Conclusie
Nr. 03442/04 M
Mr. Knigge
Zitting 30 augustus 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door de militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 8 september 2004 wegens "als militair aan zijn schuld te wijten zijn dat hij een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet vervult, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade te duchten is voor de veiligheid" veroordeeld tot twee maanden militaire detentie, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar. Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 03439/04 M, in welke ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens de verdachte heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
4. Korte uiteenzetting van de zaak
4.1. Waar gaat het hier om? De verdachten in de onderhavige en de samenhangende zaak zijn militairen die in het kader van de vredesmissie waaraan Nederland deelnam, waren uitgezonden naar Irak. Tijdens de nachtelijke uren van 15 augustus 2003 waren zij belast met het houden van de wacht. Hun wachtpost bestond uit een klein hokje op het dak van een loods. De rand van het dak van de loods werd gevormd door een muurtje dat ongeveer 30 tot 50 centimeter hoger was dan het dak. Op het dak lag ook een matras, dat daar door de Amerikanen zou zijn achtergelaten. Bij de aflossing van de wacht (tegen zes uur in de morgen) werden beide verdachten slapend op het matras aangetroffen.
4.2. De strafvervolging is gebaseerd op de artt. 107 en 108 Wetboek van Militair Strafrecht. De eerste twee leden van art. 107 Wetboek Pro van Militair strafrecht luiden als volgt:
"[1.] Met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft de militair die zich opzettelijk aan een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid onttrekt of zich opzettelijk daarvoor ongeschikt maakt of laat maken, indien als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade ontstaat aan of te duchten is voor de bestrijding van gemeen gevaar voor personen of goederen, de gereedheid tot het daadwerkelijke uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht, dan wel de veiligheid.
[2.] Indien het feit wordt gepleegd in tijd van oorlog wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd."
De eerste twee leden van art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht luiden als volgt:
"[1.] Met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft de militair aan wiens schuld het is te wijten dat hij een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet vervult of niet in staat is te vervullen, indien als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade ontstaat aan of te duchten is voor de bestrijding van gemeen gevaar voor personen of goederen, de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht, dan wel de veiligheid.
[2.] Indien het feit wordt gepleegd in tijd van oorlog wordt gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie opgelegd."
4.3. De verdachte werd primair tenlastegelegd dat hij het in art. 107 of Pro art. 108 omschreven Pro feit had gepleegd "in tijd van oorlog". Van dat primair tenlastegelegde sprak het hof vrij. Subsidiair werd (kort gezegd) tenlastegelegd dat de verdachte "opzettelijk, althans in ernstige mate nalatig" zijn taak niet had vervuld. Het hof sprak vrij van de tenlastegelegde opzet. Het overwoog daartoe:
"Met name acht het hof niet bewezen dat de verdachte door tijdens zijn wachtdienst, terwijl hij en degene met wie hij de wachtpot bemande ernstig vermoeid waren, op de rand van het dak waarop zijn wachtpost was geplaatst, te gaan zitten zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat hij in slaap zou vallen. Het hof gaat daarbij uit van de juistheid van de stelling van verdachte, dat hij op een muurtje aan de rand van het dak is gaan zitten en niet op de daarachter liggende matras."
4.4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij als militair op 15 augustus 2003 te of nabij As Samaha in Irak, op een observatiepost (wachtpost 5 op "Camp Smitty"), belast met het observeren van de bij die wachtpost 5 behorende sector, in ernstige mate nalatig een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet heeft vervuld, door daar en toen in ernstige mate nalatig op die post in slaap te vallen, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade te duchten is geweest voor de veiligheid, hierin bestaande dat het bij voornoemde wachtpost behorende (bewakings)gebied niet voortdurend geobserveerd kon worden."
4.5. Ten aanzien van deze bewezenverklaring overwoog het hof:
"Het hof is van oordeel dat verdachte, nu hij en zijn medeverdachte die met hem de wachtpost bemande, vermoeid waren en vochten tegen de slaap, niet op de rand van het dak had moeten gaan zitten. Hij had actief moeten blijven teneinde zijn vermoeidheid de baas te blijven. Door dit na te laten en te gaan zitten heeft de verdachte niet al het mogelijke gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen."
4.6. Het bewezenverklaarde werd door het hof onder aanhaling van art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht gekwalificeerd als:
"Als militair aan zijn schuld te wijten zijn dat hij een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid niet vervult, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade te duchten is voor de veiligheid."
4.7. Ter terechtzitting van het hof zijn door de verdediging verschillende verweren gevoerd. Deze verweren werden in de ter zitting overgelegde pleitnota gekwalificeerd als een beroep op overmacht en als een beroep op onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. In het kader van deze verweren werd een beroep gedaan op art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak. Aan het slot van het pleidooi werd een beroep gedaan op het beginsel "geen straf zonder schuld" en werd bij wijze van samenvatting gesteld: "De verdediging vindt dat er voldoende gronden zijn om - in dit zeer specifieke geval - te komen tot een afwezigheid van alle schuld en derhalve tot een vrijspraak".
4.8. Het hof heeft de gevoerde verweren in de bestreden uitspraak onder het kopje "Strafbaarheid van de verdachte" als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er sprake is van overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld.
De raadsman heeft in dit verband een beroep gedaan op het bepaalde in het tweede lid van artikel 31 van Pro de Wet militaire strafrechtspraak. Deze stelling miskent dat die bepaling ziet op het actief handelen van een schildwacht bij de uitoefening van zijn taak en juist niet op het zich onttrekken aan die taak.
Het hof verwerpt de verweren. Het hof stelt daarbij voorop dat het onderkent dat verdachte onder moeilijke omstandigheden zijn wachtdienst heeft moeten verrichten, met name als gevolg van de hoge temperaturen ter plaatste, ook 's nachts, en de hoge frequentie waarin hij wachtdienst moest doen, waardoor van rusten en slapen niet veel terechtkwam. Aan de andere kant is verdachte een getrainde marinier die juist vanwege voornoemde omstandigheden maatregelen had moeten nemen om wakker te blijven. Door op de rand van het dak te gaan zitten tegen het einde van zijn wachttijd, heeft hij zich in een situatie gebracht waarin het gevecht tegen zijn vermoeidheid werd bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof is het dan ook niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van overmacht.
