Conclusie
Nr. 41.275
mr. P. J. Wattel
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1999
Conclusie inzake
X N.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
7 juni 2005
1 Feiten en loop van het geding
1.1 In het kader van een ingrijpende reorganisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen heeft de Vereniging B in 1995 de belanghebbende X NV opgericht. De belanghebbende is houdster van E B.V., die de zogenoemde private tak van de uitvoeringsinstelling vormt, en F B.V., die de publieke tak vormt. De drie vennootschappen zijn met ingang van 1996 gevoegd in een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb.).
1.2 De Vereniging B heeft op 28 juli 1995 haar netwerkorganisatie ingebracht in een nieuwe door haar gehouden vennootschap G B.V. (hierna: G) tegen uitgifte van aandelen aan de Vereniging met een nominale waarde van f 5.000.000 en creditering van f 9.102.000, tezamen overeenkomende met de boekwaarde van die netwerkorganisatie (f 14.102.000).
1.3 Op 29 december 1995 heeft de vereniging B haar belang in G verkocht aan E B.V. (hierna ook: de belanghebbende) voor een koopprijs van f 5.000.000; dat is de boekwaarde van G (inbrengwaarde netwerkorganisatie ad 14,2 mio. minus 9,2 mio. schuld aan Vereniging). De verkoopovereenkomst bepaalt onder meer:
'9. Indien Koper een of meer aandelen in het kapitaal van [G B.V.], binnen de periode vanaf heden tot en met eenendertig december negentienhonderdachtennegentig vervreemdt, zal zij, indien de verkoopprijs casu quo contraprestatie in geld uitgedrukt per aandeel hoger is dan duizend gulden (NLG 1.000), het verschil, met inachtneming van het hierna bepaalde, afdragen aan [Vereniging B].
Indien de vervreemding plaatsvindt gedurende de periode vanaf heden tot en met eenendertig december negentienhonderdvijfennegentig, zal honderd procent (100%) van het in de eerste zin van dit artikel bedoelde verschil worden afgedragen.
Indien de vervreemding plaatsvindt gedurende de periode vanaf een januari negentienhonderdzesennegentig tot en met eenendertig december negentienhonderd-zesennegentig, zal zestig procent (60%) van het in de eerste zin van dit artikel bedoelde verschil worden afgedragen.
Indien de vervreemding plaatsvindt gedurende de periode vanaf een januari negentienhonderdzevenennegentig tot en met eenendertig december negentien-honderdzevenennegentig, zal veertig procent (40%) van het in de eerste zin van dit artikel bedoelde verschil worden afgedragen.
Indien de vervreemding plaatsvindt gedurende de periode vanaf een januari negentienhonderdachtennegentig tot en met eenendertig december negentienhonderd-achtennegentig, zal twintig procent (20%) van het in de eerste zin van dit artikel bedoelde verschil worden afgedragen.
10. [Koper] is verplicht, om op het moment dat er met een derde overeenstemming wordt bereikt over de vervreemding, en ongeacht het moment waarop de levering van de betreffende aandelen wordt geëffectueerd, hiervan mededeling te doen aan [Vereniging B]. Betaling van het in de eerste zin van artikel 9 bedoelde Pro verschil zal geschieden terstond nadat [Koper] de koopprijs casu quo de contraprestatie voor de betreffende aandelen heeft ontvangen.'
1.4 In het verslag van de vergadering van de Vereniging B van 19 september 1995 is ter zake van de vervreemding van de aandelen in G onder meer het volgende opgenomen:
'Vervolgens rijst de vraag om welke redenen de gepresenteerde staffel is opgesteld. In dit verband licht spreker(1) toe dat het zeer wel denkbaar is dat op een gegeven moment derden gaan participeren in G. Gesteld nu dat E de aandelen met winst kan doorverkopen, dan is het in het bedrijfsleven gebruikelijk dat gedurende een periode van vijf jaar een goodwill van kracht is. Om die reden is nu de staffel opgesteld om, ingeval van winst bij verkoop door E, een deel van de winst te doen toevloeien aan de Vereniging B. De eventueel (deel)winst bij verkoop komt bij de Vereniging terecht.'
1.5 Op 11 juni 1999 zijn de aandelen in G door de belanghebbende verkocht aan J B.V. voor een bedrag van f 350.000.000 plus rentevergoeding van 4,5% per jaar over dat bedrag berekend over de periode van 1 januari 1999 tot aan de dag van algehele voldoening. Aan de rechtsopvolger van de Vereniging B, K, is door de belanghebbende f 70.110.000 overgemaakt. De datum in de in 1.3 geciteerde bepaling van 31 december 1998 als het laatste jaar van de staffel berustte op een vergissing: dit had 31 december 1999 moeten zijn. Bij K is het ontvangen bedrag niet aan winstbelastingheffing onderworpen.
1.6 De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1999 de gehele opbrengst van de verkoop van G aangegeven als vrijgesteld deelnemingsresultaat. Onder de noemer 'Verkoopkosten G' heeft zij als buitengewone last ten laste van haar winst gebracht de doorbetaling van de genoemde circa f 70 mio. aan K.
1.7 De Inspecteur heeft laatstgenoemde post niet in aftrek toegelaten en heeft de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 53.260.000. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en tegen de daarop volgende afwijzende uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
2 Geschil voor het Hof
2.1 Voor het Hof was in geschil of de afdracht aan K van het genoemde deel van de verkoopopbrengst G ten laste komt van de belastbare winst van de belanghebbende.
2.2 Het Hof overwoog:
'5.5. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende slechts een verlies uit hoofde van de door haar gestelde voorwaardelijke schuld aan K in aanmerking nemen, indien zij in 1999 gerechtigd is tot het volledige resultaat uit hoofde van de vervreemding van de aandelen in G B.V. aan J. Naar het oordeel van het Hof was belanghebbende evenwel niet volledig tot dat resultaat gerechtigd. Immers op grond van artikel 9 van Pro de akte van overdracht (...) was in geval van verkoop van de aandelen in G B.V. vóór 1 januari 2000 de Vereniging B dan wel K tot een gedeelte van het resultaat uit hoofde van die verkoop gerechtigd. Dat belanghebbende geen recht had op het gedeelte van het verkoopresultaat dat aan K toekwam, volgt in het bijzonder uit de term 'afdragen' in artikel 9 van Pro de akte van overdracht, welke term in dit verband de betekenis heeft van het doen toekomen van iets aan een ander, waarop die ander reeds recht heeft dan wel kan doen gelden. Hiermee strookt ook hetgeen is bepaald in artikel 10 van Pro de akte van overdracht, op grond waarvan hetgeen aan K toekwam, na betaling van de koopprijs van de aandelen door J, 'terstond' aan K diende te worden doorbetaald (...).
5.6. Het vorenstaande houdt in dat belanghebbende aan K een bedrag heeft doorbetaald, welk bedrag voor haar geen winst vormde en derhalve voor haar ook geen voordeel uit hoofde van een deelneming kon vormen. Voorzover nochtans de volledige opbrengst uit hoofde van de verkoop aan J van de aandelen in G B.V. op enig moment in 1999 tot het resultaat van belanghebbende zou zijn te rekenen, staat immers vast dat eenzelfde bedrag terstond diende te worden afgedragen aan K. Zo al, met andere woorden, belanghebbende op enig moment volledig juridisch gerechtigd zou zijn geweest tot de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de aandelen in G B.V. aan J, is economisch slechts sprake geweest van een gerechtigdheid tot die opbrengst minus het aan K af te dragen gedeelte. Overigens rechtvaardigen de bewoordingen van de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht naar het oordeel van het Hof de conclusie dat niet belanghebbende, maar K tot het aan haar doorbetaalde bedrag rechtstreeks gerechtigd was en dat belanghebbende, voorzover zij dat bedrag kortstondig onder zich heeft gehouden, dit deed met het oog op de afdracht aan K.
