Conclusie
Nr. 03195/04
Mr Jörg
Zitting 23 augustus 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 6 juli 2001 wegens deelneming aan een criminele organisatie en medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren, in plaats van zes maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr N.H. Fridsma, advocaat te Haarlem, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken 03193/04, 03195/04 en 03196/04. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet kan worden afgeleid uit de bewijsmiddelen. Blijkens de toelichting strekt het middel ten betoge dat uit de bewijsmiddelen wel zou kunnen worden afgeleid dat verzoeker alleen opereerde, maar niet dat hij in het verband van een organisatie is opgetreden.
5. Het hof heeft onder 1 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 17 november 1999 tot en met 17 februari 2000 te Amsterdam heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een organisatie die werd gevormd door hemzelf, verdachte, ()(1) en [medeverdachte 1], welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk opzetheling van paspoorten, cheques, creditcards en rijbewijzen en het vervalsen van paspoorten, welke deelneming bestond uit het meedoen aan voornoemde misdrijven en uit het uit de opbrengst van voornoemde misdrijven voordeel trekken".
6. De bewijsmiddelen geven het volgende beeld te zien, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang.
- Verzoeker werd gebeld door mensen die hem vroegen of hij een paspoort voor hen kon regelen. Zij vroegen hem om een paspoort te kopen. Vervolgens belde verzoeker dan met andere mensen die hem de paspoorten leverden. Ook werd verzoeker wel gevraagd om betaalcheques te leveren. Die kocht hij dan bij andere mensen op straat. Ook Nederlandse rijbewijzen kon hij af en toe leveren. Soms kon verzoeker regelen dat een paspoort gebruiksklaar werd gemaakt: er werden dan vervalsingen in het paspoort aangebracht. Verzoeker werd gebeld door mannen die hem vroegen of hij paspoorten of andere documenten bij hen wilde kopen. Er was een aantal jongens met wie verzoeker zaken deed. Ook kocht verzoeker bankpasjes en verkocht ze weer. Met betrekking tot paspoorten deed verzoeker wel eens zaken met [medeverdachte 1], die aan verzoeker (vooral Britse) paspoorten leverde. Verzoeker kent ene [medeverdachte 9] en regelde wel eens paspoorten voor hem (bewijsmiddel 1).
- [Medeverdachte 1] bemiddelde tussen verzoeker - ook wel [...], [...] of [...] genoemd - en derden. [Medeverdachte 1] bracht verzoeker in contact met andere mannen en verzoeker gaf [medeverdachte 1] daar geld voor. Verzoeker vroeg [medeverdachte 1] of het veranderen van een paspoort niet duur was. Vervolgens stuurde [medeverdachte 1] ene [medeverdachte 2] omdat ene [medeverdachte 3] hem dat gevraagd had (bewijsmiddel 2-4, 6 en 29).
- Verzoeker heeft [medeverdachte 4] gezegd dat hij mensen kent die valse paspoorten maken. "Als je een probleem hebt", kon je naar verzoeker gaan (bewijsmiddel 5).
- Verzoeker herkende op een foto ene [medeverdachte 5], een vriend van [medeverdachte 1], en op een andere foto herkende hij [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 6).
- Uit een getapt telefoongesprek van 2 januari 2000 tussen verzoeker en [medeverdachte 1] volgt dat [medeverdachte 1] zes paspoorten (waarvan vier Engelse) voor verzoeker had. Uit een getapt telefoongesprek van 9 januari 2000 tussen verzoeker en [medeverdachte 1] volgt dat [medeverdachte 1] een Italiaans paspoort voor verzoeker had. Op 10 januari 2000 vroeg [medeverdachte 1] [medeverdachte 5] het Italiaanse paspoort mee te nemen (bewijsmiddel 29).
7. De in de bewezenverklaring overeenkomstig de tenlastelegging voorkomende term "deelgenomen" is aldaar kennelijk gebezigd in de betekenis overeenkomende met die welke toekomt aan de term "deelneming" in art. 140 Sr Pro.
8. Ingevolge HR 18 november 1997, NJ 1998, 225 m.nt. JdH is van het deelnemen aan een organisatie in voormelde zin slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.