Nu verdachte naar het oordeel van het hof niet al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen kan het beroep op afwezigheid van alle schuld evenmin slagen."
4.9. In het eerste middel wordt geklaagd over de uitleg die het hof gaf aan art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak. Het tweede, derde en vijfde middel hebben betrekking op de verwerping van het beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld. In het vierde middel wordt geklaagd over het uitblijven van een reactie op het beroep op art. 43 Sr Pro. In het zesde middel tenslotte wordt geklaagd over een tegenstrijdigheid in het arrest van het hof.
5. Aan de bespreking van de middelen voorafgaande opmerkingen
5.1. Het hof is blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen uitgegaan van de juistheid van de lezing van de verdachte dat hij in slaap is gevallen nadat hij op het muurtje langs de dakrand - en niet op het daarachter liggende matras - was gaan zitten. Die feitelijke vaststelling zal in cassatie geëerbiedigd moeten worden. Over de onbegrijpelijkheid van die vaststelling wordt in de cassatiemiddelen begrijpelijk genoeg niet geklaagd. Die vaststelling is met enige goede wil ook nog wel te verenigen met de bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat beide militairen slapend op het matras zijn aangetroffen. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat de verdachten een gelukkige hand van in slaap vallen hadden en dat zij niet voorover (naar beneden) zijn gevallen, maar achterover (precies op het aldaar gelegen matras).
5.2. Verdachte is veroordeeld wegens een culpoos delict. Ik ga ervan uit dat voor het bestanddeel "schuld" in art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht hetzelfde geldt als voor de overeenkomstige bestanddelen in andere culpose delicten, namelijk dat daarin de verwijtbaarheid van het tekortschieten van de verdachte ligt besloten. Dat betekent dat de ter zitting gevoerde verweren, hoewel gegoten in de vorm van een beroep op een strafuitsluitingsgrond, zich in wezen richten tegen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit. Dat lijkt ook de verdediging te hebben beseft. Aan het slot van de in hoger beroep overgelegde pleitnota wordt immers geconcludeerd tot vrijspraak.
5.3. De vraag is of het hof dat ook zo heeft gezien. Het verwerpt de verweren immers na de bewezenverklaring en de kwalificatie onder het hoofd "Strafbaarheid van de verdachte". Dat wijst erop dat het hof de verwijtbaarheid niet in de tenlastelegging - en dus ook niet in de bewezenverklaring - heeft ingelezen. Ik merk in dit verband op dat in de tenlastelegging de wettelijke terminologie niet wordt aangehouden. In plaats van "schuld" wordt gesproken van "in ernstige mate nalatig". Met deze bewoordingen zou wellicht een uitleg van de tenlastelegging te verenigen zijn waarin de verwijtbaarheid niet in die tenlastelegging besloten ligt. De consequentie van die uitleg zou daarbij verstrekkend zijn. Omdat een uitleg van de tenlastelegging die met haar bewoordingen verenigbaar is, in beginsel in cassatie geëerbiedigd moet worden, zou de conclusie moeten zijn dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte als overtreding van art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht heeft gekwalificeerd. Overigens zou, indien de bedoelde uitleg van de tenlastelegging in cassatie geen stand zou kunnen houden, eveneens sprake zijn van grondslagverlating, maar dan reeds bij de bewezenverklaring. Het hof zou dan immers minder hebben bewezenverklaard dan wel beschouwd is ten laste gelegd.
5.4. Niet gezegd is dat het hof de verwijtbaarheid niet in de tenlastelegging heeft ingelezen. Men kan in het feit dat het hof het bewezenverklaarde wél als overtreding van genoemd art. 108 heeft Pro gekwalificeerd, een aanwijzing zien dat het hof de schuld - inclusief de verwijtbaarheid - tenlastegelegd en bewezen achtte. Dat vindt steun in het feit dat het hof de bewezenverklaring motiveerde met de overweging dat de verdachte niet al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen. Met precies dezelfde overweging verwierp het hof het beroep op afwezigheid van alle schuld. Men kan dus zeggen dat de vraag naar de verwijtbaarheid door het hof reeds bij de bewezenverklaring onder ogen is gezien. De gemotiveerde verwerping van de verweren kan zogezien geduid worden als een verduidelijking van het al gegeven bewijsoordeel. Dat die verduidelijking onder het kopje "Strafbaarheid van de verdachte" werd gegeven, is dan niet meer dan een schoonheidsfoutje waardoor de verdachte niet is benadeeld.
5.5. Op dat laatste zou ik het willen houden. Ik merk daarbij op dat het voor de beoordeling van de verweren zelf allemaal niet zo vreselijk veel uitmaakt of zij bij de eerste dan wel bij de derde materiële vraag worden behandeld. De Hoge Raad lijkt bij de vraag naar de bewezenverklaring van de culpa een soort twee stappen-plan te hanteren. Eerst wordt bezien of de verdachte objectief gezien ernstig tekort is geschoten. In casu kan het in slaap vallen tijdens de wacht (of beter: het niet voorkomen daarvan) als zodanig worden aangemerkt. De culpa is daarmee in beginsel gegeven. In beginsel, want exceptionele omstandigheden kunnen dat anders maken. Dergelijke omstandigheden moeten daarbij "zijn aangevoerd en aannemelijk zijn geworden". Het beroep daarop is eerst bevrijdend als door die omstandigheden de verwijtbaarheid is komen te ontbreken.(1) De beoordeling van een beroep op een dergelijke exceptionele omstandigheid verschilt dus maar weinig van die van een beroep op een schulduitsluitingsgrond.