5.7. Aan het overwogene onder 5.5 en 5.6 verbindt het Hof als conclusie dat het de primaire stelling van de inspecteur gegrond acht. Aan een behandeling van de stelling van belanghebbende dat zij ter zake van de betaling aan K een - aanvankelijk op nihil gewaardeerde - schuld in aanmerking mag nemen die in 1999 op het aan K betaalde bedrag gesteld dient te worden en die alsdan en in zoverre ten laste van haar resultaat kan komen, komt het Hof verder niet toe, omdat deze stelling gebaseerd is op de als onjuist aan te merken premisse dat het aan K doorbetaalde bedrag op enig moment tot de - onder toepassing van artikel 13 van Pro de Wet vrij te stellen - winst van belanghebbende dient te worden gerekend. Nu het aan K doorbetaalde bedrag niet tot haar winst behoorde, maar tot die van K, heeft het doorbetalen van dat bedrag bij belanghebbende niet kunnen leiden tot een verlies. Aangezien het Hof geen reden aanwezig ziet om niet aannemelijk te achten dat de Vereniging B en belanghebbende in 1995 bij de verkoop van de aandelen in G BV een zakelijke prijs zijn overeengekomen en daarbij het bepaalde in de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht mede in aanmerking hebben genomen, kan het later uit deze overeenkomst voortvloeiende winstgemis van belanghebbende ook niet als een bij de fiscale winstbepaling te elimineren onttrekking worden aangemerkt. Uit het vorenstaande volgt voorts dat het Hof niet toekomt aan de door de inspecteur opgeworpen vraag of ter zake van het door belanghebbende tot haar winst gerekende resultaat, althans voor wat betreft het aan K doorbetaalde gedeelte, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.'
2.3 Het Hof verklaarde het beroep ongegrond.(2)
3 Geschil in cassatie
3.1 De belanghebbende stelt één middel voor waarin zij bestrijdt 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet volledig tot de opbrengst van de aandelen G gerechtigd zou zijn geweest zodat het doorbetaalde voor haar geen winst vormde en a fortiori evenmin een voordeel uit hoofde van een deelneming kon vormen. Zowel burgerrechtelijk als belastingrechtelijk was de belanghebbende gerechtigd tot de verkoopopbrengst. Was K belastingplichtig geweest voor de vennootschapsbelasting, dan zou bij haar de betaling niet in de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen. De kwalificatie van de ontvangst bij K kan niet los worden gezien van de kwalificatie van de betaling bij de belanghebbende. Het Hof had zich hierover moeten uitlaten. Subsidiair stelt de belanghebbende de betaling aan K gelijk aan aftrekbare verkoopkosten.
3.2 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend, noch schriftelijke toelichtingen verstrekt of gepleit.
4 De fiscale kwalificatie van de betaling bij de belanghebbende
4.1 Als hoofdregel volgt het fiscale recht bij gebreke van expliciete andersluidende regels het burgerlijke recht bij de duiding van overeenkomsten.(3) Van de civielrechtelijke duiding kan afgeweken worden indien de verwerkelijking van de fiscale norm daartoe noopt. Voorbeelden biedt de rechtspraak over de vraag wie eigenaar is van een bedrijfsmiddel voor de toepassing van de investeringsaftrek(4) en die over de kwalificatie van de economische eigenaar van aandelen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.(5) Onderzocht moet dus eerst worden of het doorbetaalde bedrag naar burgerlijk recht tot de winst van de belanghebbende behoorde en vervolgens of verwezenlijking van de fiscale norm noopt tot afwijking van de bevindingen op basis van burgerlijk recht.
4.2 Het Hof achtte de belanghebbende civielrechtelijk niet volledig gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen G. Dit oordeel baseerde het Hof op zijn uitleg van de in 1.3 hierboven geciteerde overeenkomst, waarin hij leest dat niet de belanghebbende, maar de vereniging B rechtstreeks gerechtigd was tot het doorbetaalde bedrag. Het Hof kent daarbij grote betekenis toe aan het gebruik van het woord 'afdragen' in art. 9 van Pro de overeenkomst.
4.3 De uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan het Hof en kan in cassatie slechts op motiveringsgebrek worden getoetst. Ik meen dat 's Hofs oordeel aan een dergelijk gebrek lijdt. Naar burgerlijk recht zijn - behoudens het hier niet ter zake doende derdenbeding(6) en de mogelijke derdenwerking van overeenkomsten(7) - slechts de overeenkomstsluitende partijen gebonden aan die overeenkomst. Civielrechtelijk kon alleen de belanghebbende - dus niet de Vereniging B - aanspraak maken op nakoming van de koopovereenkomst door J, dat wil zeggen op betaling van de koopprijs voor de aandelen G. J was geen partij bij de overeenkomst tussen de belanghebbende en de Vereniging B. Van enig derdenbeding is geen sprake; evenmin wijst enige omstandigheid erop dat de belanghebbende zou hebben opgetreden als vertegenwoordiger, zaakwaarnemer, lasthebber of anderszins voor of namens de Vereniging B. Naar burgerlijk recht kan daarom op basis van de overeenkomst niet geconcludeerd worden dat de (door)betaling niet over het vermogen van de belanghebbende liep. De belanghebbende betoogt terecht (i) dat in geval van faillissement van de belanghebbende (althans Holding BV) de curator de volledige koopsom van J zou kunnen opeisen en de Vereniging slechts een concurrente vordering op de boedel zou hebben en (ii) dat bij betaling door J anders dan in geld, de Vereniging niettemin slechts aanspraak zou kunnen maken op betaling van een geldsom. Behoudens fiscaal-normatieve redenen voor afwijking van het burgerlijke recht kan het doorbetaalde bedrag derhalve niet, althans niet op basis van de door het Hof aan diens oordeel ten grondslag gelegde overeenkomst, als een doorlopende post beschouwd worden, maar moet het gerekend worden tot belanghebbendes winst in de zin van art. 8 Wet Pro Vpb. 1969 juncto art. 7 Wet Pro op de Inkomstenbelasting 1964.
4.4 Het eerste deel van het oordeel van het Hof, inhoudende dat de doorbetaling niet over het vermogen van de belanghebbende liep, is dus in het licht van de tekst van de overeenkomst niet begrijpelijk.
4.5 Het Hof heeft subsidiair overwogen dat ook indien de belanghebbende wél volledig juridisch gerechtigd zou zijn geweest tot de verkoopopbrengst, zij "economisch" slechts gerechtigd was tot de opbrengst minus het aan de Vereniging B af te dragen gedeelte daarvan. Deze redenering, indien zonder aanzienlijke nuancering toegepast, lijkt ertoe te leiden dat een bank ontvangen uitleenrente niet tot haar winst hoeft te rekenen voorzover er betaalde inleenrente tegenover staat. Wellicht heeft het Hof willen zeggen dat het economische belang bij de aandelen G, en daarmee de economische eigendom ervan, voorzover die een waarde boven nominaal vertegenwoordigde, deels niet bij de belanghebbende berustte. Ook dat is echter een in het licht van de tekst van de overeenkomst niet-begrijpelijke uitleg van de overeenkomst, nu niets erop wijst dat de belanghebbende niet het volledige stemrecht, het volledige vervreemdingsrecht en het volledige risico van waardedaling had. Weliswaar kan een ander dan de juridische eigenaar een zodanig vergaand belang bij een pakket aandelen hebben dat hij fiscaalrechtelijk wordt gezien als economisch eigenaar van de aandelen, maar voor een dergelijke figuur is volgens uw jurisprudentie vereist dat de economische eigenaar nagenoeg het gehele dan wel het volledige economische belang bij de aandelen heeft.(8) Nu de Vereniging B slechts een aflopend economisch belang had bij de waardestijgingen boven nominaal, zij in casu slechts op uitbetaling van 20% van die waardestijging aanspraak bleek te kunnen maken, en zij geheel gevrijwaard bleef van waardedalingsrisico's, had zij niet het (nagenoeg) gehele economische belang bij enig aantal van de aandelen, althans kon het Hof daartoe niet concluderen op basis van de vastgestelde feiten.
