Conclusie
Rekestnummer R04/062HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 3 juni 2005
Conclusie inzake
[de moeder]
tegen
[de vader]
Inleiding
1. In deze zaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd waarbij thans verweerder in cassatie, de vader, op diens verzoek op de voet van art. 1:253c lid 2 BW is belast met het gezag over de door hem erkende minderjarige kinderen over wie thans verzoekster tot cassatie, de moeder, tot dan toe het gezag uitoefende. Daartegen richt zich het middel.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie de in appel niet bestreden opsomming van de feiten in de beschikking van de rechtbank, sector kanton, te 's-Gravenhage van 12 juli 2002, en de door het hof in zijn tussenbeschikking opgenomen samenvatting van de feiten):
De vader en de moeder, die nimmer gehuwd zijn geweest, hebben van 1981 tot 2000 een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit zijn geboren [de zoon] op [geboortedatum] 1992 en [de dochter] op [geboortedatum] 1996. De vader heeft beide kinderen erkend. Ten tijde van de geboorte van de kinderen woonden de ouders samen. Gedurende de samenwoning hadden de ouders een gelijkwaardig aandeel in de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen en oefenden zij feitelijk samen het gezag uit. De ouders zijn niet ertoe gekomen een verzoek te doen tot aantekening van gezamenlijke gezagsuitoefening in het gezagsregister. In de loop van het jaar 2000 hebben de ouders hun relatie en de samenwoning beëindigd. De moeder is elders in [plaats] (de gemeente waarin partijen woonden) gaan wonen. De ouders hebben de verzorging en de opvoeding van de kinderen onderling verdeeld. De moeder heeft inmiddels een nieuwe partner van wie zij zwanger is en met wie zij in [woonplaats] gaat samenwonen. Zij is voornemens de kinderen in het nieuwe schooljaar in [woonplaats] naar school te laten gaan. De partner heeft uit een eerdere relatie twee kinderen die om de week bij hem verblijven.
3. Bij verzoekschrift van 5 juni 2002 heeft de vader verzocht hem met het gezag over de beide kinderen te belasten. De vader heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het naar zijn oordeel in het belang van de kinderen is dat zij in [plaats] kunnen blijven wonen en dat zij hun huidige school en sportclubs in [plaats] kunnen blijven bezoeken, doch dat de moeder de kinderen naar [woonplaats] wil laten verhuizen.
De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. Bij beschikking van 12 juli 2002 heeft de kantonrechter de vader conform diens verzoek belast met het ouderlijk gezag op de grond dat zulks in het belang van de kinderen wenselijk is, waarbij de kantonrechter zwaar heeft laten wegen dat inwilliging van het verzoek van de vader tot gevolg heeft dat voor de kinderen minder verandert dan bij afwijzing van het verzoek.
5. De moeder heeft hoger beroep aangetekend met het verzoek de bestreden beschikking te vernietigen en het eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen te herstellen en voorts een nieuwe omgangsregeling vast te stellen. De vader heeft verweer gevoerd.
Vooropstellende dat het de kantonrechter vrijstaat krachtens art. 1:253c lid 2 BW tot gezagswijziging over te gaan indien hij dit in het belang van de kinderen wenselijk acht, heeft het hof op grond van de overweging dat het zich onvoldoende geïnformeerd achtte, bij tussenbeschikking van 5 februari 2003 onder aanhouding van de mondelinge behandeling en van iedere verdere beslissing de raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te (laten) stellen naar de gezagsvoorziening en naar de omgangsregeling betreffende de kinderen en daaromtrent rapport en advies uit te brengen, waarbij het hof de volgende vragen heeft geformuleerd: is het belang van de kinderen het meest gediend indien uitsluitend de vader dan wel uitsluitend de moeder met het gezag is belast; ziet de raad mogelijkheden voor een gezamenlijk gezag indien partijen daarvoor alsnog zouden opteren en zo ja, welke hoofdverblijfplaats is dan het meest in het belang van de kinderen; wat is de meest gewenste omgangsregeling indien de hoofdverblijfplaats bij de vader respectievelijk bij de moeder is.