5.6. Processueel is er nog dit verschil, dat de rechter bij de verwerping van verweren die tegen de bewezenverklaring van de culpa zijn gericht, is gebonden aan het bewijsrecht. De feiten waarop bij die verwerping een beroep wordt gedaan - en waarop dus de bewezenverklaring steunt - moeten zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Die bewijsmiddelen moeten - als de inhoud daarvan niet in het vonnis of arrest is opgenomen - in de nadere bewijsoverweging worden aangewezen of aangeduid.(2) De vraag is of in casu aan die eis is voldaan. Het hof doet de verwerping van de verweren steunen op het feit dat de verdachte een "getrainde marinier" is zonder aan te duiden aan welk bewijsmiddel het dat gegeven heeft ontleend. In de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is dat gegeven niet direct terug te vinden. Misschien kan het daaruit indirect worden afgeleid. Ik laat dat punt hier verder rusten, nu in de cassatiemiddelen niet over dit eventuele motiveringsgebrek wordt geklaagd.
6. Bespreking van het eerste cassatiemiddel
6.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat art. 31, tweede lid, Wet Militaire Strafrechtspraak alleen ziet op het actief handelen van een schildwacht bij de uitoefening van zijn taak en niet op het zich onttrekken aan deze taak.
6.2. Art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak luidt als volgt:
"De militair die zich beroept op een grond die overeenkomstig een van de artikelen 40-43 van het Wetboek van Strafrecht de strafbaarheid van een door hem als schildwacht gepleegd feit zou uitsluiten, wordt geacht rechtmatig te hebben gehandeld, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt."
6.3. De wetsgeschiedenis bij dit artikel houdt onder meer het volgende in (MvT, Kamerstukken II 1982-1983, 17804, nr. 5, blz. 45):
"De voorgestelde bepaling in het tweede lid is ook gebaseerd op artikel 74 van Pro de Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht, namelijk op het bepaalde onder 2°. De omkering van de bewijslast is voor de schildwacht gehandhaafd. De ratio is een oplossing te bieden voor de bijzondere positie van de schildwacht; men denke aan een ingrijpen door de schildwacht die alleen op post staat."
6.4. Art. 74, onder 2°, Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht was, op (kleine) tekstuele verschillen na, gelijkluidend aan het huidige art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak. De wetsgeschiedenis (memorie van toelichting) bij art. 74 Invoeringswet Pro Militair Straf- en Tuchtrecht houdt onder meer in dat deze bepaling "onder de noodige vereenvoudiging" is overgenomen uit het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te lande en het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water.(3) Art. 161 Crimineel Pro Wetboek voor het krijgsvolk te water en art. 213 Crimineel Pro Wetboek voor het krijgsvolk te lande luidden als volgt:(4)
"Indien eene schildwacht iemand heeft geslagen, gekwetst of gedood, en beweert zulks te zijner verdediging te hebben gedaan, als op zijn' post aangevallen en mishandeld zijnde, zal zijne beëdigde getuigenis, uit welke blijkt, dat hij zulks te zijner verdediging heeft gedaan, te zijner ontlasting genoeg zijn, zonder dat daarvan verder bewijs zal worden gevorderd; ten ware andere redenen en omstandigheden de geloofwaardigheid van zijn rapport merkelijk mogten verzwakken, in welk geval hij zelfs niet tot den eed zal worden toegelaten."
6.5. Uit het voorgaande leid ik af dat de strekking van art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak gelijk is aan die van de art. 161 Crimineel Pro Wetboek voor het krijgsvolk te water en 213 Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te lande.(5) Die strekking is dat de bewijslast wordt "omgekeerd" als een schildwacht die in de uitoefening van zijn functie een strafbaar feit heeft begaan, een beroep doet op een strafuitsluitingsgrond.(6) Diens lezing van de feiten moet dan in beginsel voor juist worden gehouden. De schildwacht weet zich zo bij de vervulling van zijn plicht in de rug gedekt door het strafrecht.
6.6. Art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak heeft blijkens zijn bewoordingen betrekking op gronden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Ik heb mij afgevraagd of het middel niet reeds daarop zou moeten stranden. Het gaat in casu immers niet om de strafbaarheid van feit en dader, maar om het bewijs van de schuld. Ik zou een dergelijke formele uitleg van het artikellid echter niet willen bepleiten, en het artikellid van overeenkomstige toepassing willen achten op verweren die zich procestechnisch gezien richten tegen het bewijs van de culpa. Mijns inziens kan het artikellid dus, om een voorbeeld te geven, worden ingeroepen door de schildwacht die wegens dood door schuld wordt vervolgd omdat hij hoogst onoordeelkundig een waarschuwingsschot zou hebben gelost waardoor iemand dodelijk werd getroffen. Als die schildwacht zich zou beroepen op ondeugdelijke instructies, en daarmee op onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, geniet hij het voordeel van de twijfel waarin genoemd artikellid voorziet. Ik teken daarbij wel aan dat het moet gaan om verweren die inhoudelijk, gelet op de daaraan ten grondslag gelegde feiten, grote overeenkomst vertonen met een beroep op een strafuitsluitingsgrond.
6.7. Art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak heeft naar de letter genomen alleen betrekking op beroepen op de artt. 40-43 Sr. Een beroep op afwezigheid van alle schuld valt daar niet onder. Toch zou ik het artikellid ook op dit punt niet beperkt willen uitleggen. De strekking zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt, laat een ruime uitleg toe. Daar komt bij dat de grenzen tussen de verschillende strafuitsluitingsgronden niet scherp zijn. Een beperkte uitleg van het artikellid zou dwingen tot betrekkelijk onvruchtbare discussies over de vraag waar bijvoorbeeld de overmacht ophoudt en de avas begint. Ik wijs erop dat in casu aan het beroep op overmacht dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd als aan het beroep op afwezigheid van alle schuld. Beide verweren vallen daardoor "in feite" samen. Zie daarover ook hierna, onder 7.7 t/m 7.9.