4.6 's Hofs oordeel op dit punt komt dus voor vernietiging in aanmerking.
4.7 De Inspecteur wees het Hof nog op uw Falcons-arrest,(9) waaruit zou kunnen worden afgeleid dat reeds het neerslaan van een (enig) economisch belang bij de deelneming G bij de Vereniging het doorbetaalde bedrag buiten de winst van de belanghebbende houdt. In dat arrest overwoog u onder meer:
'3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.'
Uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid dat het hebben van een economisch belang bij een deelneming bewerkstelligt dat de belanghebber onder de deelnemingsvrijstelling valt voor de waardefluctuaties van zijn belang. Dit impliceert dat de resultaten op dit economische belang in beginsel bij de belanghebber in de winst vallen en dus niet bij de "hoofd"belanghebbende c.q. de juridische eigenaar. In casu zou dit betekenen dat de deelnemingsvrijstelling op de belanghebbende slechts van toepassing is voorzover zij ten tijde van de verkoop van de aandelen G het economische belang bij die aandelen blijkt te hebben. Het overige valt in de winst van de Vereniging B, die echter niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.
4.8 Ik meen dat dit betoog niet op het Falcons-arrest gebaseerd kan worden. Dat arrest gaat over afsplitsingen van de (rechten verbonden aan) deelnemingsaandelen (in dat geval opties die bij uitoefening recht geven op aandelen die een deelneming vormen). Daarvan is in casu geen sprake. In onze zaak gaat het slechts om het voorwaardelijke recht van de vorige (volledige) aandeelhouder jegens de nieuwe (volledige) aandeelhouder op betaling van een geldbedrag dat berekend wordt op basis van een aflopend percentage van de later blijkende marktwaarde van de deelneming in het geval de nieuwe aandeelhouder de deelneming binnen een bepaalde periode blijkt te vervreemden voor een prijs boven nominaal. Die vorige aandeelhouder heeft dus slechts een voorwaardelijke geldvordering; zij houdt niets dat beschouwd kan worden als een van de aandelen G afgesplitst deelrecht op die aandelen of op de daarin belichaamde zeggenschaps- of winstrechten. Zij heeft geen economisch belang bij de aandelen; zij heeft een economisch belang bij eventuele verkoop van de aandelen in het geval van opgaande waardeontwikkeling binnen een bepaalde tijdspanne. De Vereniging B hield mijns inziens niets dat bij belastingplicht voor de vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen.
4.9 In de processtukken wordt voorts gewezen op uw arrest HR 9 april 2004, nr. 39 152, BNB 2004/273, met noot P.H.J. Essers, FED 2004/324, met noot Den Hollander. De zaak betrof een belanghebbende die in maatschapsverband met zijn vader een agrarisch bedrijf exploiteerde. Per 1 januari 1995 nam de belanghebbende het aandeel van zijn vader in de maatschap over. In de overeenkomst was bepaald dat de belanghebbende bij vervreemding binnen tien jaar van de verkregen gronden respectievelijk het verkregen melkquotum verplicht was een eventueel genoten meeropbrengst met zijn vader te delen. Ten tijde van de uitkoop van vader bedroeg de fiscale boekwaarde van het melkquotum nihil, welke waarde op grond van een resolutie werd doorgeschoven naar de belanghebbende. In 1998 staakte de belanghebbende de onderneming, waarbij hij de gebouwen overbracht naar privé en de gronden en het melkquotum verkocht voor respectievelijk ƒ 927 121 en ƒ 922 240. De belanghebbende wilde de aan zijn vader op grond van de uitkoopovereenkomst betaalde bedragen bij zijn winstbepaling in aftrek brengen. U overwoog:
'4.2. Op grond van de Resolutie heeft belanghebbendes vader bij de overdracht van zijn maatschapsaandeel aan belanghebbende niet behoeven af te rekenen over de op het melkquotum behaalde overdrachtswinst, die - uitgaande van de boekwaarde van nihil - op de waarde in het economische verkeer van het quotum op dat moment zou moeten zijn gesteld. Belanghebbende diende het verkregen quotum in zijn fiscale balans te boek te stellen voor dezelfde waarde als die waarvoor het quotum was opgenomen in de fiscale (eind)balans van zijn vader, welke waarde hij voor zijn fiscale winstberekening als uitgangspunt moest nemen. Een redelijke uitleg van de Resolutie brengt mee dat belanghebbende bij de verkoop in 1998 moet afrekenen over de doorgeschoven overdrachtswinst van zijn vader, voorzover deze bij de doorverkoop voor realisatie vatbaar was. Hetgeen belanghebbende bij de overdracht in 1998 aan zijn vader heeft voldaan, is dan ook slechts aftrekbaar voorzover dit betrekking heeft op de waardeaangroei van het melkquotum na de overdracht daarvan in 1995.'
De opbrengst verkoop en de doorbetaling van een bedrag aan vader vielen dus bij de belanghebbende in de winst. Alleen omdat de fiscale claim op het melkquotum bij de uitkoop was doorgeschoven, was van de doorbetaling aan vader slechts een deel aftrekbaar, nl. het bedrag dat betrekking had op de door de belanghebbende zelf gerealiseerde meerwaarde. Deze zich weliswaar niet in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling afspelende maar overigens met onze casus vergelijkbare zaak wijst er mijns inziens op dat ook in onze zaak de opbrengst verkoop en de gedeeltelijke doorbetaling - behoudens objectieve vrijstellingen - over belanghebbendes fiscale winst lopen.
4.10 Nu het Hof heeft vastgesteld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op de opbrengst verkoop G voor zover fiscaalrechtelijk vallende in het vermogen van de belanghebbende, en mijns inziens de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat die volledige opbrengst in het vrijgestelde deel van belanghebbendes winst viel, rijst de vraag die door het Hof niet beantwoord is omdat het Hof in zijn benadering (doorlopende post) aan die vraag niet toekwam; dat is de vraag naar de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de betaling door de belanghebbende aan de Vereniging B van 20% van de vermogenswinst op de deelneming. Onderzocht moet worden of die vraag beantwoord kan worden zonder nader feitelijk onderzoek waarvoor verwijzing vereist is.
5 Het karakter van de doorbetaling
5.0 De Staatssecretaris en de belanghebbende verschillen van mening over de karakterisering van de doorbetaling. De Staatssecretaris betoogt wezenlijk dat het gaat om een prijscorrectie achteraf, vergelijkbaar met de nabetaling op een balansgarantie, die voor de betaler winst noch verlies doet ontstaan omdat de waarde van de verplichting tot die prijscorrectie op het moment van de overdracht van Vereniging aan de belanghebbende gesteld moet worden op het bedrag dat achteraf betaald blijkt te moeten worden. De Staatssecretaris corrigeert dus de overdrachtsprijs die in 1995 gebezigd is. De belanghebbende daarentegen zoekt geen aansluiting bij de balansgarantiejurisprudentie, maar bij de schattingjurisprudentie en betoogt wezenlijk dat de waarde van de voorwaardelijke doorbetaalverplichting van de belanghebbende in 1995 op nihil gesteld is, dat het Hof dat niet onzakelijk achtte en dat zich in 1999 dus een resultaat op een voorwaardelijke schuld voordeed dat los staat van de deelneming en daarom de belastbare winst raakt.
