Conclusie
Nr. 03047/04 P
Mr Machielse
Zitting 6 september 2005
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 27 augustus 2004 aan de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 162.931,--.
2. Mr A.C. Huisman, advocaat te Deventer, heeft cassatie ingesteld. Mr A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging opgevoerde inrichtingskosten van de hennepkwekerijen, althans dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is.
3.2 Het Hof heeft de terzake gevoerde verweren in het arrest als volgt samengevat en verworpen:
"3.1 Tevens is door de raadsman gesteld dat bij de berekening van het voordeel geen rekening is gehouden met de kosten van inrichting van de kwekerijen, de aanschaf van zeecontainers en de huur van de desbetreffende locatie.
3.2 Het hof is van oordeel dat voormelde kosten niet voor aftrek in aanmerking komen. Dergelijke uitgaven voor duurzame activa vormen naar het oordeel van het hof geen kosten welke voor compensatie in de vorm van een aftrekpost in aanmerking dienen te komen, ook al omdat deze uitgaven aan huur en aanschaf van containers op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest en het tegendeel daarvan niet aannemelijk is geworden."
3.3 Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.(1) Daarbij speelt de redelijkheid een grote rol.(2) Indien een veroordeelde er niet in slaagt de investeringen die hij zegt te hebben gedaan te specificeren en te onderbouwen ligt het voor de hand dat de rechter de vrijheid neemt de vraag of en zoja welke kosten in aftrek te brengen zijn naar redelijkheid te bepalen. Ik merk hier terzijde op dat de enkele bewering van een veroordeelde dat hij voor een bepaald bedrag heeft geïnvesteerd bij gebreke van nota's en bankafschriften of ander bewijsmateriaal door de rechter onvoldoende kan worden geoordeeld om hem aan het gepresenteerde kostenplaatje te binden. Ware dat wel zo dan zou iedere veroordeelde aangemoedigd worden zijn kostenposten hoog op te schroeven zonder daarvoor enige ondersteuning aan te voeren. Dat de kostenaftrek niet te benepen moet worden opgezet(3) wil niet zeggen dat klakkeloos aanvaard moet worden wat veroordeelde ongemotiveerd aan kosten opvoert. Dat zou op gespannen voet staan met het systeem dat aan de wetgever voor ogen stond.(4) In wezen gaat het systeem van de wetgever immers uit van een 'redelijke bewijslastverdeling'.(5)
3.4 's Hofs oordeel versta ik aldus dat de door de verdediging genoemde inrichtings- of wel investeringskosten van de hennepkwekerijen geen kosten zijn die in directe relatie staan tot het delict. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf uit bovengenoemd arrest aangelegd. De volgende vraag is of hantering van die maatstaf een voldoende begrijpelijk oordeel oplevert.
De door het Hof gebezigde bewoordingen lijken overgenomen uit een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 5 oktober 2001 (LJN: AL6502):
"Met betrekking tot de waarde van de inbeslaggenomen en inmiddels verbeurdverklaarde apparatuur ten behoeve van de hennepkwekerij, is het hof van oordeel dat deze (investerings)kosten niet voor aftrek in aanmerking komen. Het betreft kosten die zijn gemaakt om op langere termijn te worden terugverdiend. Dergelijke uitgaven voor duurzame activa vormen naar het oordeel van het hof geen kosten welke voor compensatie in de vorm van een aftrekpost in aanmerking dienen te komen. De omstandigheid dat deze materialen verbeurd zijn verklaard levert overigens evenmin een aftrekpost op, nu een dergelijk risico niet te beschouwen is als kosten in relatie tot het gepleegde delict."
Voornoemd arrest is ook terug te vinden in de Handleiding Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie (datum inwerkingtreding 15 november 2003) waarin onder punt 10.3.4 staat opgenomen:
"Feitelijke uitgaven voor duurzame activa (te weten de gedane investeringen) komen, anders dan via (...) afschrijvingskosten, niet in aanmerking voor aftrek. Deze kosten zijn gemaakt om op langere termijn te worden terugverdiend. De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat toegerekend kan worden aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid. Het resterende deel van de investeringskosten wat niet via afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komt, behoort tot het "bedrijfsrisico" van betrokkene. Immers door dergelijke duurzame activa aan te schaffen neemt betrokkene bewust het risico van strafrechtelijk ingrijpen (en daarop volgend verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer). Een dergelijk risico is niet te beschouwen als kosten in relatie tot het strafbare feit (Hof Den Bosch 5-10-2001, JOW 2002/5; zie ook JOW 1998/54, waarin de Hoge Raad op 8-7-1998, weliswaar in het kader van de aanschaf van een partij verdovende middelen, stelt dat degene die ervoor kiest dergelijke middelen aan te kopen het risico neemt van beslag)."