6.8. Zoals uit de weergegeven wetsgeschiedenis blijkt beperkte de voorziening die de wetgever noodzakelijk achtte, zich aanvankelijk tot bepaalde, nauwkeurig omschreven gevallen van noodweer, tot gevallen waarin de schildwacht heeft gehandeld te zijner verdediging "als op zijn post aangevallen en mishandeld zijnde". Het ging dus uitsluitend om actief handelen. Later echter is de werking van de voorziening uitgebreid tot andere gevallen en werden ook andere strafuitsluitingsgronden onder haar bereik gebracht. Daardoor is het de vraag of nog steeds geldt dat het uitsluitend gaat om actief optreden. Zou een schildwacht die zich schuldig maakt aan strafbaar gesteld nalaten, nooit de bescherming van art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak verdienen?
6.9. Vermeer bespreekt in zijn ook in de cassatieschriftuur aangehaald artikel uit 1948 het "traditionele en door radio quiz-programma's en dergelijke graag gebruikte voorbeeld" van de schildwacht die op post staat en ziet en hoort dat op enige afstand een persoon te water is geraakt en om hulp roept.(7) De schildwacht die in dat geval zijn post niet verlaat - en zo zijn functie als schildwacht blijft vervullen - maakt zich, als de hulpbehoevende verdrinkt, schuldig aan overtreding van art. 450 Sr Pro, en dus aan strafbaar nalaten. Volgens Vermeer is art. 74, onder 2° , Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht - het tegenwoordige art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak - op dit geval van toepassing. Zijns inziens is de bedoeling van het artikel dat de schildwacht op zijn post blijft: "de post gaat voor". Vermeer stelt daarbij dat die bedoeling in de bewoordingen van het artikel niet goed tot uitdrukking komt. Of hij daarin gelijk heeft, kan voorshands onbesproken blijven. Goeddeels onbesproken kan ook blijven of Vermeer aan genoemd art. 74 niet Pro een te ruime strekking toekent. In zijn visie is het artikel meer dan alleen een bewijsregel. De feiten staan in het gegeven voorbeeld immers niet ter discussie. De vraag die Vermeer behandelt, is hoe de conflicterende belangen moeten worden afgewogen. Of de strekking van het artikel is dat de post bij die afweging altijd voor gaat, lijkt mij nog maar de vraag. Dat neemt evenwel niet weg dat het mij niet volstrekt ondenkbaar voorkomt dat er gevallen zijn waarin de schildwacht, vervolgd wegens het strafbare nalaten van art. 450 Sr Pro, art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak in kan roepen. Of de schildwacht de belangen juist heeft afgewogen, hangt namelijk af van de omstandigheden van het geval. Het kan zijn dat de schildwacht zich op bijzondere omstandigheden beroept, die maakten dat de post inderdaad voor de drenkeling moest gaan. Bij dat beroep op die bijzondere omstandigheden zal de schildwacht in beginsel op zijn woord moeten worden geloofd.
6.10. De steller van het middel heeft dus wel een punt als hij opkomt tegen de opvatting van het hof dat art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak alleen ziet op actief handelen. Erg groot is dat punt echter niet. De klacht gaat namelijk langs de kern van de opvatting van het hof heen. Die kern is niet dat genoemd artikellid nimmer van toepassing kan zijn op strafbaar nalaten, maar dat het artikellid uitsluitend betrekking heeft op de schildwacht die zijn taak uitoefent, "en juist niet op het zich onttrekken aan die taak".
6.11. Die opvatting van het hof vindt steun in de literatuur waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan. De steller van het middel maakt van die literatuur een opmerkelijk selectief gebruik. Anders dan de toelichting op het middel wil doen geloven, meent de al genoemde Vermeer juist dat het in strijd is met de ratio van - toen nog - art. 74, onder 2°, Invoeringswet Militair Strafrecht en Tuchtrecht dat de schildwacht die zijn post "opoffert", een beroep toekomt op dat artikel. Vermeer ziet daarbij onder ogen dat het verlaten van de post een goede reden kan hebben (zoals het redden van een drenkeling). Als de schildwacht in zo'n geval zou worden vervolgd wegens plichtsverzaking (art. 129 (oud) Wetboek van Militair Strafrecht), komt hem volgens Vermeer een beroep op art. 40 Sr Pro toe. Zijns inziens echter is genoemd art. 74 op Pro dat beroep niet van toepassing (of zou daarop in elk geval niet van toepassing moeten zijn als afgegaan wordt op de strekking). Dat is het verband waarin de in de toelichting op het middel geciteerde zin moet worden geplaatst. "Hij mag de belangen van zijn post opofferen, maar dan weet hij niet zo stellig hoe men achteraf zijn keuze zal beoordelen en wellicht veroordelen". De zekerheid die genoemd art. 74 de Pro schildwacht biedt, heeft hij dan namelijk volgens Vermeer niet.
6.12. Ook Coolen meent dat de strekking van art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak zich tegen toepassing op plichtsverzaking verzet. "Art. 31 lid 2 WMS Pro spreekt van een 'door hem als schildwacht' gepleegd feit. Neemt men deze woorden letterlijk, dan zou ook een schildwacht, die eigendunkelijk zijn post verlaat en (dus) het misdrijf pleegt omschreven in art. 106 MSr Pro, een beroep op de bepaling kunnen doen. Dit is echter, zoals uit de geschiedenis van totstandkoming van de bepaling blijkt, geenszins de bedoeling."(8)
6.13. Bij deze op de ratio of de strekking van de bepaling gebaseerde opvatting zou ik me willen aansluiten. Die strekking is, zo schreef ik al onder 6.5, dat de bewijslast wordt omgekeerd als een schildwacht die in de uitoefening van zijn functie een strafbaar feit heeft begaan, een beroep doet op een strafuitsluitingsgrond. Op de schildwacht die zijn functie niet uitoefende (doordat hij zijn post verliet of naar dromenland vertrok), heeft de bepaling dus geen betrekking. Of een letterlijke lezing van de bepaling tot een andere conclusie leidt, zoals Coolen (vermoedelijk in navolging van Vermeer) meent, lijkt mij twijfelachtig. Coolen leest in "een door hem als schildwacht gepleegd feit" als ik het goed begrijp dat alle kwaliteitsdelicten (dat wil zeggen delicten waarbij optreden als militair is strafbaar gesteld), onder het bereik van de bepaling zijn gebracht. De keerzijde van die "letterlijke" lezing lijkt mij te zijn dat de schildwacht die niet wegens een kwaliteitsdelict wordt vervolgd (maar bijvoorbeeld wegens doodslag), zich niet op de bepaling zou kunnen beroepen. Daarmee veroordeelt die lezing zich zelf. Ik zou "een door hem als schildwacht gepleegd feit" willen lezen als: een door hem in de uitoefening van zijn functie als schildwacht gepleegd feit. Die lezing lijkt mij grammaticaal goed te verdedigen. Belangrijker is dat zij recht doet aan de strekking van de bepaling. Die strekking dient in elk geval het zwaarst te wegen.