Nadat de raad rapport had uitgebracht en de mondelinge behandeling op 17 december 2003 was voortgezet, heeft het hof bij eindbeschikking van 11 februari 2004 de bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigd met afwijzing van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de omgangsregeling. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt (waarbij het mij voorkomt dat in de laatste zin van de hierna geciteerde rechtsoverweging de woorden "op goede gronden" voor niet geschreven moeten worden gehouden):
"7. (..) Uit het raadsrapport blijkt, samenvattend, dat beide ouders in staat moeten worden geacht om de kinderen op te voeden. De raad concludeert vervolgens op basis van haar onderzoek dat onder omstandigheden gezamenlijk gezag mogelijk is, doch aangezien deze vraag niet voorligt bij het hof, zal het hof aan dit advies geen gevolg kunnen geven. De beide ouders achten het van belang dat de kinderen rust krijgen en achten zichzelf het best in staat de belangen van de kinderen te waarborgen. Uit de overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen. De moeder heeft de afgelopen jaren een aantal ingrijpende beslissingen genomen die mede betrekking hebben op de kinderen. Zo is de moeder onder meer gaan samenwonen, is zij verhuisd en heeft zij een kind gekregen. Niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen. Voorts is, onder meer, illustratief de weigering van de moeder om [de zoon] te laten deelnemen aan het kerstfeest op school. De moeder vond het belangrijker dat de kinderen bij haar thuis bleven omdat het haar beurt was om omgang met de kinderen te hebben, dan [de zoon] deel te laten nemen aan het kerstfeest waar [de zoon] een belangrijke rol zou vervullen. Het hof acht deze beslissing van de moeder geenszins in het belang van, in dit geval, [de zoon]. Verder zijn naar het oordeel van het hof de hierboven genoemde overwegingen van de raad met betrekking tot de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen mede van belang in het kader van de gezagsvoorziening. De raad adviseert de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader vast te stellen, hetgeen het hof juist voorkomt nu niet is gebleken dat de vader tekortschiet in de opvoeding van de kinderen of dat de kinderen bezwaar maken tegen hun verblijf bij de vader. Niet is gebleken dat het niet goed gaat met de kinderen. De schoolprestaties van de kinderen zijn goed en evenmin is gebleken dat zij geen goed contact met de vader hebben of dat de vader de omgang met de moeder dwarsboomt. Tenslotte toont de moeder niet dan wel onvoldoende aan dat het eenhoofdig gezag van de vader schade veroorzaakt bij de kinderen. Mede onder verwijzing naar het raadsrapport, is het hof derhalve van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat het in het belang van kinderen is dat de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vader op goede gronden is geschied, en dat de bestreden beschikking wat de gezagsvoorziening betreft, dient te worden bekrachtigd."
6. De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking en tegen de eindbeschikking van het hof. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
7. De middelonderdelen 1-3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Middelonderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4 van de tussenbeschikking van het hof, waarin het hof - kennelijk mede om duidelijk te maken dat het de kantonrechter vrijstond op het verzoek van de vader te beslissen zonder de raad voor de kinderbescherming om onderzoek en rapportage te vragen - heeft overwogen van oordeel te zijn dat het de kantonrechter krachtens art. 1:253c lid 2 BW vrijstaat om tot gezagswijziging over te gaan indien hij dit in het belang van de kinderen oordeelt, doch dat het hof - kort gezegd - nader wenst te worden voorgelicht door de raad voor de kinderbescherming alvorens tot een definitieve beslissing te komen. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof de vragen heeft geformuleerd die leidraad dienden te zijn voor het door het hof gelaste onderzoek en waaruit blijkt dat het hof met name heeft verzocht te onderzoeken of het belang van de kinderen het meest is gediend met eenhoofdig gezag van de vader dan wel van de moeder. Middelonderdeel 3 komt op tegen rechtsoverweging 7 van de eindbeschikking van het hof, waarin het hof heeft overwogen dat de beslissing van de kantonrechter het gezag aan de vader op te dragen dient te worden bekrachtigd nu is komen vast te staan dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen en dat het in het belang van kinderen is dat de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast.