Dat in de feitenrechtspraak de afschrijving van de gedane investeringen voor hennepkwekerijen als aftrekpost wordt meegenomen blijkt uit een niet gering aantal uitspraken, waarvan ik er enkele zal noemen:
HR 17 februari 2004, LJN: AO1406.(6) In deze zaak had het Hof overwogen:
"- uit de factuur van [A] te [plaats B] blijkt dat verdachte een bedrag van Eur. 3.952,65 heeft besteed aan goederen om de hennepkwekerij op te zetten, zijnde investeringskosten. Het hof houdt met een deel van dat bedrag rekening. Gelet op een gebruikelijke afschrijvingstermijn van drie jaar en een gemiddelde van 4 oogsten per jaar, acht het hof 10% van dat bedrag, te weten Eur. 395,--, redelijk."(7)
Zo ook HR 15 april 2003, JOW 2004, 25 waarin het Hof overwoog:
"De wetgever heeft aan de rechter de vrijheid gelaten om kosten die in directe relatie staan tot het strafbare feit in aftrek te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij die vaststelling heeft de rechter slechts houvast aan maatstaven van redelijkheid. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval aanleiding rekening te houden met kosten die gemaakt zijn voor het inrichten en inwerking hebben van een hennepplantage (...)."
HR 24 augustus 2004, JOW 2005, 25(8) waarin het Hof overwoog:
"Naar het oordeel van het hof staan niet alle door veroordeelde opgevoerde kosten in directe relatie tot het plegen van het onderhavige bewezen verklaarde delict, aangezien deze grotendeels zijn gemaakt voor productiemiddelen waarmee meerdere oogsten zouden kunnen worden gerealiseerd.
Het hof hanteert voor de toerekening van deze kosten aan het onderhavige delict het uitgangspunt dat een hennepkwekerij in drie jaren wordt afgeschreven en dat gedurende die tijd vier keer per jaar kan worden geoogst."
Hof 's-Hertogenbosch 26 januari 2001, JOW 2005, 30 waarin het Hof overwoog:
"V. Inrichtingskosten kwekerijen
De verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat met de inrichting van kwekerijen een bedrag van gemiddeld f. 15.000 was gemoeid. Naar het oordeel van het hof is hier niet sprake van kosten die in één keer ten laste van het bedrijfsresultaat komen, aangezien de door verweerder gedane inrichtings - uitgaven hun nut gedurende een reeks van jaren afwerpen. Het hof gaat uit van een afschrijving in vier jaar. Nu de investeringen gedurende ongeveer 1 jaar en 31/2 maand op het bedrijfsresultaat gedrukt hebben, zal het hof 1/3 van de investering als kosten van het voordeel aftrekken. Het hof schat de lasten die betrekking hebben op deze uitgaven op 1/3 maal f. 15.000 is f. 5.000."
HR 19 mei 1998, JOW 1998, 50 waarin het Hof oordeelde:
"In K., gemeente S., hebben de veroordeelde en zijn mededaders viermaal hennepplanten gekweekt. Slechts éénmaal kon met succes worden geoogst. De opbrengst - het hof begrijpt: de verkochte hoeveelheid hennep - bedroeg uiteindelijk 18 kilogram. Gelet op de handelswaarde van f 5 per gram, bedroeg de verkoopwaarde derhalve f 90.000. Uit de verklaring van S. blijkt dat de kosten voor de aanleg van de kwekerij f 250.000 dan wel f 117.000 bedroegen. Het hof rekent aan de oogst welke is geslaagd een deel van de kosten toe ten bedrage van f 40.000. De netto opbrengst schat het hof derhalve op f 90.000 minus 40.000 is f 50.000, waarvan het hof een gedeelte van 12.500 aan verdachte toerekent."