6.14. Art. 108 Wetboek Pro Militair Strafrecht is - evenals het door Coolen genoemde art. 106 - geplaatst in Titel III van het Tweede Boek: "Misdrijven waardoor de militair zich aan de vervulling van dienstverplichtingen onttrekt". Op dergelijke misdrijven heeft art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak geen betrekking.
6.15. Het middel faalt.
7. Bespreking van het tweede, derde en vijfde cassatiemiddel
7.1. Het tweede, derde en vijfde middel behelzen klachten over de verwerping door het hof van het beroep van de verdediging op psychische overmacht en afwezigheid van alle schuld (avas). Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
7.2. Ik begin met het vijfde middel, waarin wordt geklaagd over de schending van een "bijzondere motiveringsplicht" die aan het hof "toekwam". In de toelichting op het middel wordt betoogd dat in hoger beroep door de verdediging in het kader van het beroep op de in het middel bedoelde strafuitsluitingsgronden is gewezen op verschillende, door verklaringen en publicaties gestaafde, fysiologische en operationele factoren, die niet door het hof zijn besproken en die niet door de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden weerlegd. Daarbij zou onbegrijpelijk zijn dat het hof de bijzonder zware klimatologische en werkomstandigheden wél heeft meegewogen bij de strafmotivering, maar niet bij de beoordeling van de ingeroepen strafuitsluitingsgronden. In de toelichting op het tweede en die op het derde middel treft men varianten van dezelfde klacht aan.
7.3. Welke "bijzondere motiveringsplicht" de steller op het oog heeft, is mij eerlijk gezegd niet helemaal duidelijk geworden. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat het hof de in feitelijke aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden niet aannemelijk heeft geoordeeld. Er zou dan dus sprake zijn van een feitelijke verwerping van de in het middel bedoelde strafuitsluitingsgronden. Toegegeven kan worden dat 's hofs overweging dat het "niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van overmacht" voedsel kan geven aan die gedachte. Vergelijkbare overwegingen hebben meermalen aanleiding gegeven tot cassatie omdat zij niet duidelijk maken of het beroep op de strafuitsluitingsgrond is verworpen omdat de gestelde feiten niet aannemelijk zijn geworden (feitelijke verwerping), dan wel omdat niet is voldaan aan de eisen die aan de strafuitsluitingsgrond moeten worden gesteld (juridische verwerping).(9) In casu is echter, wanneer men de overwegingen van het hof in hun geheel beziet, van een dergelijke onduidelijkheid geen sprake.
7.4. Het hof stelt uitdrukkelijk voorop dat het onderkent dat er, in het bijzonder door de hoge temperaturen en de frequentie van wacht lopen, sprake was van moeilijke omstandigheden. Daarin kan gelezen worden dat het hof bij de beoordeling van het verweer uitgegaan is van de juistheid van aangevoerde feiten. In elk geval dingt het hof nergens op die feiten af. Het verwerpt de verweren omdat het meent dat de verdachte niet op de rand van het dak had moeten gaan zitten en daarom niet al het mogelijke heeft gedaan om wakker te blijven. Dat is een normatief, juridisch oordeel, dat weliswaar verweven is met een waardering van de feiten, maar waarvan de kern toch is dat de verdachte niet heeft voldaan aan de eisen die ook onder extreme omstandigheden aan een wachthoudende militair moeten worden gesteld. Dat levert een juridische verwerping op.
7.5. Voor zover het middel berust op de gedachte dat de aangevoerde feiten door het hof niet aannemelijk zijn geoordeeld, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Van enige tegenstrijdigheid tussen de verwerping van de verweren en de strafmotivering is dan ook geen sprake. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
7.6. Voor zover met de "bijzondere motiveringsplicht" mocht zijn bedoeld dat het hof alle factoren die het in zijn beoordeling van de verweren heeft betrokken, expliciet had moeten vermelden, stelt het middel een eis die het recht niet kent. Ik merk daarbij op dat de in feitelijke aanleg aan een verweer ten grondslag gelegde feiten waarvan de juistheid door de feitenrechter in het midden is gelaten, in cassatie als vaststaand moeten worden aangemerkt.(10) Dat betekent in casu dat al de bijzondere factoren en omstandigheden waarop de verdediging zich voor het hof heeft beroepen, niet van tafel zijn geveegd. De vraag of het hof uitgegaan is van een juiste rechtsopvatting en of zijn oordeel begrijpelijk is, moet in het licht van al de aangevoerde feiten worden beoordeeld.