De schattingsjurisprudentie
5.1 Wanneer de partijen bij een overeenkomst van koop en verkoop van een deelneming het niet eens kunnen worden over de waarde van die deelneming omdat zij de winstpotentie van de vennootschap verschillend beoordelen, kunnen zij de prijs voorzien van een correctiemechanisme achteraf, gemeenlijk genoemd een earn out regeling. De koopprijs wordt alsdan bepaald op een bij overdracht te betalen minimumbedrag, vermeerderd met voorwaardelijke latere opslagen die afhangen van de na de overdracht door de vennootschap te behalen resultaten.
5.2 Tot 1993 was onduidelijk hoe dergelijke latere betalingen gekwalificeerd moesten worden in verband met de vrijstelling die geldt voor vermogenswinsten op deelnemingen. Uw arrest HR 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, met noot Slot, gaf opheldering. De belanghebbende in die zaak verkocht een deelneming in A BV tegen (i) betaling van de intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsdatum en (ii) het recht op een gedeelte van A BV's brutowinst in de jaren 1982 tot en met 1985, jaarlijks gemaximeerd op een bepaald bedrag. De belanghebbende had haar vrijgestelde vermogenswinst op de deelneming gesteld op de intrinsieke waarde vermeerderd met de contante waarde van de maximaal te verwachten earn out betalingen, en had haar aanspraak op die betalingen te boek gesteld als een geldvordering. In de jaren 1982-1985 bleven de earn out betalingen achter bij de verhoopte maximumbedragen. De belanghebbende merkte de verschillen aan als aftrekbaar verlies op haar vordering, maar kon de fiscus niet voor die opvatting winnen. U overwoog:
'Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van Pro genoemde wet.
Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.'
5.3 Er moet dus onderscheid gemaakt worden tussen feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de aandelen op het moment van overdracht en (latere) feiten en omstandigheden die daarmee geen (rechtstreeks) verband houden. De eerste moeten desnoods bij schatting verwerkt worden in de waardebepaling op datum overdracht en hun invloed daarop valt onder de deelnemingsvrijstelling; de invloed van de laatste op de earn out betalingen vormt een zelfstandige bron van winst of verlies en valt niet onder de vrijstelling die geldt voor voordelen uit hoofde van de deelneming. Hun invloed vormt geen voordeel uit deelneming, maar resultaat op een daarmee in onvoldoende rechtstreeks verband staande voorwaardelijke vordering. De aanspraak op de earn out betalingen wordt, na (realistische) schatting van de waarde ervan en toepassing van de deelnemingsvrijstelling daarop, uit de deelnemingssfeer gehaald en voor die geschatte waarde op de balans gezet als een vordering waarop verder de normale winstbepalingsregels van toepassing zijn.
5.4 HR 6 maart 1996, nr. 30 093, na conclusie Van Soest, BNB 1996/365, met noot Daniels, betrof een belanghebbende die haar deelneming A terugbracht van 41% naar 5% tegen een verkoopprijs van f 30 per aandeel. Aan de kopers van de aandelen werd het recht verleend deze op een bepaalde datum weer te verkopen aan een met de belanghebbende gelieerde stichting B à f 25 (put warrant), voor de betaling waarvan de belanghebbende garant stond. Deze koersgarantie maakte de aandelen A aantrekkelijker voor kopers. De voor de belanghebbende uit deze aan de kopers toegekende put warrants en uit haar garantstelling voortvloeiende verplichtingen werd ten tijde van de verkoop bepaald op f 1,65 per aandeel. Aan het einde van hetzelfde jaar werd de waarde van de put warrant echter op nihil gesteld; geen van de kopers maakte uiteindelijk gebruik van de put warrant. In geschil was welk deel van de verkoopwinst onder de deelnemingsvrijstelling viel. De winst op het vrijvallen van de garantieverplichting werd niet vrijgesteld, maar tot de belaste winst gerekend:
'-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, indien, zoals in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vaststaat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel, ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplichting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding op f 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben gesteld, de gevolgtrekking verbonden dat de vrijgestelde deelnemingswinst moet worden bepaald op f 27,35(10) per aandeel en dat de waardeverandering van de verplichting ad f 1,65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft.
-3.3. Deze oordelen worden door het middel tevergeefs bestreden, aangezien het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. Het beroep kan derhalve niet tot cassatie leiden.'
f 1,65 van de f 30 per verkocht aandeel was aldus belast. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de schattingsjurisprudentie niet slechts geldt voor earn out regelingen, maar voor elke vervreemding van een deelneming tegen een prijs die afhankelijk is van feiten en omstandigheden die niet de waarde van de deelneming op het vervreemdingstijdstip bepalen.
5.5 HR 28 april 1999, nr. 33 221, na conclusie Van Soest, BNB 1999/327, met noot Aardema, betrof een belanghebbende die een deelneming A verkocht en zich daarbij jegens de koper verbond te bewerkstelligen dat de koper kosteloos het gehele belang in de onder A hangende vennootschap B zou verkrijgen. A had in B slechts een belang van 50%; de overige 50% was in handen van de directeur van B. In gelijke bewoordingen als in de hierboven aangehaalde arresten overwoog u dat belanghebbendes kosten om te voldoen aan de verplichting het belang in de kleindochter B geheel te doen overgaan op de koper van A (welke verplichting niet was gepassiveerd en daarom door u op nihil werd gesteld) ten laste van haar winst konden worden gebracht. U zie voorts HR 19 april 2000, nr. 35 347, BNB 2000/226, met noot R.J. de Vries (betaling vanwege een garantieverplichting ter zake van ná vervreemding te behalen winst).
5.6 De schattingsjurisprudentie geldt ook voor de koper van de deelneming, zo blijkt uit HR 30 juni 1999, nr. 33 996, na conclusie Van Soest, BNB 2001/139, met noot Daniels: wordt een deelneming gekocht voor een prijs die afhankelijk is van toekomstige feiten en omstandigheden, dan moet ook de koper schatten op basis van de feiten en omstandigheden op het moment van overdracht. Eventuele nabetalingen op grond van anders blijkende werkelijke latere feiten en omstandigheden zijn voor de koper niet te activeren als aanschaf deelneming, maar aftrekbaar.
5.7 Hoewel de verkoper van een deelneming ingeval van een earn out regeling een zeker economisch belang houdt bij de toekomstige winsten van de verkochte vennootschap, wordt daaraan dus niet de conclusie verbonden dat de koper niet volledig gerechtigd zou zijn tot die toekomstige winsten. Deze toekomstige winsten vallen bij de koper op de normale wijze in diens belastbare resultaat, en eventuele nabetalingen zijn aftrekbaar. Ook uw schattingsjurisprudentie bevestigt dus het in onderdeel 4 getrokken gevolg dat het door de belanghebbende aan de Vereniging B betaalde bedrag de fiscale winst van de belanghebbende raakt.
