. 375) volgt dat deze voorschriften ook van toepassing zijn op overtredingen die zijn begaan vóór het tijdstip waarop de wet in werking treedt en derhalve ook op het feit of de feiten die aan de ontzegging ten grondslag liggen.
12. Ten overvloede kan ik hier nog de verklaring van verzoeker aan toevoegen die hij aflegde enkele maanden na het bewezenverklaarde feit, welke verklaring het hof tot bewijs bezigt (bewijsmiddel 6):
"Ik weet dat ik niet meer bevoegd ben tot het besturen van een personenauto. Dat is mij door justitie schriftelijk medegedeeld. Het klopt dat ik 11 april 2002 heb gereden in een personenauto."
13. Het middel miskent geldend recht en voert niets aan om te betogen waarom die geldende opvatting onjuist zou zijn of zou moeten worden verlaten. Het is dan ook ondeugdelijk. De in art. 81 RO Pro bedoelde motivering is voor de afdoening geëigend.
14. Ambtshalve merk ik het volgende op. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal gevorderd dat verzoeker wordt veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren en voorts tot ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 6 maanden.
15. Het hof heeft omtrent de op te leggen straf het volgende overwogen:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte. In het bijzonder heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een overtreding van de Opiumwet. Op 8 augustus 2002 had hij op de zolder van de (huur-)woning van zijn vriendin een hennepkwekerij in werking. In en om die woning zijn door de politie 58 hennepplanten inbeslaggenomen. Uit een verdachte betreffend uittreksel uit het documentatie-register d.d. 2 oktober 2003 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake [van] overtredingen van de Opiumwet. Klaarblijkelijk heeft verdachte zich aan deze veroordelingen niets gelegen laten liggen.
Gelet op de specifieke recidive van verdachte ligt, uitgaande van de op "www.rechtspraak.nl" gepubliceerde oriëntatiepunten van het hof, de ondergrens van de op te leggen straf in beginsel op vier weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof ziet geen reden om in het onderhavige geval van dit uitgangspunt af te wijken. Verdachte geeft er geen blijk van de ernst van het in zaak A bewezenverklaarde feit in te zien, zodat bij de straftoemeting niet van een andere straf dan vier weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden uitgegaan. Het hof is van oordeel dat de door politierechter opgelegde werkstraf van 20 uren geen recht doet aan de ernst van het feit, bezien in het licht van verdachtes documentatie.
Daarnaast is ten laste van verdachte bewezen verklaard, dat hij een personenauto heeft bestuurd terwijl hij wist dat hem de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen was ontzegd. Verdachte heeft de rechterlijke uitspraak waarbij deze ontzegging hem was opgelegd dan ook bewust genegeerd.
De politierechter te Alkmaar heeft de verdachte ter zake van het in zaak B bewezenverklaarde feit veroordeeld tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden.
Nu uit voornoemd uittreksel van 2 oktober 2003 blijkt dat verdachte reeds meermalen een ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd heeft gekregen, gaat naar het oordeel van het hof van een dergelijke straf onvoldoende afschrikwekkende werking uit. Uit het oogpunt van normhandhaving en gezien verdachtes documentatie - met name ook op het terrein van de verkeerswetgeving - komt als uitgangspunt (thans) alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken in aanmerking.
Alles overziende is het hof, voor zover nodig unaniem, van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van zes weken passend en geboden is."
16. Heeft het hof aldus de redenen opgegeven die hebben geleid tot een hogere straf dan door de advocaat-generaal bij het hof was gevorderd zoals art. 359, zevende lid (oud), Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro ten tijde van de bestreden uitspraak vergde? In HR 21 september 2004, NJ 2005, 62 m.nt. JR is in verband met deze motiveringsplicht het volgende opgemerkt:
"Opmerking verdient dat in dit opzicht niet kan worden volstaan met de mededeling elders dan in de strafmotivering in het vonnis of arrest dat de rechter kennis heeft genomen van de vordering van het openbaar ministerie. Evenmin is in dit verband het enkele aanhechten van de vordering van het openbaar ministerie aan het vonnis of arrest een voldoende naleving van de onderhavige motiveringsplicht."