7.7. Voorafgaand aan de bespreking van het tweede en derde middel merk ik nog het volgende op. Het hof heeft het ter zitting aangevoerde gekwalificeerd als een beroep op overmacht "dan wel" afwezigheid van alle schuld. Vervolgens is het aangevoerde verworpen als was van twee afzonderlijke verweren sprake. Aandacht verdient evenwel dat beide verweren op hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd. De strekking van beide verweren is voorts gelijk: gelet op de uitzonderlijke omstandigheden waaronder de verdachte zijn taak moest verrichten, kan hem niet verweten worden dat hij door slaap werd overmand. De weerlegging van beide verweren tenslotte komt op de keper beschouwd op hetzelfde neer. Het hof verwerpt het beroep op overmacht omdat de verdachte, door tegen het einde van zijn wachttijd op de rand van het dak te gaan zitten, "zich in een situatie (heeft) gebracht waarin het gevecht tegen zijn vermoeidheid werd bemoeilijkt". In het verlengde daarvan ligt de verwerping van het beroep op avas: de verdachte heeft "niet al het mogelijke (..) gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen". Het verwijt dat de verdachte volgens het hof kan worden gemaakt, is dus dat hij, in plaats van op de been te blijven, op het muurtje is gaan zitten.
7.8. Dat het hof het als een beroep op overmacht gepresenteerde verweer ook als een beroep op avas heeft gekwalificeerd, is niet onbegrijpelijk. In de eerste plaats niet omdat aan het slot van het pleidooi een beroep werd gedaan op het beginsel geen straf zonder schuld. In de tweede plaats niet omdat het materieelrechtelijk gezien bepaald onzeker is of het aangevoerde wel onder art. 40 Sr Pro kan worden gerubriceerd. Voor overmacht is immers, als afgegaan wordt op de wetsgeschiedenis, een van buiten komende drang vereist.(11) De vraag is of een aanval van slaap als zodanig kan worden aangemerkt. Is dat niet een drang die van binnenuit komt? Bovendien wil de doctrine dat sprake is van een min of meer acute noodsituatie.(12) De vraag is of oververmoeidheid, ontstaan door een langdurig tekort aan slaap, zo'n acute noodsituatie oplevert. Het zou onbevredigend zijn geweest als het verweer op deze rubriceringskwestie was gestrand. Daarom zal het hof er voor alle zekerheid ook een beroep op avas in hebben gelezen.
7.9. Mijns inziens kan in het midden blijven of het aangevoerde onder de overmacht dan wel onder de avas moet worden gerubriceerd. De precieze afbakening van de schulduitsluitingsgronden ten opzichte van elkaar is geen doel op zich. Uiteindelijk gaat het bij die schulduitsluitingsgronden immers om dezelfde vraag, namelijk of de verwijtbaarheid ontbreekt. Daar komt nog bij dat het in casu formeel niet gaat om een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar om een bewijsverweer gericht tegen de bewezenverklaring van de culpa. De vraag is of bewezen kan worden dat de verdachte verwijtbaar is tekort geschoten. Het verweer noopt tot beantwoording van de vraag wat onder de bijzonder moeilijke omstandigheden waarop een beroep is gedaan, in redelijkheid van een militair die de wacht moet houden, kan worden gevergd bij zijn gevecht tegen de slaap. Het maakt voor de beantwoording van die vraag niet uit in welk jasje het verweer wordt gestoken. Om die reden zie ik af van een afzonderlijke bespreking van het beroep op overmacht en het beroep op avas.
7.10. Dan nu de in de middelen vervatte klachten. In de middelen wordt er over geklaagd dat het hof bij de verwerping van het verweer een rechtens onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Daarnaast wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof.
7.11. In het tweede cassatiemiddel wordt de klacht over de gehanteerde onjuiste maatstaf toegesneden op de culpa in causa-redenering die het hof zou hebben gehanteerd. Aangeknoopt wordt bij de overweging van het hof dat de verdachte "zich in een situatie (heeft) gebracht waarin het gevecht tegen zijn vermoeidheid werd bemoeilijkt". Ik kan mij nog wel voorstellen dat deze zinsnede associaties oproept met het leerstuk van de culpa in causa, maar erg veel verder kan ik de steller van het middel toch niet volgen. Niet uit het oog mag worden verloren dat de verdachte een culpoos delict is ten laste gelegd, en dat de vraag die het hof moest beantwoorden, was of de "schuld" bewezen kon worden. De vraag daarbij is op welke menselijke gedraging (als de kern van zowat elke delictsomschrijving) het schuldoordeel betrekking heeft. Mijns inziens kan het slapen als zodanig niet als strafrechtelijk relevant gedrag worden aangemerkt. Die "activiteit" onttrekt zich namelijk aan de menselijke wil. Hetzelfde geldt voor het in slaap vallen. Mensen die last hebben van slapeloosheid, kunnen daarvan getuigen. Zij willen maar al te graag, maar daarvan wordt het niet beter. Mensen zeggen inderdaad dat zij "gaan slapen", maar wat zij vervolgens doen is hun tanden poetsen, hun nachthemd aantrekken, tussen de lakens kruipen en het licht uitknippen. Zij brengen zich met andere woorden in een situatie waarin de kans dat zij in slaap vallen, wordt vergroot. Mensen die wakker willen blijven, dienen ander gedrag te vertonen. Zij dienen zich juist niet in situaties te brengen waarin de kans groot is dat zij door slaap worden overmand, of waarin, zoals het hof het uitdrukte, het gevecht tegen de vermoeidheid wordt bemoeilijkt. Daarmee wil ik maar zeggen dat het moeilijk anders kan of het gedrag dat de verdachte in de tenlastelegging wordt verweten, aan het in slaap vallen voorafging.
7.12. Voor elk culpoos gevolgsdelict geldt dat de schuld aan het gevolg voorafgaat. Zo ook gaat de "schuld" van art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht vooraf aan het gevolg, hierin bestaande "dat hij (de militair) een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet vervult of niet in staat is te vervullen". Het komt mij dus niet meer dan juist voor dat het hof het schuldoordeel heeft betrokken op gedrag dat anterieur was aan de niet-vervulling van de plicht. Met "anterieure verwijtbaarheid" of culpa in causa heeft dat niets te maken. Het verwijt gaat hier immers niet aan de (ten laste gelegde en bewezenverklaarde) gedraging vooraf.