De balansgarantiejurisprudentie
5.8 Verwant met uw schattingsjurisprudentie is uw balansgarantiejurisprudentie. Het verschil is echter dat de schattingsjurisprudentie betrekking heeft op voorwaardelijke onderdelen van de overdrachtsprijs die afhankelijk zijn van gebeurtenissen die zich kunnen voordoen ná datum overdracht, de (on)waarschijnlijkheid waarvan geschat moet worden, terwijl het bij de balansgarantiejurisprudentie gaat om een in beginsel geheel onvoorwaardelijk overeengekomen prijs die echter achteraf gecorrigeerd kan worden op de grond dat feiten en omstandigheden die al wél bestonden op datum overdracht, toen niet onderkend of verzwegen zijn. Uw balansgarantiejurisprudentie komt er dan ook op neer dat de prijscorrectie geen invloed op de winst heeft (u stelt de waarde van de garantie in beginsel op de nabetaling die er uit blijkt voort te vloeien) omdat het gaat om omstandigheden die de toestand van de deelneming op datum overdracht betroffen en wier invloed dus onder de deelnemingsvrijstelling valt, terwijl uw schattingsjurisprudentie erop neerkomt dat elke afwijking van de kansschatting op datum overdracht de winst raakt, omdat zij niet voortvloeit uit de toestand van de deelneming op datum overdracht, maar uit wilsbesluiten of gebeurtenissen van ná die tijd, althans omstandigheden die onvoldoende rechtstreeks met de deelneming op datum overdracht samenhangen. Uw meest relevant balansgarantiejurisprudentie is de volgende:
5.9 HR 12 juli 2002, nr. 37 136, BNB 2003/61, met noot Aardema, betrof een belanghebbende die in 1991 een deelneming A kocht en van de verkoper een balansgarantie verkreeg. Aan A werd in 1996 een navorderingsaanslag 1990 opgelegd, met heffingsrente. De verkoper keerde op grond van de balansgarantie een bedrag uit aan de belanghebbende, dat echter lager was dan de navorderingsaanslag vermeerderd met heffingsrente.(11) De belanghebbende wilde het verschil in mindering brengen op haar belastbare winst 1996. U overwoog:
'3.3. Indien en voorzover bij de verwerving van een deelneming de koper bedingt dat de verkoper hem zal vergoeden het verschil tussen de waarde van de activa en passiva volgens de hem bij de overdracht gepresenteerde balans en de werkelijke waarde van die activa en passiva, dient de kostprijs van de deelneming te worden verminderd met de waarde van de vordering die de koper te dier zake heeft, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwerving van de deelneming. Indien door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming die vordering in waarde verandert, valt die verandering in de belastbare winst. Nu het Hof bij zijn voormelde oordeel dit een en ander heeft miskend, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.'
Na verwijzing kwam de zaak opnieuw tot u. U overwoog:(12)
'Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, nr. 37 136, BNB 2003/61, volgt dat de vordering die een koper uit hoofde van een balansgarantie heeft op een verkoper moet worden gewaardeerd met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwerving van de deelneming. Die waarde zal gelijk zijn aan het uiteindelijk betaalde bedrag, tenzij door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming, bijvoorbeeld ten gevolge van een gewijzigde solvabiliteit van de verkoper, de vordering in waarde is veranderd. Een verandering in de waarde van de vordering behoort tot de belastbare winst.'
Aardema annoteerde:
'In het onderhavige geval kwam Hof 's-Hertogenbosch, dat de waarde van de vordering in verband met de balansgarantie moest vaststellen, tot de feitelijke beslissing dat deze vordering ten tijde van de verwerving van de deelneming een waarde had van ten hoogste het door belanghebbende later ter zake van die balansgarantie van de verkoper ontvangen bedrag. Dit is op zichzelf een feitelijk oordeel dat slechts kan worden aangetast met een motiveringsklacht. De Hoge Raad buigt het geheel echter enigszins bij door te beginnen met het formuleren van een soort bewijsvermoeden door te zeggen dat de desbetreffende waarde gelijk zal zijn aan het uiteindelijk betaalde bedrag, tenzij door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming bijvoorbeeld ten gevolge van een gewijzigde solvabiliteit van de verkoper de vordering in waarde is veranderd. Derhalve een bewijsvermoeden met geclausuleerde tegenbewijsmogelijkheid. De Hoge Raad oordeelt dan vervolgens - ook weer met wat bijbuigingen - dat het Hof dit pad heeft afgelopen. Mij is overigens niet duidelijk waarop dit bewijsvermoeden gebaseerd zou zijn. In mijn optiek is er onvoldoende reden om bij voorbaat aan te nemen dat een vordering op grond van een balansgarantie op het moment dat die balansgarantie wordt gegeven - misschien vele jaren eerder - op dat tijdstip dezelfde waarde zou hebben als wat er later blijkt uit te komen. De spelregel kan slechts gebaseerd zijn op de gedachte, dat in de achteruitkijkspiegel iedereen een vooruitziende blik heeft.'
5.10 Ook in het geval van een balansgarantie wordt dus onderscheid gemaakt tussen de koopprijs voor de deelneming en de vordering uit hoofde van de balansgarantie. De vordering wordt gewaardeerd op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop en wordt in beginsel gesteld op het op de vordering ontvangen bedrag (hoe dat moet als die waardering moet plaatsvinden - ver - vóór de garantie wordt ingeroepen, blijft hier onbeantwoord). Aldus wordt geen winst of verlies gerealiseerd en is het resultaat gelijk aan het resultaat dat verkregen wordt als de vordering niet van de kostprijs deelneming wordt afgesplitst en rechtstreeks onder de deelnemingsvrijstelling valt. Die afsplitsing achtte u echter kennelijk noodzakelijk om waardeveranderingen buiten de vrijstelling te houden die niet een gevolg zijn van de toestand van de deelneming op datum verkoop, maar veroorzaakt worden door feiten en omstandigheden die zich daarna voordoen en in onvoldoende verband met de deelneming staan om er de vrijstelling op toe te passen, zoals faillissement van de koper. De schattingsjurisprudentie en de balansgarantiejurisprudentie hebben dus vermoedelijk dezelfde dogmatische achtergrond (latere invloeden op de overdrachtsprijs die voortvloeien uit de toestand van de deelneming zoals die reeds bestond ten tijde van de overdracht moeten worden beschouwd als resultaten uit hoofde van de deelneming; latere vervulling van voorwaarden of latere invloeden die de realiseerbaarheid van een balansgarantie beïnvloeden, houden onvoldoende verband met de toestand van de deelneming ten tijde van de overdracht en raken de belastbare winst), maar zien op verschillende gevallen: de balansgarantiejurisprudentie gaat over de toestand van de deelneming ten tijde van de overdracht, de schattingsjurisprudentie gaat over wilsbesluiten, voorwaardenvervulling en gebeurtenissen van ná de overdracht, die niet rechtstreeks voortvloeien uit de toestand van de deelneming op datum overdracht.
Schattingsjurisprudentie (vroeger) ook in de aanmerkelijk-belangsfeer
5.11 Ik merk op dat de schattingsleer ook werd toegepast bij vervreemding van een aanmerkelijk belang. In HR 22 juni 1994, nr. 29 090, na conclusie Van den Berge, BNB 1994/241, met noot Van Dijck, overwoog u over een zaak betreffende een aanmerkelijk-belanghouder die zijn belang verkocht voor een bedrag in twee termijnen:
'3.3. Aan het bepaalde in artikel 41 van Pro de Wet, dat de winst uit aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd, moet de gevolgtrekking worden verbonden dat de waarde van hetgeen bij de vervreemding als tegenprestatie wordt verkregen, dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de vervreemding. Weliswaar behoort bij de bepaling van deze waarde mede rekening te worden gehouden met hetgeen later omtrent de toestand op dat tijdstip is bekend geworden, doch door, met een beroep op een redelijke wetstoepassing, uitsluitend te letten op de waarde van de vordering ten tijde van het doen van de aangifte inkomstenbelasting van belanghebbende voor het jaar 1984 - zijnde het jaar waarin de vervreemding plaatsvond - is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.'