Genoemde middelonderdelen bevatten alle dezelfde rechtsklacht: zij strekken ten betoge dat voor een wijziging van het gezag op grond van art. 1:253c lid 2 BW alleen dan plaats is indien door de wijze waarop de met het gezag belaste ouder dit gezag uitoefent, de belangen van de minderjarige (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad en dat ook alleen dan sprake is van een door art. 8 lid 2 EVRM Pro gelegitimeerde inbreuk op de eerbiediging van het "family-life" van de met het gezag belaste ouder; geklaagd wordt dat het hof zulks heeft miskend nu het hof ervan is uitgegaan dat voor een wijziging van het gezag op grond van art. 1:253c lid 2 BW (reeds) plaats is ingeval de rechter zulks in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Middelonderdeel 1 bevat onder b voorts nog een motiveringsklacht en middelonderdeel 3 behelst onder b-f een reeks afzonderlijke klachten tegen 's hofs oordeel dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen en dat het in het belang van de kinderen is dat de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast.
8. De hiervoor omschreven, in de middelonderdelen 1-3 vervatte, rechtsklacht faalt.
Art. 1:253c BW dat inhoudelijk overeenstemt met art. 288 BW Pro (oud) bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader (dat wil zeggen de vader die in familierechtelijke betrekking tot het kind staat), die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter kan verzoeken hem met het gezag te belasten en dat wanneer de moeder het gezag heeft, dit verzoek slechts wordt ingewilligd indien de kantonrechter zulks in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis blijkt dat het belang van het kind de maatstaf is aan de hand waarvan het verzoek van de vader om gezagswijziging op de voet van art. 1:253c lid 2 BW moet worden beoordeeld, en dat het - anders dan bij art. 1:253b lid 5 BW waarbij gegronde vrees dat de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd als maatstaf geldt - niet erom gaat of de belangen van het kind door de moeder (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad. Art. 1:253c lid 2 BW laat het aan de rechter over om van geval tot geval, op grond van waardering van de gegeven omstandigheden, te beoordelen wat het belang van het kind vordert. De rechter dient - in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is - de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen, waarbij tevens rekening zal moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie. Zie Asser-De Boer, 2002, nr. 822c en de losbladige editie Personen - en familierecht (Doek), aant. 3 bij art. 1:253c BW juncto aant. 3b bij art. 1:253b BW; zie voorts HR 13 februari 1981, NJ 1981, 237, HR 8 januari 1988, NJ 1988, 857 - met conclusie van A-G Franx over onder meer de wetsgeschiedenis - en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 115.
Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het hof bij de beoordeling van het op art. 1:253c BW gebaseerde verzoek van de vader de onjuiste maatstaf heeft toegepast door te beoordelen wat het belang van de kinderen vordert, faalt. Evenzeer faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat alleen dan sprake is van een door art. 8 lid 2 EVRM Pro gelegitimeerde inbreuk op de eerbiediging van het "family life" van de met het gezag belaste moeder ingeval als maatstaf voor de beoordeling van het op art. 1:253c lid 2 BW gebaseerde verzoek van de vader wordt gehanteerd de maatstaf of de belangen van het kind door de moeder (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad. Het belang van het kind dat bij de beoordeling van het op art. 1:253c lid 2 BW gebaseerde verzoek als maatstaf geldt, vormt gezien art. 8 lid 2 EVRM Pro - dat een inbreuk op het "family life" legitimeert voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen - een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op het "family life" van de moeder waarvan "the exercise of parental rights" een "fundamental element" uitmaakt (HR 27 mei 2005, R04/088, nog niet gepubliceerd in de RvdW en de NJ); dit, in aanmerking genomen dat het bij de beslissing omtrent het verzoek om wijziging van het gezag op de voet van art. 1:253c lid 2 BW gaat om de vraag aan wie van de twee tot het gezag bevoegde ouders het gezag moet worden opgedragen, aan de moeder of aan de vader die het kind heeft erkend en die aldus evenals de moeder in een familierechtelijke betrekking tot het kind staat en wiens betrekking met het kind in beginsel ook wordt erkend als "family life" (HR 26 november 1999, NJ 2000, 85) en die in casu overigens - naar vaststaat - ook een gelijkwaardig aandeel in de verzorging en opvoeding van de kinderen heeft (gehad), terwijl in dit geding - naar het hof vooropstelde - niet de vraag voorligt of gezamenlijk gezag mogelijk is. (Vgl. nog HR 8 januari 1988, NJ 1988, 857 en HR 13 december 1991, NJ 1992, 575.)