7.13. In het derde cassatiemiddel wordt de klacht dat een onjuiste maatstaf is gehanteerd, onderbouwd met de stelling dat het hof, door te overwegen dat de verdachte "niet al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen", miskend heeft dat niet "alle schuld" behoeft te ontbreken, maar dat afwezigheid van 'strafrechtelijk relevante schuld" volstaat. De aan te leggen maatstaf is - in de terminologie van de overmacht - of van de verdachte redelijkerwijze kon worden gevergd dat hij weerstand bood aan de drang om in slaap te vallen. In termen van avas is de maatstaf of de verdachte alle voorzorgsmaatregelen die redelijkerwijze van hem konden worden gevergd, heeft getroffen om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen.(13) Een en ander komt, zoals hiervoor al is gesteld, in de onderhavige casus op hetzelfde neer. Het hof oordeelde dat de verdachte niet op de rand van het dak had moeten gaan zitten. Daaraan koppelde het hof - door het gebruik van het woord "Nu" - de conclusie dat de verdachte niet "al het mogelijke" heeft gedaan om in slaap vallen te voorkomen. Daarmee bracht het hof tot uitdrukking dat van de verdachte niet het onmogelijke werd gevergd. De overwegingen van het hof kunnen dan ook in hun geheel beschouwd zo verstaan worden dat de verdachte naar het oordeel van het hof niet heeft gedaan wat voor hem redelijkerwijs mogelijk was en dus heeft nagelaten wat van hem redelijkerwijze kon worden gevergd. In elk geval blijkt uit die overwegingen niet dat het hof die maatstaf niet heeft aangelegd.
7.14 Met enige goede wil kan in de toelichting op de middelen ook de klacht worden gelezen dat het hof zijn oordeel dat van de verdachte redelijkerwijze kon worden gevergd dat hij op de been bleef (en dus niet ging zitten), ontoereikend heeft gemotiveerd omdat dat oordeel zonder nadere motivering in het licht van de aangevoerde omstandigheden onbegrijpelijk is. Die klacht raakt mijns inziens de kern van de zaak.
7.15. Ik stel voorop dat de vraag naar de verwijtbaarheid een normatieve component heeft. Over de vraag wat redelijkerwijze van iemand kan worden gevergd, kan verschillend worden gedacht. Het oordeel over de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer wordt dan ook mede bepaald door de opvattingen die men koestert ten aanzien van de eisen die aan een militair op wacht kunnen en mogen worden gesteld. Het kan niet ontkend worden dat het hof aan een dergelijke militair zeer hoge eisen stelt en van hem het uiterste vergt. Daarvoor zijn mijns inziens goede argumenten aan te voeren. In de eerste plaats het argument van de 'Garantenstellung'. Het hof wijst er niet voor niets op dat de verdachte een "getrainde marinier" is. Zo iemand wordt ervoor opgeleid om onder uiterst moeilijke omstandigheden zijn taak te verrichten. Juist van zo iemand mag, zoals het hof overweegt, verwacht worden dat hij in moeilijke omstandigheden maatregelen neemt om wakker te blijven. In de tweede plaats het argument van de op het spel staande belangen. Het belang dat een op wacht staande militair wakker blijft, is zo groot dat er, hoe hard het ook klinkt, weinig plaats is voor begrip voor de vermoeidheid van de militair. Zoals in het verweer is aangevoerd, kampte het hele bataljon met een groot tekort aan slaap. Als de één zich op overmacht kan beroepen, dan de ander ook. De belangen die door art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht worden beschermd, komen in het gedrang als men teveel compassie toont met de vermoeide militair. De strafbedreiging dient juist als tegenwicht tegen de begrijpelijke neiging om in slaap te vallen.(14) In dit licht bezien komt het oordeel van het hof mij niet onbegrijpelijk voor. Voor verdergaande toetsing van dat oordeel is, verweven als het is met de waardering van de feiten, in cassatie geen plaats.
7.16. De middelen falen.
8. Bespreking van het vierde cassatiemiddel
8.1. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een beroep op de in art. 43 Sr Pro vervatte strafuitsluitingsgrond van het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel.
8.2. Blijkens het proces-verbaal is ter terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2004 is onder meer het volgende aangevoerd:
"Beide mariniers hebben ondanks de algehele oververmoeidheid "te goeder trouw" het bevel opgevolgd om op wacht te gaan, simpelweg omdat hen de opdracht was gegeven. Volgens de verdediging heeft de leiding, omdat zij geen afdoende maatregelen [had] genomen om te voorkomen dat de mariniers tijdens de wacht in slaap zouden vallen, een niet-bevoegd dienstbevel gegeven omdat zij hierdoor bewust de beide mariniers in een positie brachten waardoor overtreding van artikel 107 of Pro 107 WvMS slechts een kwestie van tijd was."
en
"Samenvattend meent de verdediging () dat de leiding van de eenheid doelbewust, terwijl zij wist althans op basis van de bewezen feiten kon weten dat er sprake was van een grote mate van vermoeidheid, bevel heeft gegeven aan de mariniers waaronder beide verdachten om wacht te draaien waarmee de eventuele consequenties niet meer bij de beide mariniers kan worden gelegd doch bij de leiding ter plekke. Zij wensen dan ook een beroep te doen op artikel 43 Wetboek Pro van Strafrecht t.w. dat zij een niet bevoegd dienstbevel hebben ontvangen."
8.3. Het hof heeft op dit door de verdediging gevoerde verweer inderdaad niet een uitdrukkelijke beslissing gegeven. Nu het gaat om een verweer dat zich richt tegen de bewezenverklaring van de tenlastegelegde schuld, is art. 358, derde lid, Sv daarop niet van toepassing. In zoverre faalt het middel. Ik laat daar of sprake is van een zogenaamd Meer en Vaart-verweer dan wel van een zogenaamd Dakdekkersverweer, in welk geval de eisen die aan een behoorlijke bewijsmotivering moeten worden gesteld, meebrengen dan op het verweer had moeten worden gerespondeerd. Het middel zal namelijk toch niet tot cassatie kunnen leiden, en wel op grond van het navolgende.