De belanghebbende had zijn aanmerkelijk belang verkocht aan een BV. Een deel van de prijs zou een aantal maanden later worden betaald. De BV ging echter failliet en de belanghebbende ontving geen tweede termijn. Het zure effect van de schattingsjurisprudentie in zo'n geval was dat de belanghebbende die de op het moment van verkoop geschatte prijs niet bleek te ontvangen, de afwaardering van zijn vordering zag plaatsvinden in de vermogenssfeer, zodat zij onder de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 niet aftrekbaar was.
Afschaffing van de schattingsjurisprudentie
5.12 De koper en de verkoper van een deelneming hebben in het geval van een earn out regeling een tegenstrijdig fiscaal belang: de koper zal de waarde van de earn out zo laag mogelijk schatten opdat eerder een aftrekbaar verlies dan een belastbare winst ontstaat; de verkoper zal om dezelfde reden de earn out zo hoog mogelijk schatten. Bij balansgaranties is het precies andersom. Als gevolg van deze tegenstrijdige belangen in combinatie met de voorzichtigheidsregel van goed-koopmansgebruik was voor de fiscus de consistentie zoek en ontstonden problemen bij het schatten van de fiscaal relevante overdrachtsprijs. De wetgever heeft daarom ingegrepen en de schattingsjurisprudentie afgeschaft. Per 1 januari 2002(13) luidt de tweede volzin van art 13, eerste lid, Wet Vpb. als volgt:
'Indien een deelneming is vervreemd tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.'
Op 1 januari 2003 is deze volzin ook expliciet van toepassing op de verkrijging van een pakket aandelen dat pas bij de verkrijger een deelneming vormt.(14) Naast deze aanpassing is toen een derde volzin opgenomen, die als volgt luidt:
'De tweede volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.'
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het eerste deel van de derde volzin is bedoeld voor betalingsgaranties, waarmee, naar aangenomen wordt, gedoeld wordt op balansgaranties.(15)
5.13 Ook voor de aanmerkelijk-belanghouder is de schattingsjurisprudentie afgeschaft. Art. 20h, lid 4, Wet op de Inkomstenbelasting 1964 bepaalde vanaf 1 januari 1997 dat waardeveranderingen van de uit een earn out regeling voortvloeiende rechten en verplichtingen zijn aan te merken als voordelen uit aanmerkelijk belang, genoten op het moment waarop de betalingen uit dien hoofde de geschatte overdrachtsprijs overtreffen, dan wel - indien de geschatte overdrachtsprijs de nabetalingen overtreft - op het moment waarop de laatste termijn wordt ontvangen.(16) De reden voor de invoering van art. 20h, lid 4, is blijkens de wetsgeschiedenis dat het aanmerkelijk-belangregime beoogt te belasten wat daadwerkelijk wordt genoten, 'niet meer en niet minder.'(17) In de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 is deze regeling opgenomen in art. 4.28.
5.14 De afschaffing van de schattingsjurisprudentie raakt belastingjaren van na 2001. Voor onze zaak is die afschaffing dus niet van belang. Voor belastingjaren tot 2002 moet de totale waarde van de tegenprestatie bij vervreemding van de deelneming geschat worden op het moment van verkoop, inclusief balansgaranties, earn outs, en dergelijke, waarbij de waarde van de balansgarantie met behulp van wijsheid achteraf bepaald wordt. Die geschatte totale tegenprestatie valt onder de deelnemingsvrijstelling. Het geschatte deel van die tegenprestatie (het niet aanstonds ontvangen deel) komt als vordering op de balans van de verkoper en als verplichting op de balans van de koper. Waardeveranderingen van die vordering c.q. verplichting die een gevolg zijn van feiten en omstandigheden die niet de waarde van de aandelen op het overdrachtsmoment betreffen, vallen tot 2002 niet onder de deelnemingsvrijstelling.
Toepassing in casu
5.15 De belanghebbende heeft een deelneming verkregen tegen betaling van een bedrag ineens en de verplichting om de meeropbrengst boven nominaal bij eventuele doorverkoop binnen vijf jaar in een aflopende verhouding te delen met de Vereniging B. De gedachte achter deze constructie is dat de in G ondergebrachte goodwill, aanwezig op het moment van verkoop, niet toekomt aan derden. De waarde van deze goodwill, door de belanghebbende interne goodwill genoemd omdat G slechts prestaties verleende aan onderdelen van B, dient niet toe te komen aan de belanghebbende, maar aan de achterliggende uitvoeringsinstellingen die G hebben opgericht en hebben gefinancierd. Deze uitvoeringsinstellingen zijn degenen aan wie die interne goodwill te danken is. Omdat de afschrijvingstermijn voor goodwill vijf jaar is, is besloten dat bij verkoop binnen vijf jaar deze goodwill alsnog ten goede moet komen aan de uitvoeringsinstellingen. In elk van die vijf jaren bouwt G echter eigen goodwill op, zodat voortdurend interne goodwill wordt vervangen door externe goodwill, tot uiteindelijk, na vijf jaar, de interne goodwill geheel vervangen is door zelf gekweekte goodwill. In de beleving van de partijen gaat het kennelijk om een lineair proces met een knik (eerste jaar 100%, tweede jaar 60%, verder aflopend met 20 punten per jaar). Dit inzicht heeft geleid tot de staffel in art. 9 van Pro de verkoopovereenkomst. Het gaat dus om een beding dat kennelijk beoogt de waarde van een even kennelijk niet goed schatbaar geachte - want interne - goodwill in aflopende mate bij de opbouwer van die goodwill te laten landen.
5.16 De waarde van belanghebbendes verplichting om een deel van de opbrengst bij eventuele doorverkoop af te dragen aan de Vereniging B was kennelijk hoogst onzeker op het moment van de verkoop van de aandelen G aan de belanghebbende. Naar aan te nemen valt is het litigieuze beding juist opgenomen omdat de partijen geen idee hadden wat de toekomstige markt voor een netwerkorganisatie als die van G zou doen en (dus) evenmin of en zo ja, binnen welke termijn er brood zou zitten in verkoop. De afdrachtverplichting was dubbel voorwaardelijk: (i) afhankelijk van verkoop binnen een bepaalde termijn en (ii) afhankelijk van de vraag of tegen een prijs boven nominaal zou worden verkocht. Deze voorwaarden lijken omstandigheden te betreffen die niet zozeer de waarde van de aandelen bepalen op het moment van de verkoop door de Vereniging B aan de belanghebbende, maar veeleer ingegeven zijn door de wens van de verkoper om veiligheidshalve tijdelijk en aflopend mee te speculeren à la hausse op mogelijke toekomstige ontwikkelingen op de markt voor netwerkorganisaties als de verkochte. De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat de partijen zich realiseerden (dat blijkt nu juist uit het staffelbeding; zie ook het verslag van de vergadering van de vereniging B in 1.4 hierboven) dat er sprake was van interne goodwill en dat de toekomstige markt verrassingen zou kunnen bieden, maar dat zegt niets over de waarde van de "interne goodwill" op het moment van overdracht. De waarde-explosie van de aandelen G binnen vier jaar lijkt eerder samen te hangen met de ICT- en internetzeepbel, althans marktontwikkelingen van ná datum verkoop, dan met op datum verkoop bestaande eigenschappen van G, maar dat is een vraag voor het verwijzingshof.