9. Ter bespreking resteren nog de hiervoor onder 7 genoemde motiveringsklacht van middelonderdeel 1b en de reeks klachten vervat in de middelonderdelen 3b-f tegen 's hofs oordeel dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen en dat het in het belang van de kinderen is dat de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast.
De in middelonderdeel 1b vervatte klacht dat 's hofs tussenbeschikking onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd omdat het hof heeft nagelaten de door de moeder in hoger beroep aangevoerde feitelijke en juridische stellingen te bespreken die zij heeft aangevoerd ter adstructie van haar betoog dat geen sprake is van omstandigheden die een door art. 8 lid 2 EVRM Pro gelegitimeerd ingrijpen in de vigerende gezagsvoorziening rechtvaardigt, faalt reeds omdat het middel niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet nu het niet duidelijk maakt welke feitelijke en welke juridische stellingen het hof onbesproken heeft gelaten.
10. Middelonderdeel 3b stelt voorop dat het hof zijn oordeel dat de vader beter in staat moet worden geacht de belangen van de kinderen te waarborgen onder meer hierop heeft gebaseerd dat de moeder is gaan samenwonen, is verhuisd, een kind heeft gekregen en dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel "onbegrijpelijk" is omdat niet valt in te zien dat een met gezag beklede ouder (in casu de moeder) niet de vrijheid zou hebben om zijn of haar leven in te richten op een wijze die hem of haar het beste voorkomt en omdat het bestreden oordeel een uitwerking heeft die neerkomt op een "afstraffing" van de uitoefening door de moeder van haar elementaire door art. 8 EVRM Pro beschermde rechten, welke afstraffing een schending van art. 8 lid 1 EVRM Pro oplevert waarvoor geen door lid 2 van deze bepaling gelegitimeerde grondslag aanwezig is.
11. Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof - gezien de door art. 1:253c lid 2 BW voorgeschreven maatstaf - de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden diende af te wegen en aan de hand daarvan diende te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het beste kon worden opgedragen en dat het hof in dat verband in zijn beoordeling diende te betrekken, zoals het ook heeft gedaan, welk gewicht moest worden toegekend aan de wijze waarop de moeder haar leven heeft ingericht. Het hof heeft de juiste maatstaf - het belang van het kind - gehanteerd en heeft - daarvan uitgaande - zijn beslissing gebaseerd op afwegingen en waarderingen die zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, waarbij het hof uitvoerig heeft uiteengezet welke factoren het van belang achtte voor zijn beslissing. Van een ongerechtvaardigde inbreuk op door art. 8 EVRM Pro beschermde rechten van de moeder als door het middel bedoeld, is naar mijn oordeel geen sprake in aanmerking genomen dat aan de moeder - anders dan het middel lijkt te willen betogen - niet de vrijheid is ontnomen haar leven in te richten op een wijze die haar het beste voorkomt doch dat de wijze waarop de moeder haar leven heeft ingericht een omstandigheid is die meeweegt in het kader van de beantwoording van de vraag wat het belang van de kinderen meebrengt.
12. Middelonderdeel 3c klaagt dat het in middelonderdeel 3b betoogde temeer geldt nu het hof ook niet heeft vastgesteld dat en waarom als gevolg van de beslissingen van de moeder om met haar huidige partner te gaan samenwonen, met hem een kind te verwekken en te verhuizen naar [woonplaats], het belang van de onder haar gezag staande kinderen zijn geschaad.
Dit middelonderdeel faalt reeds nu het evenals middelonderdeel 1a en 3a ten onrechte ervan uitgaat dat voor de beoordeling van het verzoek van de vader op de voet van art. 1:253c lid 2 BW als maatstaf geldt of de belangen van het kind door de moeder (dreigen te) worden verwaarloosd, althans (dreigen te) worden geschaad.