8.4. Bij de in art. 43 Sr Pro vervatte strafuitsluitingsgrond is de achterliggende gedachte dat gedragingen die op gezag van de overheid zijn verricht, in beginsel niet strafbaar behoren te zijn. De exceptie betreft feiten die zijn begaan "ter uitvoering van een ambtelijk bevel".(15)
8.5. Het gevoerde verweer stuit (reeds) af op het feit dat in de onderhavige zaak niet is voldaan aan het in de woorden "ter uitvoering van" gelegen vereiste. Immers kan moeilijk worden volgehouden dat het feit dat de verdachte wordt verweten, te weten het niet voorkomen van het tijdens de wacht in slaap vallen, is begaan ter uitvoering van het bevel om wacht te lopen. Met andere woorden: de strafbare gedraging is niet verricht in het kader van de inhoud van het bevel en met het oog op de nakoming van de daarin vervatte opdracht.(16)
8.6. Op grond van het voorgaande had het hof het in het middel bedoelde verweer slechts kunnen verwerpen.
9. Bespreking van het zesde cassatiemiddel
9.1. In het zesde middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is.
9.2. In het middel wordt betoogd dat de innerlijke tegenstrijdigheid daarin bestaat dat het hof aan de ene kant bewezen verklaart dat de verdachte "in ernstige mate nalatig" op zijn post in slaap is gevallen, en aan de andere kant niet bewezen verklaart dat, zoals primair ten laste gelegd, de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het in slaap vallen, hetgeen het hof toelicht met de in de bestreden uitspraak opgenomen overweging dat het hof in het bijzonder niet aannemelijk acht dat de verdachte "zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat hij in slaap zou vallen". Het bewezen verklaarde "in ernstige mate nalatig" kan, zo begrijp ik het middel, alleen duiden op de voorwaardelijke vorm van opzet en niet op een vorm van schuld.
9.3. Van een innerlijk tegenstrijdige bewezenverklaring is alleen dan sprake indien twee of meer onderdelen van een bewezenverklaring met elkaar in tegenspraak zijn. Dat geval doet zich hier niet voor. Kennelijk bedoelt de steller van het middel dat de gegeven (deel)vrijspraak in strijd is met de bewezenverklaring. Ik kan hem daarin niet volgen.
9.4. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij zich "opzettelijk, althans in ernstige mate nalatig" aan zijn verplichting heeft onttrokken. Een uitleg van de tenlastelegging waarin in de na "althans" opgenomen woorden wederom een vorm van opzet wordt gelezen, staat op gespannen voet met haar bewoordingen. Gelet op de delictsomschrijving van art. 108 Wetboek Pro van Militair Strafrecht brengt een redelijke uitleg van de tenlastelegging juist mee dat in die woorden het bestanddeel "schuld" wordt gelezen zoals dat in genoemd artikel voorkomt. Zoals ik hiervoor onder 5.4 al betoogde, moet aangenomen worden dat het hof de tenlastelegging inderdaad zo heeft uitgelegd. Die uitleg moet in cassatie worden geëerbiedigd.
9.5. Het middel faalt.
10. Alle middelen falen. Het vierde, vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie. met name HR 1 juni 2004, rov. 3.6, NJ 2005, 252 m.nt. Kn. Vgl. HR 14 november 2000, rov. 4.5, NJ 2001, 37, waarin werd geëist dat de dwaling waarop een beroep werd gedaan, verschoonbaar was.
2 Vgl. HR 24 juni 2003, rov. 4.2, NJ 2004, 165 m.nt J.R. en HR 23 september 2003, NJ 2004 166, rov. 3.6.
3 Vgl. Kempen, Militair straf- en tuchtrecht, deel IV, 1922, blz. 176.
4 Vgl. Huart, De militaire wetten voor het krijgsvolk te water, 1880, blz. 96 en Pols, Het crimineel wetboek voor het krijgsvolk te lande, 1866, blz. 488 t/m 489.
5 Vgl. Coolen, Militair straf- en strafprocesrecht, 4e, blz. 207-208.
6 Men kan zich afvragen of er tegenwoordig nog veel aan bewijslast valt om te draaien. Pols stelt in zijn commentaar uit 1866 (a.w. blz. 489) dat - als geen bijzondere voorziening was getroffen - de schildwacht die conform zijn consigne geweld heeft gebruikt, "volgens de gewone regelen van strafrecht (zou) moeten bewijzen of althans aannemelijk maken de noodzakelijkheid van zoodanig geweld". Naar thans geldend recht rust op de verdachte die zich op een strafuitsluitingsgrond beroept, geen bewijslast. De verdachte behoeft niets te bewijzen of aannemelijk te maken. Voldoende is als de gestelde feiten aannemelijk zijn geworden. Of art. 31, tweede lid, Wet militaire strafrechtspraak nog een grote toegevoegde waarde heeft, is zogezien de vraag. Ik laat die vraag hier rusten.
7 Vgl. Vermeer, De strafuitsluitingsgrond van de schildwacht, in: MRT 1948, blz. 293 e.v.
8 Vgl. Coolen, a.w., blz. 207
9 Vgl. Corstens, handboek, 4e druk, blz. 683 en de daar genoemde jurisprudentie.
10 Vgl. o.m. HR 2 februari 1999, rov. 6.4, NJ 1999, 554.
11 De wetgever zag de overmacht als een "uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid". Smidt I, blz. 364 en 404.
12 Hier past inmiddels overigens enige relativering. Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, blz. 298 en blz. 302.
13 Vgl. De Hullu, a.w. blz. 370, die spreekt van "maximaal te vergen zorg", maar daarbij het normatieve aspect benadrukt. Hij wijst daarbij op HR 28 september 1998, NJ 1994, 178 m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad als criterium hanteerde of "door de verdachte alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd".
14 Zie over dit rechtspolitieke argument Van Veen in zijn noot onder HR 17 november 1992, NJ 1993, 267.
15 Vgl. De Hullu, a.w., blz. 339 t/m 340.
16 Vgl. T&C Sr, art. 43 Sr Pro, aant. 4.