5.17 In feitelijke instantie is onduidelijk gebleven of de waarde van de voorwaardelijke vordering geacht moet worden begrepen te zijn in de nominale waarde waarvoor de deelneming G door Vereniging aan de belanghebbende is overgedragen (c.q. op nihil is gewaardeerd). Het Hof heeft overwogen (zie r.o. 5.7) dat het geen reden ziet om aan te nemen dat de prijs voor G niet zakelijk was, er daarbij vanuit gaande dat de partijen, bij de bepaling van de contante betaling op f 5 mio. (de nominale waarde) 'daarbij het bepaalde in de artikelen 9 en 10 van de akte van overdracht mede in aanmerking hebben genomen.' Dat oordeel, dat in cassatie op zichzelf niet bestreden wordt, al stelt de Staatssecretaris "vraagtekens" bij de prijsbepaling in 1995, kan gelezen worden als inhoudende dat 5 mio. plus voorwaardelijke staffelvordering een zakelijke prijs was, waarvan de contante waarde in het midden gelaten is omdat het Hof de kwestie over een andere boeg gooide. Het kan echter ook inhouden dat een schatting van de waarde van de voorwaardelijke verplichting van de belanghebbende aan de Vereniging B begrepen is in het bedrag van f 5 mio. Het oordeel stelt mijns inziens hoe dan ook niet met voor cassatiedoeleinden voldoende duidelijkheid vast dat de prijs zakelijk was, omdat de zakelijkheid van de prijsbepaling in 's Hofs benadering van het geschil immers irrelevant was voor de beslissing ervan. Als de waarde van de voorwaardelijke verplichting op datum overdracht inderdaad in de prijs van f 5 mio. geacht kan worden begrepen te zijn, hoeft er niets meer geschat te worden voor toepassing van de schattingsjurisprudentie. Als dat niet zo is (als de voorwaardelijke verplichting van de belanghebbende los staat van de betaling van de nominale waarde), dan moet ingevolge de schattingsjurisprudentie alsnog de waarde van die verplichting geschat worden op datum overdracht, want die was voor het Hof in geschil. Dan moeten dus de kansen op verkoop binnen vijf jaar geschat worden en moet er over de te verwachten marktontwikkelingen in die vijf jaar geprofetiseerd worden. Wellicht dat die schatting dan alsnog op nihil uitkomt, zoals de belanghebbende stelt (bijvoorbeeld als niet te verwachten viel dat de belanghebbende zou vervreemden binnen vijf jaar), maar daarover heeft het Hof zich niet uitgelaten omdat het daaraan in zijn benadering niet toekwam. Er moet dus, indien de schattingsjurisprudentie toegepast moet worden, nog feitelijk onderzoek gedaan worden.
5.18 Het Hof is in zijn benadering evenmin toegekomen aan de vraag of de schattingsjurisprudentie überhaupt van toepassing is; of niet de Staatssecretaris gelijk heeft dat het wezenlijk om een prijscorrectie gaat die reeds op datum overdracht ingebakken was, vergelijkbaar met een balansgarantie, de waarde waarvan achteraf gesteld moet worden op het bedrag dat er uit blijkt te komen, zodat zich in 1999 geen resultaat voordoet dat de winst raakt. Nu 's Hofs benadering (doorlopende post) onjuist is, moet die vraag (prijscorrectie of earn out?) wél beantwoord worden. Hoewel het hierbij grotendeels om een juridisch-kwalificatieve kwestie gaat waarop ik hierboven al enigszins een voorschot heb genomen, is de beantwoording van die vraag mede afhankelijk van uitleg van de overeenkomst van overdracht en van andere feitelijke omstandigheden die het Hof niet onder ogen heeft gezien in het licht van het bovenstaande, zodat ik meen dat de zaak verwezen moet worden. In casu zou op grond van efficiency-overwegingen teruggewezen kunnen worden naar hetzelfde Hof. Mijns inziens kan geen van beide partijen op grond van de eerste uitspraak redelijkerwijze dat Hof bevooroordeeld achten met betrekking tot de nog te beantwoorden twee vragen, die het eerste Hof juist vermeden heeft:
1. prijscorrectie of earn out? Balansgarantiejurisprudentie of schattingsjurisprudentie?
2. Indien de schattingsjurisprudentie van toepassing is: welke schatting?
De belanghebbende heeft echter gevraagd om verwijzing naar een ander Hof, dus dat moeten we dan maar doen. Als de schattingsjurisprudentie van toepassing is, is het verschil tussen het doorbetaalde bedrag en de door het verwijzingshof te schatten waarde van de doorbetalingsverplichting op het moment van verwerving van de aandelen G voor de belanghebbende aftrekbaar.
Foutenleer
5.19 Indien het verwijzingshof bevindt dat de schattingsjurisprudentie van toepassing is, zal de waarde van de voorwaardelijke verplichting tot doorbetaling op het moment van verkoop geschat moeten worden. De belanghebbende stelt dat die waarde in 1995 op nihil gesteld is en dat zulks correct is.(18) Feitelijk is in elk geval geen voorwaardelijke verplichting gepassiveerd. De Inspecteur is van mening dat die waarde alsnog hoger dan nihil gesteld moet worden; dat er alsnog een verplichting gepassiveerd moet worden die de kostprijs deelneming verhoogt.(19) De vraag rijst aldus of, indien het verwijzingshof tot een hogere schatting dan nihil zou komen, het mogelijk is in het belastingjaar 1999 terug te komen op de fiscale balans 1995. De partijen gaan daarvan kennelijk unisono uit.
5.20 Navordering over 1995 is niet meer mogelijk, maar heeft ook geen zin, nu de balanscorrectie aan beide zijden van de balans plaatsgrijpt en niet tot winst of verlies in 1995 leidt. Gezien belanghebbendes stellingen voor het Hof, is zij niet bereid de voorwaardelijke verplichting en de kostprijs deelneming G vrijwillig op een hoger bedrag te stellen, opdat in 1999 een hogere fiscale winst verschijnt. Dan resteert toepassing van de foutenleer. Daarvoor is in de eerste plaats een fout nodig.
5.21 Het standaardarrest over herstel van fouten is HR 22 oktober 1952, nr. 11 064, B. 9293. U overwoog:
'O. dat (...) in het algemeen als beginsel behoort te worden aanvaard, dat als zuiver bedrijfsvermogen bij het begin van het boekjaar geldt het zuiver bedrijfsvermogen bij het einde van het vorige boekjaar;
dat van dit beginsel, dat een belasting van de gehele in den loop der jaren met een bedrijf behaalde winst beoogt te verzekeren, afwijking nochtans kan zijn geboden, indien in enig boekjaar blijkt, dat bij de vaststelling van het eindvermogen voor het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt, dat wil zeggen dat in enig opzicht dat vermogen niet aan de hand van de ten tijde van de vaststelling daarvan den belastingplichtige ten dienste staande gegevens naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld;
dat immers tegenover het beginsel der balanscontinuïteit, (...) staat het beginsel, dat de inkomstenbelasting wordt geheven over een jaarlijks genoten inkomen, hetgeen medebrengt, dat de winst over een bepaald jaar zoveel mogelijk op grond van de juiste voor dat jaar ten dienste staande gegevens moet worden berekend;
dat het laatstgenoemde beginsel, dat dus onder omstandigheden het eerstgenoemde zal kunnen doorbreken, echter weer zal moeten wijken, indien als gevolg van de verbetering van zulk een fout een toestand ontstaat, waarbij zonder mogelijkheid van redres een stuk bedrijfswinst hetzij onbelast blijft, hetzij dubbel belast wordt;
dat de eerste figuur zich zal voordoen, indien de belastingplichtige wenst, dat ter verbetering van een fout, gemaakt bij de vaststelling van het vermogen bij het einde van het vorige boekjaar, het vermogen bij het begin van het volgende boekjaar op een hoger bedrag wordt gesteld, doch geen mogelijkheid tot navordering bestaat, terwijl betaling van gewetensgeld wordt geweigerd; dat de tweede figuur zich zal voordoen in het omgekeerde - volgens belanghebbende hier aanwezige - geval, waarin de inspecteur ter verbetering van zulk een fout het beginvermogen van enig jaar lager stelt dan het vermogen aan het einde van het vorige jaar en de aanslag voor dat vorige jaar reeds onherroepelijk vaststaat, terwijl de inspecteur weigert deze ambtshalve alsnog te verminderen;'
Op grond van het balanscontinuïteitbeginsel moet de beginbalans van het oudste nog openstaande jaar gelijk zijn aan de eindbalans van het laatstvastgestelde jaar (balanscontinuïteitregel).(20) Is echter een fout gemaakt in de waardering van een balanspost, dan moet de beginbalans van dat jaar op grond van het jaarwinstbeginsel worden gecorrigeerd (correctieregel). Heeft die correctie tot gevolg dat een deel van de winst onbelast blijft of dubbel wordt belast, dan wordt echter teruggekeerd naar balanscontinuïteit (terugkeerregel). Alsdan wordt de fout in het oudste nog openstaande jaar gecorrigeerd, waardoor het jaarwinstbeginsel wordt geschonden, maar recht wordt gedaan aan het totaalwinstbeginsel.