9. In HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687 m.nt. YB was, onder de vigeur van het toenmalige art. 430 Sv Pro, de vraag aan de orde of de advocaat-generaal bij het hof kon worden ontvangen in het cassatieberoep dat was gericht tegen een arrest van het gerechtshof te Amsterdam waarbij de verdachte was vrijgesproken van onder meer deelneming aan een criminele organisatie. Daartoe had het hof overwogen dat onvoldoende was gebleken van een organisatie, waarin de deelnemers niet ieder voor zich, maar in een zekere duurzame onderlinge samenwerking participeerden. De Hoge Raad oordeelde dat niet bleek dat het hof was uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis die aan de woorden "een organisatie" in de zin van art. 140 , eerste lid, Sr moet worden toegekend. Daarom kon de advocaat-generaal bij het hof niet in zijn beroep worden ontvangen.
10. In HR 5 februari 2002, LJN: AD5287 (zie ook DD 2002, p. 430-431) was ten laste van de verdachte bewezenverklaard, zakelijk weergegeven, dat hij had deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van mensensmokkel. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat de verdachte bij het verrichten van de bewezenverklaarde deelnemingshandelingen besefte dat hij deel uitmaakte van een organisatie. In cassatie werd daartoe aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen slechts bleek van de contacten van de verdachte met ene [medeverdachte 6]. Blijkens de bewijsmiddelen had het hof het volgende vastgesteld:
- de verdachte had zich herhaaldelijk ingelaten met mensensmokkel;
- daartoe werkte hij samen met een zekere [medeverdachte 6], van wie hij instructies kreeg;
- de verdachte kreeg van [medeverdachte 6] blanco paspoorten en valse of vervalste paspoorten die hij vervolgens overdroeg aan de te smokkelen personen;
- de verdachte had in opdracht van [medeverdachte 6] een aantal blanco paspoorten overhandigd aan een zekere [medeverdachte 7]; enkele dagen later kreeg de verdachte die paspoorten - kennelijk nadat daaraan was gewerkt - terug van [medeverdachte 7], waarna hij ze weer aan [medeverdachte 6] diende te geven;
- de verdachte wist dat [medeverdachte 6] opdracht kon geven aan een zekere [medeverdachte 8] om aan hem, de verdachte, betalingen te verrichten voor zijn, verdachtes, handelingen in het kader van mensensmokkel.
De Hoge Raad oordeelde dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte de bewezenverklaarde handelingen verrichtte in een samenwerkingsverband met ook anderen dan [medeverdachte 6] alsmede dat de verdachte moet hebben geweten dat hij deelnam aan een organisatie zoals bewezenverklaard.
12. Kennelijk heeft het hof, in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen, als volgt geredeneerd. Verzoeker handelde in, voornamelijk, (al dan niet vervalste) reis- en waardedocumenten en betrok daartoe zijn - door hem te helen - handel van een aantal andere personen met wie hij gedurende geruime tijd contacten had die waren gericht op het afnemen van die handel. Verzoeker had in het bijzonder met [medeverdachte 1] gedurende langere tijd intensieve contacten die gericht waren op het afnemen van paspoorten. Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verzoeker opereerde in een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen, van welk samenwerkingsverband het oogmerk was gericht op heling van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen. De (door het middel beweerde) omstandigheid dat verzoeker telkens nadat hij zijn illegale handel van zijn leveranciers had betrokken, die handel vervolgens zelfstandig doorverkocht en in die zin als eenling handelde, doet daaraan - dat wil zeggen aan dat samenwerkingsverband met bijbehorend oogmerk - niet af. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel klaagt dat het hof een zwaardere straf zou hebben opgelegd indien geen sprake zou zijn geweest van overschrijding van de redelijke termijn, dan door de rechtbank in eerste aanleg is opgelegd, zonder dat het hof in het bijzonder heeft gemotiveerd op grond waarvan deze zwaardere strafoplegging is geboden, en doordat het hof heeft verzuimd de beslissing met eenparigheid van stemmen te nemen.