De Hoge Raad oordeelde:
"5.1. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993 nr 11, houdt in:
"Niet is voorgeschreven dat de rechter eventuele kosten, die de veroordeelde voor het plegen van het feit of de feiten heeft gemaakt, in mindering heeft te brengen bij de bepaling van de omvang van het voordeel. De rechter kan dit doen, maar is daartoe, als hij dat in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht, niet verplicht (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, 11 nr 3, blz. 16)."
5.2. De overwegingen van het Hof zoals hiervoor onder 4 weergegeven moeten aldus worden verstaan dat het Hof is uitgegaan van een totaal bedrag aan kosten van f 160.000, waarvan het een kwart heeft toegerekend aan het bruto voordeel dat met de geslaagde oogst is behaald.
5.3. 's Hofs oordeel omtrent de netto opbrengst van die oogst geeft, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft zijn beslissing toereikend gemotiveerd."
3.5 Uit bovenstaand overzicht kan geconcludeerd worden dat het zeker niet ongebruikelijk is om inrichtings- c.q. investeringskosten, de feitelijke uitgaven voor de zogenaamde duurzame activa, al dan niet via de band van de afschrijving, als aftrekposten op te nemen en zodoende te oordelen dat dergelijke kosten wel in directe relatie staan tot (de voltooiing van) het delict.
Ik zou derhalve willen betogen dat, indien een gemotiveerd en met specificaties en bescheiden onderbouwd verweer is gevoerd, voor inrichtingskosten waar redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat deze nauw samenhangen met de hennepteelt (bijv. lampen, ventilatoren) en welke uitgaven zich lenen voor afschrijving in termijnen, niet volstaan kan worden met het enkele oordeel dat deze uitgaven voor duurzame activa geen kosten zijn die in directe relatie staan tot het delict. Een nadere motivering mag dan verwacht worden. Nu deze motivering ontbreekt acht ik 's Hofs impliciete oordeel met betrekking tot de inventaris van de plantages, inclusief de magazijnstellingen, niet zonder meer begrijpelijk, hetgeen overigens onverlet laat dat het hof had kunnen oordelen dat bij gebreke van bewijzende bescheiden deze kostenpost in redelijkheid niet in aanmerking behoeft te worden genomen.
Het middel slaagt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging opgevoerde kosten voor huisvesting (huur, hypothecaire geldlening, aanschaf zeecontainers) van de hennepkwekerijen, althans dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is.
4.2 Voor de verwerping van het daartoe strekkende betoog van de verdediging verwijs ik naar paragraaf 3.2.
4.3 Met betrekking tot de aftrek van de hypothecaire geldlening voor het pand aan de [c-straat] houden de overgelegde pleitnotities het volgende in:
"[c-straat 1]
(...)
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geen rekening gehouden (...) met de kosten van de hypothecaire geldlening waarmee het pand is gekocht. Die bedroegen € 700,-- per maand. De vijf oogsten zijn in één jaar geproduceerd. Eén jaar huur is ƒ 8.400,--"
Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze kosten niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Zie hiervoor HR 11 november 2003, JOW 2004, 23 waarin het Hof oordeelde met betrekking tot de hypotheekkosten van een woning waarin een hennepkwekerij was gevestigd, en waarvan was betoogd dat deze kosten als aftrekpost dienden te worden opgenomen:
"Ten aanzien van de hypotheekrente die verdachte over de ten laste gelegde periode heeft moeten betalen is het hof van oordeel dat deze kosten in een te ver verwijderd verband staan tot het wederrechtelijk verkregen voordeel."
De Hoge Raad deed de zaak af met art. 81 RO Pro. De klacht faalt derhalve.
4.4 Met betrekking tot de zeecontainers in het pand [b-straat 1] (de boerderij) geldt het volgende.
De pleitnotities houden het volgende in:
"Justitie heeft geen rekening gehouden met [de] kosten van inrichting van de hennepkwekerij. Uit productie 9 is af te leiden welke zaken zijn aangeschaft om de zeecontainers in te richten en geschikt te maken voor de hennepteelt: (...). Daarnaast is geen rekening gehouden met de kosten van de drie zeecontainers. Deze kosten ƒ 8.000,-- (€ 3.630,--) per stuk."