5.22 Lubbers leidt uit B. 9293 af dat een "fout" is:
'een onjuistheid in de winstsfeer die kan worden bestempeld als bepaaldelijke fout en die doorwerkt in het eindvermogen van het laatstvastgestelde jaar.'(21)
Het woord "bepaaldelijk" wijst erop, aldus Lubbers,(22) dat het gaat om een onjuistheid die binnen het systeem van de winstbepaling niet kan worden getolereerd. Of sprake is van een fout in de zin van de foutenleer is overigens een vraag van feitelijke aard waarvan de vaststelling is voorbehouden aan het Hof.
5.23 Het verwijzingshof zal zich dus moeten afvragen of sprake is van een fout. De procespartijen lijken daarvan eendrachtig uit te gaan voor het geval de schattingsjurisprudentie van toepassing zou zijn. Indien de partijen bij de verkoopovereenkomst ter zake van de deelneming G (Vereniging en Holding) in 1995 niet wisten of en zo ja, hoeveel, het staffelbeding waard was en geen zinnige schatting konden maken, kan bezwaarlijk van een "bepaaldelijk" gemaakte fout gesproken worden. Waardering op nihil kan in een geval van volstrekt gebrek aan inzicht in toekomstige marktontwikkelingen voor een activum waarvoor nog geen markt bestaat, laat staan een comparable uncontrolled price, niet achteraf als een fout beschouwd worden als de markt vier jaar later ontploft blijkt te zijn.
5.24 Anderzijds suggereert juist het opnemen van het staffelbeding dat de partijen de kans niet nihil achtten dat G binnen vijf jaren zou worden doorverkocht voor een bedrag boven de nominale waarde. De Inspecteur heeft bovendien voor het Hof - kennelijk onweersproken - gesteld dat reeds in 1995 belangstelling bij M bestond voor G.(23) Ik ga er hieronder veronderstellenderwijs vanuit dat zich een fout voorgedaan heeft in 1995.
5.25 De balanscontinuïteitregel brengt mee dat de voorwaardelijke verplichting op de beginbalans van 1999 op nihil wordt gesteld. Op grond van de correctieregel moet de verplichting echter op een door het Hof te schatten, mogelijk hoger bedrag worden gesteld. Opwaardering van de verplichting heeft niet tot gevolg dat een deel van de winst dubbel wordt belast of in het geheel niet wordt belast, nu de kostprijs deelneming G met een zelfde bedrag naar boven zou moeten worden bijgesteld. Het fiscale eigen vermogen van de belanghebbende aan het begin van 1999 blijft dus gelijk en aan toepassing van de terugkeerregel bestaat geen behoefte. De fout heeft nog geen invloed gehad op de jaarwinst. In een dergelijk geval kan de foutenleer worden toegepast en kan de verplichting voor het juiste bedrag op de beginbalans van 1999 worden gezet.(24)
6 Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 PJW: uit het dossier blijkt dat "spreker" is H, notaris, opsteller van de staffel.
2 Hof Amsterdam 25 augustus 2004, nr. 03/03004, NTFR 2004/1426, m.nt. Van den Bosch.
3 Zie onder meer Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, Amsterdam: FED 1965, hoofdstuk IV en P.J. Wattel in J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht, Deventer: Kluwer 1999, blz. 61-62. Zie bijvoorbeeld de rechtspraak over de fiscale kwalificatie van bodemloze-putleningen, HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na concl. AG Verburg, BNB 1988/217, m.nt. G. Slot.
4 Zie o.a. H. de Gunst, 'De risico's van economische eigendom, enige fiscale aspecten van leasing', WFR 2003/10 en Fiscale aspecten van leasing, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 217, hoofdstuk 2.
5 O.a. HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, na concl. AG Van Soest, BNB 1986/118, m.nt. J.C.K.W. Bartel. Zie ook H. de Gunst, 'Hoge Raad introduceert nieuw fiscaal eigendomsbegrip?', WFR 2000/1523 en E.B. van der Stok, 'De economische eigendom van aandelen', WFR 2000/1571 met naschrift van H. de Gunst.
6 Zie art. 6:253 BW Pro.
7 Zie daarover C.E. du Perron, Overeenkomst en derden: een analyse van de relativiteit van de contractswerking, Deventer: Kluwer 1999 en J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden, Deventer: Kluwer 2004.
8 Zie de literatuur, genoemd in voetnoot 4.
9 HR 22 november 2002, nr. 36 272, na mijn conclusie, BNB 2003/34, m.nt. R.J. de Vries.
10 Toevoeging PJW: 30 minus 1,65 is niet 27,35 maar 28,35; dat verschil ad 1 is de kostprijs per aandeel.
11 De reden van het verschil tussen de betaling en de schade is niet uit het arrest op te maken.
12 HR 25 juni 2004, nr. 39 888, BNB 2004/347, m.nt. E. Aardema.
13 Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641.
14 Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 613. De tekst zag tot aan de wijziging slechts op vervreemding van een pakket dat bij de verkoper reeds een deelneming vormde. Indien een pakket aandelen werd verkregen dat bij de vervreemder geen deelneming vormde, maar bij de verkrijger wel, was de tweede volzin naar de letter niet van toepassing, hetgeen als ongewenst werd beschouwd.
15 Kamerstukken II, 2002/03, 28 487, nr. 7, blz. 15. Hier wordt gesproken van betalingsgaranties. Zie nader de noot van P.C. van der Vegt bij HR 25 juni 2004, nr. 39 888, FED 2004/438, en J.H.C. Hellebrekers, '(Balans)garanties, gegarandeerd problemen?', WFR 2002/1711, onderdeel 6.
16 Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652.
17 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 761, nr. 3, blz. 72.
18 Beroepschrift in feitelijke instantie, blz. 12.
19 Verweerschrift in feitelijke instantie, onderdeel 8.2 en 9.3.1.
20 Ik volg de terminologie van A.O. Lubbers, Foutenleer, Deventer: Kluwer 2000, blz. 77.
21 A.O. Lubbers, a.w., blz. 86. De cursiveringen zijn van Lubbers.
22 a.w., blz. 83.
23 Blz. 11 van het verweerschrift in feitelijke instantie en bijlage 13 bij dit verweerschrift.
24 Zie voor een geval waarin een fout in de beginwaardering van een post nog geen gevolgen had gehad voor de winst en waarin de foutenleer werd toegepast HR 12 juni 1957, nr. 13 206, BNB 1957/227, m.nt. Hollander.