17. De door de advocaat-generaal bij het hof gevorderde straf is gelijk aan de door de politierechters opgelegde straffen voor de in hoger beroep gevoegde feiten, te weten een taakstraf voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen hechtenis (zaak A, parketnummer 14.023671-02) en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van 6 maanden (zaak B, parketnummer 14.020188-02). Uit HR NJ 2005, 62 valt evenwel af te leiden dat de enkele verwijzing ergens in een uitspraak (anders dan in de rubriek straftoemeting) naar de vordering van de advocaat-generaal niet langer volstaat zoals nog wel het geval was in HR 15 april 1997, DD 97.124. De onderhavige zaak verschilt eveneens van HR 8 mei 1990, DD 90.288 waarin de strafmotivering in het licht van art. 359, zevende lid (oud), Sv afdoende werd geacht toen het hof daarbij had gewezen op "de door de eerste rechter opgelegde en door de A-G gevorderde straf". Hieruit maak ik op dat een impliciete verwijzing naar de door de advocaat-generaal gevorderde straf - die besloten zou kunnen liggen in de verwijzing naar de door de politierechters opgelegde straffen - niet voldoet aan de bijzondere motiveringsplicht als bedoeld in art. 359, zevende lid (oud), Sv. De bestreden uitspraak is derhalve onvoldoende gemotiveerd.
18. Moet dit ambtshalve geconstateerde gebrek tot cassatie leiden? In dit verband is van belang dat bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 467 de op straffe van niet-ontvankelijkheid verplichte schriftuur van een advocaat is ingevoerd. Deze verplichting brengt mee dat het de taak is van de raadsman de bezwaren tegen de bestreden uitspraak kenbaar te maken. Daaronder valt ook de motiveringsplicht als bedoeld in art. 359, zevende lid (oud), Sv. Uit de parlementaire voorbereiding van voornoemde wet blijkt dat de mogelijkheid van ambtshalve cassatie volgens het wetsvoorstel zou komen te vervallen. Uiteindelijk is ambtshalve cassatie, onder meer op aandringen van de Hoge Raad, gehandhaafd om bij "ernstige gebreken" ook buiten de aangevoerde middelen om te kunnen casseren. Hierbij werd nog opgemerkt dat daarvan "terughoudend gebruik" wordt gemaakt (Kamerstukken II 1998/1999, 26 027, nr. 5, Nota naar aanleiding van het verslag, blz. 6).
19. Het niet naleven van de motiveringsplicht als bedoeld in art. 359, zevende lid (oud), Sv kan niet als een dergelijk ernstig gebrek worden aangemerkt dat telkens tot ambtshalve cassatie zou moeten leiden. Dat zou bijvoorbeeld wellicht anders kunnen zijn indien in een samenhangende zaak wél (met succes) over dit motiveringsgebrek wordt geklaagd. Dat is hier evenwel niet het geval.
20. Aangezien deze zaak nog op de voet van het oude art. 359, zevende lid, Sv is afgedaan, welk lid is vervallen bij Wet van 10 november 2004, Stb. 580 (in werking getreden op 1 januari 2005, Stb. 2004, 641) onthoud ik mij hier van een bespreking van de consequenties van de nieuwe wettelijke eis van art. 359, tweede lid, Sv, welk lid als volgt is komen te luiden:
"Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid."
21. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Hiermee kan gedoeld zijn op de Kennisgeving Ontzegging Rijbevoegdheid Gedetineerde van 11 mei 2001, die onder 10 nog aan de orde kan komen.
2 Het hof valt in zijn `bespreking van gevoerde verweren' de raadsman wel erg hard, waar het de stelling van de raadsman dat de ontzegging niet loopt gedurende detentie bekritiseert. Het is het ressortsparket zelf dat deze stelling voedt, zij het dat het parket er even later wel de juiste wettelijke draai aan geeft.
3 Hier nog een lelijke taalkundige fout.