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de zeecontainers geen ander doel hebben gehad dan het mogelijk maken van hennepteelt. Dat de zeecontainers ook daadwerkelijk in gebruik waren als hennepkwekerij blijkt uit hetgeen het Hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld, aldus de toelichting.(9)
Bij de pleitnotities bevindt zich echter geen aankoopbon of een ander geschrift waaruit de aanschafdatum en de aanschafprijs van de zeecontainers blijkt of anderszins uit af te leiden is. Ook uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 juli 2004 kan niet blijken dat hieromtrent door de veroordeelde enige mededeling is gedaan. Aldus is 's Hofs oordeel dat de containers ook op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest niet onbegrijpelijk. Daarbij wil ik nog opmerken dat de zeecontainers in de boerderij stonden (bewijsmiddel 9 en 12) en was mijns inziens de aanschaf van de zeecontainers niet absoluut noodzakelijk voor de hennepteelt. Immers, de containers stonden in een overdekte ruimte.
Ook deze klacht faalt.
4.5 De derde klacht betreft de huur van het pand [a-straat 1] (bedrijfspand) te [plaats A]. Het Hof heeft geoordeeld dat de huuruitgaven geen kosten zijn welke voor compensatie in de vorm van een aftrekpost in aanmerking komen, ook al omdat deze uitgaven aan huur op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest en het tegendeel daarvan niet aannemelijk is geworden.
In het arrest staat het volgende:
"2.3Uit de stukken van de zaak is het hof gebleken dat veroordeelde de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] op 1 november 1999 heeft gehuurd (...) Gelet op een en ander is het aannemelijk dat deze kwekerij bijna twee jaar operationeel is geweest en dat er meerdere oogsten, gelet op de groeicyclus - minimaal één maal in de drie maanden oogsten-, zijn geweest."
Uit HR 15 juni 2004, JOW 2005, 24 volgt dat als een gehuurd pand, behalve voor een hennepkwekerij, door veroordeelde tevens met een ander doel wordt of reeds werd gehuurd (bijv. voor de uitoefening van legale bedrijfsactiviteiten), de huurpenningen in het kader van de ontneming geen aftrekpost vormen omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot het gepleegde delict. Immers, als geen hennepkwekerij was begonnen waren de kosten toch gemaakt.(10)
De pleitnotities houden onder andere het volgende in:
"[a-straat 1]
(...)
De huur van het pand bedroeg ƒ 4.166,67 (€ 1.890,75) excl. BTW per maand (productie 4). Als wordt uitgegaan van een groeiperiode van de planten van 10 weken, dan moet een bedrag van (4166,67 x 12 : 52 x 10 =) ƒ 9.615,39, 39 (€ 4.363,27) aan iedere oogst worden toegerekend."
Door de verdediging is aldus betoogd dat met betrekking tot de perioden dat er een kweekcyclus heeft plaatsgevonden de huur van de loods als aftrekpost dient te worden opgenomen.
Nu het Hof heeft overwogen dat de kwekerij bijna twee jaar operationeel is geweest en uit niets blijkt dat het pand (mede) voor een ander doel dan de hennepkweek is gehuurd, - te denken ware aan het gebruik ten behoeve van het dakdekkersbedrijf dat verdachte uitoefende en welk bedrijf ook in het huurcontract is genoemd - is 's Hofs oordeel dat de huurpenningen in kwestie niet in directe relatie staan tot het gepleegde delict omdat de huuruitgaven op meerdere andere wijzen, dan voor hennepkweek, dienstig kunnen zijn geweest en het tegendeel daarvan niet aannemelijk is geworden, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt.
5. Het eerste middel en het tweede middel, voor zover het betreft de klacht met betrekking tot de huur van de loods aan de [a-straat], slagen. De overige klachten van het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124.
2 HR 25 mei 1999, JOW 1999, 43 rov. 5.4; B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, p.106.
3 M. Borgers, De ontnemingsmaatregel, p.241.
4 HR NJ 1998, 242.
5 HR 25 juni 2002, NJB 2002, 119, p.1672, rov. 4.4.1. e.v..
6 De Hoge Raad deed het middel af met art. 81 RO Pro.
7 Overigens was dit in cassatie geen punt van discussie.
8 De Hoge Raad deed de zaak af met art. 81 RO Pro.
9 Dit moge blijken uit bewijsmiddel 14 van de aanvulling bewijsmiddelen in de hoofdzaak (zie bijlage 5 van de schriftuur).
10 Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 30 maart 2004, JOW 2004, 33.