15. De rechtbank te Amsterdam heeft verzoeker (bij haar door het hof vernietigde vonnis van 26 april 2001) in eerste aanleg wegens deelneming aan een criminele organisatie en medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot het verrichten van 240 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van zes maanden gevangenisstraf, alsmede tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
16. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en verzoeker veroordeeld (tot een identieke straf als de rechtbank deed) zoals hiervoor in punt 1 van deze conclusie omschreven. Het door de rechtbank bewezenverklaarde feitencomplex verschilt enigszins van hetgeen het hof heeft bewezenverklaard. Het hof heeft blijkens zijn arrest de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank heeft de verdachte in plaats van tot een gevangenisstraf van zes maanden veroordeeld tot het verrichten van tweehonderdveertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (...) alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaar alsmede een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende tweehonderd uren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft gedurende een langere periode een belangrijke en coördinerende rol vervuld binnen een professioneel opererende criminele organisatie, die gericht was op het helen van paspoorten, cheques, creditcards en rijbewijzen, met de bedoeling deze met winst door te verkopen. Verdachte en zijn mededader hebben hierdoor niet alleen een belangrijke bijdrage geleverd aan de instandhouding van een afzetmarkt van gestolen goederen, maar ook het vertrouwen dat burgers en autoriteiten in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften moeten kunnen stellen, opzettelijk in diskrediet gebracht. Voorts was verdachte in het bezit van identiteitsbewijzen, cheques en creditcards, waarvan hij wist dat deze afkomstig waren van diefstal. Heling is een ernstig misdrijf, omdat de heler profiteert van misdrijven, gepleegd door een ander, hetgeen leidt tot de instandhouding en bevordering van criminele activiteiten.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 4 mei 2004, is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof heeft kennisgenomen van een de verdachte betreffend voorlichtingsrapport van 3 mei 2000 opgemaakt door D. Rose, reclasseringsmedewerker bij Reclassering Nederland, ressort Amsterdam.
De raad[s]vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is overschreden op grond waarvan het hof tot strafvermindering dient over te gaan.
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk hebben opgelegd. Echter gelet op het feit dat sprake is geweest van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, acht het hof passend en geboden dat in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, het verrichten van tweehonderdveertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte zal worden opgelegd."
17. Het middel berust op de opvatting dat een bijzondere motivering vereist is indien het hof een hogere straf gerechtvaardigd acht dan door de rechtbank is opgelegd, doch in verband met de overschrijding van de redelijke termijn een straf oplegt die overeenstemt met de door de rechtbank opgelegde straf.
18. Uit HR 16 oktober 1993, DD 94.092 vloeit voort dat geen bijzondere motivering in de zin van art. 359, zevende lid (oud) Sv vereist is indien het hof een hogere straf dan door de advocaat-generaal geëist gerechtvaardigd acht, doch in verband met verband met de overschrijding van de redelijke termijn een lagere straf dan geëist oplegt. Anders gezegd, de daadwerkelijk opgelegde straf is bepalend voor de vraag of sprake is van een bijzondere motiveringsplicht (vgl. ook T&C Sv, 5e, 2003, aant. 8e bij art. 359, p. 904). Dat is, dunkt mij, in een geval als het onderhavige (waarin de verhouding tussen de straftoemeting door de rechtbank en de straftoemeting door het hof aan de orde is) niet anders. Aldus berust het middel op een onjuiste rechtsopvatting, waardoor het niet tot cassatie kan leiden.
19. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
20. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte (zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, 2004, p. 220 met verwijzing naar jurisprudentie). Voorts verplicht geen wettelijke regel de appèlrechter te motiveren waarom hij tot een hogere straf komt dan de eerste rechter. Slechts de wettelijke eis van de eenparigheid beschermt een verdachte hier, zij het dat - anders dan het middel betoogt - geen wetsbepaling voorschrijft dat in een in hoger beroep gewezen uitspraak uitdrukkelijk moet worden vermeld dat aan de bepaling van het tweede lid van art. 424 Sv Pro is voldaan (vgl. HR 3 mei 1994, NJ 1994, 613). Voorts kan een verdachte enigszins schuilen onder de paraplu van het in de rechtspraak ontwikkelde verbazingscriterium. Namelijk wanneer zonder uitleg niet begrijpelijk is waarom de straf in hoger beroep dramatisch afwijkt van die in eerste aanleg.
21. In aanmerking genomen enerzijds de vrijheid die de appèlrechter heeft in de waardering van de factoren die tot de door hem opgelegde straf leiden,(2) en anderzijds de omstandigheid dat de door het hof daadwerkelijk opgelegde straffen naar aard en omvang geen afwijking, laat staan een dramatische, vertonen van de door de rechtbank opgelegde straffen, zou het middel ook om deze redenen geen doel kunnen treffen.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel klaagt dat het hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de advocaat-generaal is gevorderd zonder zulks in het bijzonder te motiveren.
24. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep acht maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren gevorderd, alsmede een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis. Het hof heeft de hiervoor in punt 1 vermelde straffen opgelegd en zulks gemotiveerd als hiervoor weergegeven bij de bespreking van het
tweede middel.
25. De strafoplegging voldoet aan de in art. 359, zevende lid (oud), vermelde eis, nu het hof in de strafmotivering de vordering van de advocaat-generaal heeft weergegeven (vgl. HR 21 september 2004, NJ 2005, 62 m.nt. JR en HR 25 januari 2005, LJN: AR7168). Ook overigens is de strafoplegging, mede tegen de achtergrond van hetgeen ik opmerkte bij de bespreking van het tweede middel, voldoende met redenen omkleed.
26. Het middel faalt.
27. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging.
28. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende.
29. Bij de stukken bevindt zich een inleidende dagvaarding van 11 mei 2000 die op diezelfde datum aan verzoeker in persoon is uitgereikt, inhoudende de oproeping om op 26 mei 2000 te verschijnen ter terechtzitting in eerste aanleg. Bij schrijven van 25 mei 2000, gericht aan verzoeker (en diens raadsman), heeft de officier van justitie deze dagvaarding ingetrokken.
30. Voorts bevindt zich bij de stukken een inleidende dagvaarding van 24 juli 2000 die op 25 juli 2000 aan verzoeker in persoon is uitgereikt, inhoudende de oproeping om op 10 augustus 2000 te verschijnen ter terechtzitting in eerste aanleg. Bij schrijven van 9 augustus 2000, gericht aan verzoeker, heeft de officier van justitie deze dagvaarding ingetrokken.
31. De (uiteindelijke) inleidende dagvaarding op basis waarvan in de onderhavige zaak is geprocedeerd, is op 7 februari 2001 door de officier van justitie ondertekend en op 13 februari 2001 aan verzoeker in persoon uitgereikt.
32. Ingevolge art. 258, eerste lid, Sv wordt de zaak ter terechtzitting aanhangig gemaakt door een dagvaarding door de officier van justitie aan de verdachte betekend. De zaak blijft aanhangig zolang de dagvaarding niet is ingetrokken (T&C Sv, 5e, 2003, aant. 2b bij art. 258 Sv Pro, p. 696-697).
33. Door de intrekking tot twee maal toe van de inleidende dagvaarding is de zaak derhalve eerst aanhangig geworden door het voor de derde maal uitgaan ter betekening van de inleidende dagvaarding.
34. De Wet taakstraffen (Stb. 2000, 365) is, voor zover hier van belang, in werking getreden op 1 februari 2001 (Stb. 2001, 44). Volgens art. VI heeft deze wet heeft geen gevolgen ten aanzien van strafzaken die voor de inwerkingtreding daarvan bij wege van verkorte dagvaarding, oproeping of dagvaarding aanhangig zijn gemaakt. Door de inwerkingtreding van deze wet is art. 22b Sr komen te vervallen. Dit brengt met zich mee dat het hof ten aanzien van de strafoplegging en de vermelding van de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust, toepassing had moeten geven aan de op 1 februari 2001 in werking getreden art. 22c en d Sr in plaats van aan art. 22b Sr. De Hoge Raad kan dienovereenkomstig de door het Hof opgelegde straf verstaan (vgl. HR 13 mei 2003, LJN: AF5691).
35. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad verstaat dat het hof (niet alleen een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaren heeft opgelegd maar ook) een taakstraf heeft opgelegd bestaande in een werkstraf voor de duur van 240 uren, en dat de Hoge Raad verstaat dat het hof, voor het geval verzoeker deze taakstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van zes maanden heeft opgelegd; dat de Hoge Raad als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust art. 22c en 22d Sr vermeldt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Gelet op de tenlastelegging staat hier in de bewezenverklaring ten onrechte tweemaal het woord verdachte.
2 Zie bijvoorbeeld HR 13 mei 2003, LJN: AF5699 waarin de rechtbank de verdachte ter zake van de in hoger beroep eveneens bewezenverklaarde feiten veroordeelde tot onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren in plaats van vier maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, alsmede tot een gevangenisstraf van één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. In hoger beroep veroordeelde het hof de verdachte tot drie jaren gevangenisstraf. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.