13. Middelonderdeel 3d acht onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissing om naar [woonplaats] te verhuizen, het belang van de kinderen heeft afgewogen nu - aldus het middelonderdeel - de moeder in haar verzoekschrift in hoger beroep (onder nr. 16) met betrekking tot haar beslissing om te verhuizen heeft gesteld: "In de gecompliceerde afweging die de vrouw (tezamen met haar nieuwe partner) moest maken waarbij zij rekening moet houden met de belangen van alle betrokken partijen, werd besloten een woning te kopen in [woonplaats]". Het middelonderdeel klaagt dat het hof deze (essentiële) stelling van de vrouw onbesproken heeft gelaten.
14. Het middelonderdeel ziet op 's hofs overweging dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen; met deze overweging heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen voldoende zwaar heeft laten wegen. Het middelonderdeel dat kennelijk ervan uitgaat dat het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat niet is gebleken dat de moeder in haar afweging op enigerlei wijze het belang van de kinderen heeft laten meewegen, gaat aldus uit van een verkeerde lezing van 's hofs beschikking en faalt derhalve in zijn geheel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
15. Middelonderdeel 3e klaagt dat aan het in middelonderdeel 3f betoogde niet kan afdoen 's hofs overweging dat onder meer illustratief is de weigering van de moeder om haar zoon te laten deelnemen aan het kerstfeest op school; dit, nu het hier gaat om een gebeurtenis die zich heeft voorgedaan nadat de moeder reeds het gezag was ontnomen en de moeder niets anders restte dan de vastgestelde omgangsregeling. Het middelonderdeel klaagt dat het de moeder onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs vrijstond om voorrang te geven aan het samenzijn met haar kinderen. Verder klaagt het middelonderdeel dat 's hofs overweging onvoldoende (inzichtelijk) is gemotiveerd nu onvoldoende duidelijk is op welke omstandigheden het hof verder doelt met de woorden "onder meer" en het hof - gelet op de belangen van de moeder - niet ermee kon volstaan de mogelijk nog andere omstandigheden niet te benoemen.
16. De eerste klacht ziet eraan voorbij dat het hof niet heeft geoordeeld dat het de moeder niet vrijstond de omgangsregeling boven het kerstspel te verkiezen, doch dat het hof de weigering van de moeder om haar zoon te laten deelnemen aan het kerstfeest op school - een weigering die het hof kwalificeerde als geenszins in het belang van de zoon - illustratief achtte voor de mate waarin de moeder bij haar beslissingen rekening hield met het belang van de kinderen. De klacht dat
's hofs overweging dat evenbedoelde weigering "onder meer" illustratief is, onbegrijpelijk is omdat het hof niet duidelijk maakt op welke andere omstandigheden het doelt, faalt. Het hof heeft overwogen dat de moeder een aantal door het hof genoemde ingrijpende beslissingen heeft genomen die mede betrekking hebben op de kinderen en dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen of, anders gezegd, de belangen van de kinderen voldoende zwaar heeft laten wegen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat "onder meer" illustratief is de weigering van de moeder om haar zoon te laten deelnemen aan het kerstfeest op school. Dat het hof ter adstructie van zijn oordeel dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen het belang van de kinderen heeft afgewogen of, anders gezegd, het belang van de kinderen voldoende zwaar heeft laten wegen, één voorbeeld noemt onder vermelding van de woorden "onder meer" maakt 's hofs oordeel dat niet is gebleken dat de moeder bij haar beslissingen aan het belang van de kinderen voldoende gewicht heeft toegekend niet onbegrijpelijk.
17. Middelonderdeel 3f bevat geen zelfstandige klacht.
18. Middelonderdeel 4 komt op tegen de rechtsoverwegingen 8-10, waarin het hof het verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling heeft afgewezen. Het middelonderdeel voert aan dat nu 's hofs beslissing over het gezag van de minderjarigen niet in stand kan blijven, na verwijzing alsnog een omgangsregeling ten behoeve van de vader vastgesteld dient te worden.
Dit middelonderdeel behoeft geen verdere bespreking nu het cassatieberoep, zoals uit het voorgaande moge blijken, moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden