Conclusie
C04/294HR
mr. Keus
Zitting 9 september 2005
Conclusie inzake
[eiser 1] en
[eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
[verweerder]
[Verweerder] heeft aan [eiser] c.s. een villa te [plaats] verkocht. [Eiser] c.s. waren van plan deze villa af te breken, het perceel te splitsen en twee nieuwe geschakelde woningen te bouwen. Kort voor de levering wordt het gebied waarin de villa ligt als beschermd dorpsgezicht aangewezen, waardoor de voorgenomen bouwplannen geen doorgang kunnen vinden. In cassatie gaat het in het bijzonder om de vraag of de voorgenomen sloop en nieuwbouw onder het "normale gebruik" van het gekochte als bedoeld in art. 5.3 van de NVM-koopakte vallen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij koopovereenkomst van 19 april 2001(2) hebben [eiser] c.s. van [verweerder] gekocht de onroerende zaak bestaande uit een woonhuis met erf, tuin en garage aan de [a-straat 1] te [plaats] voor een koopsom van ƒ 5.000.000,- (€ 2.268.901,-). [Eiser] c.s. waren van plan het bestaande woonhuis te laten slopen, het perceel in twee percelen te laten verkavelen en daarop twee geschakelde woonhuizen te laten bouwen, waarvan een voor henzelf was bestemd en het tweede zou worden doorverkocht.
1.2 Artikel 5.3 van de koopovereenkomst luidt:
"De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als:
bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen.
(...)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst."
Artikel 5.7 van de koopovereenkomst luidt:
"(...)
Verkoper is wel/geen (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, dan wel aanwijzingsbesluit, dan wel registerinschrijving bekend van de onroerende zaak:
a. als beschermd monument in de zin van artikel 3, 4 of 6 van de Monumentenwet,
b. tot beschermd stads- of dorpsgezicht of voorstel daartoe als bedoeld in artikel 35 Monumentenwet Pro,
c. tot door de gemeente of de provincie verklaard beschermd monument.
1.3 De levering heeft plaatsgevonden bij akte van 1 februari 2002. Met verwijzing naar het hierboven geciteerde art. 5.7 van de koopovereenkomst is aan het slot van art. 5 van Pro die akte tot levering de verklaring van [verweerder] opgenomen dat het hem niet bekend is of zich ter zake daarvan sedertdien een verandering heeft voorgedaan. Op 20 december 2001 werd het gebied waarin het woonhuis ligt door de Rijksdienst voor de Monumentenzorg aangewezen als beschermd dorpsgezicht als bedoeld in art. 35 Monumentenwet Pro. Uit een persbericht van de gemeente van 8 januari 2002 over die aanwijzing volgt dat aanvragen voor een sloop- of bouwvergunning zullen worden aangehouden in afwachting van een nieuw, beschermend bestemmingsplan, voor de totstandbrenging waarvan een periode van maximaal drie jaar is uitgetrokken. [Eiser] c.s. hebben de onroerende zaak op 10 juni 2002 voor € 2.110.078,- aan een derde verkocht.
1.4 Tegen deze achtergrond hebben [eiser] c.s. de onderhavige procedure bij de rechtbank Haarlem aanhangig gemaakt en - na wijziging van eis - gevorderd, primair dat voor recht wordt verklaard dat de op 19 april 2001 tussen partijen gesloten koopovereenkomst is ontbonden, subsidiair dat de rechtbank de op 19 april 2001 tussen partijen gesloten koopovereenkomst op de voet van art. 6:228 BW Pro jo art. 3:49 BW Pro vernietigt en meer subsidiair dat de op 19 april 2001 tussen partijen gesloten koopovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW Pro wordt ontbonden. Als onderdeel van zowel de primaire als de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering hebben [eiser] c.s. voorts gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van een bedrag van € 157.823,- (zijnde dit bedrag het verschil tussen de aankoopprijs van ƒ 5.000.000,- en de verkoopprijs van € 2.110.078,-) en tot voldoening van de door [eiser] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.5 [Eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, omdat het geleverde niet voldeed aan hetgeen [eiser] c.s. op grond van die overeenkomst mochten verwachten. Volgens hen heeft [verweerder] gegarandeerd dat het gekochte geschikt was voor gebruik als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen. Nu het gekochte is aangewezen als beschermd dorpsgezicht zijn de bouwplannen van [eiser] c.s. onmogelijk geworden c.q. onaanvaardbaar vertraagd. Subsidiair hebben [eiser] c.s. zich op vernietiging wegens dwaling op de voet van art. 6:228 BW Pro beroepen. [Eiser] c.s. zouden de koopovereenkomst niet zijn aangegaan, indien zij bekend zouden zijn geweest met de (ophanden zijnde) aanwijzing als beschermd dorpsgezicht. [Verweerder] had [eiser] c.s. daarover (correct) moeten informeren. Meer subsidiair hebben [eiser] c.s. zich beroepen op ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
1.6 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich - onder meer - op het standpunt gesteld dat het idee om de bestaande villa te slopen en op het perceel twee nieuwe woningen te bouwen van [eiser] c.s. afkomstig was en dat hij met [eiser] c.s. had afgesproken dat alles rondom de nieuwbouw, waaronder het verkrijgen van bouwvergunningen, door [eiser] c.s. zou worden geregeld. Hij heeft voorts betwist dat hij van de - ophanden zijnde - aanwijzing tot beschermd dorpsgezicht op de hoogte was.
1.7 Bij vonnis van 5 februari 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. De rechtbank oordeelde ten aanzien van de primaire vordering dat [eiser] c.s. in het licht van de omstandigheden van het geval niet mochten verwachten dat de eigenschappen van het woonhuis mede zouden omvatten de noodzakelijke publiekrechtelijke (bouw)vergunningen voor de door [eiser] c.s. beoogde bouwplannen dan wel het ontbreken van publiekrechtelijke belemmeringen zoals de aanwijzing door de gemeente. [verweerder] heeft het woonhuis immers niet als bouwperceel aan [eiser] c.s. (aangeboden en) verkocht, nog daargelaten of zulks een dergelijke verwachting zou rechtvaardigen. Bovendien had [eiser 1] zich jegens [verweerder] uitdrukkelijk verbonden de (vereiste) voorbereidingen van de beoogde bouwplannen voor zijn rekening te nemen (rov. 5.3). Ten aanzien van het subsidiaire beroep op dwaling heeft de rechtbank overwogen dat de daadwerkelijke wetenschap van [verweerder] aangaande de (ophanden zijnde) aanwijzing niet is aangetoond noch te bewijzen is aangeboden en deze overigens gezien de omstandigheden bij de totstandkoming van de koop niet - zonder meer - aannemelijk is. In het licht van de omstandigheden bij de totstandkoming van de koop rustte op [verweerder] ook geen onderzoeksplicht dienaangaande. Gezien het door [eiser] c.s. beoogde bijzondere gebruik van het gekochte, hun deskundigheid ter zake en de bovendien in het kader daarvan gemaakte afspraken, had het immers op de weg van [eiser] c.s. gelegen zich te vergewissen van (mogelijke) publiekrechtelijke belemmeringen. Aan [eiser] c.s. komt dan ook geen beroep op dwaling toe, nu het ontbreken van bekendheid met de ophanden zijnde aanwijzing door de gemeente op grond van de onderhavige omstandigheden voor hun rekening behoort te blijven (rov. 5.5). Het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt volgens de rechtbank op dezelfde gronden als het beroep op dwaling (rov. 5.6).
1.8 [eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 10 juni 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd. De eerste twee door [eiser] c.s. voorgestelde grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] het woonhuis niet als bouwperceel aan [eiser] c.s. heeft verkocht en dat [eiser] c.s. gezien de te dezen van belang zijnde omstandigheden niet mochten verwachten dat tot de eigenschappen van het gekochte ook behoorden de noodzakelijke publiekrechtelijke (bouw)vergunningen of het ontbreken van publiekrechtelijke belemmeringen zoals de onderhavige aanwijzing, zijn in rov. 4.4 behandeld. Het hof heeft daarin gereleveerd dat [eiser] c.s. zich ter ondersteuning van hun standpunt hebben beroepen op de tweede volzin van art. 5.3 van de koopovereenkomst ("Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: bouwperceel voor twee half vrijstaande woonhuizen.") en op de omstandigheid dat [verweerder] van dit voornemen volledig op de hoogte was. Dit een en ander houdt volgens het hof op zichzelf echter niet in dat [eiser] c.s. aan de koopovereenkomst het recht konden ontlenen om een perceel geleverd te krijgen waarop zij hun voornemen konden verwezenlijken. Uit de tekst van de overeenkomst zelf is dat niet af te leiden. Onder "normaal gebruik" als bedoeld in art. 5.3, eerste volzin, van de koopovereenkomst kan volgens het hof niet worden verstaan het slopen van het woonhuis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen, zoals [eiser] c.s. zich hadden voorgenomen. Daaraan doet niet af dat in hetzelfde artikel tevens het voorgenomen gebruik door [eiser] c.s. is weergegeven. Die mededeling is wel van belang in zoverre dat, indien [verweerder] als verkoper wist of behoorde te begrijpen dat dit voorgenomen gebruik niet of niet op de door de koper beoogde wijze kon worden verwerkelijkt, hij [eiser] c.s. daarover had moeten informeren, maar niet dat - bij gebreke van die wetenschap - het risico naar hem werd verlegd in die zin dat hij ervoor moest instaan dat het door [eiser] c.s. voorgenomen gebruik, voorzover dat van het normale gebruik afweek, op de door [eiser] c.s. beoogde wijze kon worden gerealiseerd (rov. 4.4). Ook uit de bewoordingen van art. 5.7 van de koopakte is volgens het hof niet af te leiden dat [verweerder] het woonhuis heeft verkocht onder de garantie of anderszins met een toezegging of onder de voorwaarde dat geen sprake zou zijn van een aanwijzing tot beschermd dorpsgezicht. [Eiser] c.s. hebben er weliswaar op gewezen dat [verweerder] in 1997 van gemeentewege informatie moet hebben ontvangen over de adviesaanvrage betreffende de aanwijzing tot beschermd dorpsgezicht, dat daarover in de plaatselijke pers is gepubliceerd en dat de gemeente heeft voldaan aan alle wettelijke voorschriften betreffende de bekendmaking van het een en ander, maar dat is volgens het hof op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat [verweerder] die kennis ook in feite bezat. Dat [verweerder] deze kennis bezat is door [eiser] c.s. ook niet te bewijzen aangeboden. Uit de gang van zaken vóór en bij de totstandkoming van de koopovereenkomst volgt dat een eigen onderzoek door [verweerder] (of een door hem in te schakelen deskundige) niet werd verwacht. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat [eiser 1] van het begin af aan de regie over de uitvoering van het project in eigen hand wilde houden. De verklaring van de echtgenote van [verweerder] daarover is door [eiser] c.s. niet betwist (rov. 4.5).
Het hof heeft vervolgens ook de grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de - in cassatie niet aan de orde komende - subsidiaire en meer subsidiaire vordering verworpen.
1.9 [Eiser] c.s. hebben tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.4 en omvat drie subonderdelen, aangeduid a-c.
Inleiding
2.2 Op grond van art. 7:17 BW Pro moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, dat wil zeggen dat zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten(4). De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat de koper mag verwachten wordt ingekleurd door de over en weer bestaande mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. Gebreken waarvan de verkoper op de hoogte is, moet hij melden. Een gebrek dat aan normaal gebruik in de weg staat, kan meebrengen dat van non-conformiteit sprake is, ook als de verkoper van het bestaan van het gebrek niet op de hoogte was. Uit HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272, volgt overigens dat voor een vordering tot schadevergoeding op grond van non-conformiteit toerekenbaarheid een vereiste is(5).
2.3 Ten aanzien van onroerende zaken is in de lagere rechtspraak geoordeeld dat niet iedere onvolkomenheid maakt dat het gekochte huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. De koper van een bestaande woning zal, afhankelijk van ouderdom en prijs daarvan, tot op zekere hoogte rekening moeten houden met een bepaalde mate van meteen te verrichten (achterstallig) onderhoud en aanpassing aan de eisen van de tijd, ook al was de noodzaak daartoe ten tijde van het sluiten van de koop niet direct zichtbaar(6).
2.4 Bij de koop en verkoop van woningen wordt veelal - zo ook in het onderhavige geval - gebruik gemaakt van de NVM-koopakte. In art. 5 van Pro die akte is een regeling aangaande gebreken neergelegd. In art. 5.1 is bepaald dat de onroerende zaak aan de koper zal worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. In art. 5.3 is bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. De bepaling vervolgt met de zinsnede: "Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als:", waarachter het toekomstige gebruik kan worden ingevuld.
2.5 In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag of en in hoeverre de regeling van art. 5 van Pro die van art. 7:17 BW Pro afwijkt. De hoofdregel van art. 5.1 houdt in dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken. De toevoeging van art. 5.3, dat bepaalt dat het gekochte geschikt zal zijn voor normaal gebruik, brengt echter mee dat het model ten aanzien van gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan, bij de regeling van art. 7:17 BW Pro aansluit(7).
Op grond van art. 7:17 lid 2 in Pro fine BW dient de verkoper ook in te staan voor de geschiktheid van de zaak voor het bijzondere gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Volgens Hijma doet dat laatste zich onder meer voor in het geval dat de koper doet blijken dat hij de zaak voor een bijzonder doel wil gebruiken en de verkoper, zonder daarop in te gaan, tot sluiting van het contract overgaat, tenzij het door de koper geschetste gebruiksdoel dermate vreemd was dat de verkoper geen reden had daarop serieus in te gaan(8). Naar mijn mening geldt dit een en ander echter niet in het geval dat gebruik wordt gemaakt van de NVM koopakte. Op grond van art. 5.1 van die akte staat de verkoper in beginsel immers niet in voor de afwezigheid van gebreken, terwijl de koper op de voet van art. 5.3 uitsluitend voor de geschiktheid van de zaak voor normaal gebruik instaat(9). Dat vindt overigens bevestiging in de laatste volzin van art. 5.3, volgens welke de verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst.
2.6 Naar mijn mening ligt het voor de hand het begrip "normaal gebruik", zoals gehanteerd in art. 5.3 van de NVM-koopakte, niet in andere zin te verstaan dan het overeenkomstige (en objectiverende) begrip van art. 7:17 BW Pro. Voorts ligt het naar mijn mening voor de hand ervan uit te gaan dat voor de vraag of van normaal gebruik sprake is, het door de koper voorgenomen gebruik, zoals dat in art. 5.3 van de NVM-koopakte moet worden ingevuld, niet bepalend is(10). Het door de koper voorgenomen gebruik behoeft immers geenszins overeen te stemmen met hetgeen in het algemeen als een normaal gebruik is te beschouwen. Voorts is het, gelet op de door de NVM-koopakte kennelijk beoogde, beperkte aansprakelijkheid van de verkoper, weinig aannemelijk dat aan de vermelding van het door de koper voorgenomen gebruik de betekenis toekomt dat de verkoper daarmee dat gebruik zonder meer als normaal gebruik accepteert en aldus voor de geschiktheid van de zaak voor ieder door de koper (verklaard) voorgenomen gebruik instaat. Wijkt het door de koper voorgenomen gebruik af van hetgeen als normaal gebruik is te beschouwen, dan is mijns inziens van een (in de woorden van art. 7:17 lid 2 BW Pro) bijzonder gebruik sprake. Dat is ook de opvatting van Vlaanderen, die overigens wijst op andere NVM-modellen, die het begrip "normaal gebruik" nader omlijnen en daarbij niet het door de koper voorgenomen gebruik, maar het gebruik dat de verkoper van de zaak maakte, als uitgangspunt kiezen:
"Het in artikel 5.3 van de modelkoopovereenkomst in te vullen gebruik heeft betrekking op het door de koper voorgenomen gebruik. Uiteraard behoeft dat gebruik niet overeen te stemmen met hetgeen partijen beschouwen als het 'normale' gebruik. De koper kan immers voornemens zijn om een bijzonder gebruik van het verkochte te maken. In de modelkoopovereenkomst wordt het begrip normaal gebruik niet nader omlijnd. Dat gebeurt overigens wel in de NVM-modellen 'koopovereenkomst bedrijfs-onroerendgoed' en 'koopovereenkomst agrarisch onroerend goed'. In laatstgenoemde, niet gezamenlijk met de consumentenorganisaties vastgestelde, modellen dient in artikel 5.3 ingevuld te worden het gebruik dat verkoper van het verkochte heeft gemaakt. Expliciet wordt bepaald dat partijen het ingevulde gebruik beschouwen als het normale gebruik. Een voor partijen belangrijke bepaling, gezien het feit dat de verkoper niet instaat voor eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik, ook niet als dat bijzondere gebruik bij de overeenkomst is voorzien. Terzijde merk ik op dat het feit, dat de verkoper niet instaat voor een bijzonder gebruik, niet afdoet aan zijn mededelingsplicht." (11)
Naar ik meen komt bij de beantwoording van de vraag wat als normaal gebruik geldt, overigens ook betekenis toe aan de hoedanigheid waarin de zaak te koop is aangeboden en de omschrijving van de zaak in de koopovereenkomst (in casu is het gekochte in de aanhef van de NVM-koopakte omschreven als "het woonhuis met erf, tuin, garage en verder toebehoren"). Indien het gebruik dat de koper van de zaak wil maken niet met het gewone gebruik van een aan die omschrijving beantwoordende zaak overeenstemt, is dat naar mijn mening minst genomen een aanwijzing dat van een bijzonder gebruik sprake is.
De klachten
2.7 Tegen de achtergrond van het vorenstaande behandel ik thans de klachten. Subonderdeel a betoogt dat het hof met de overweging dat onder "normaal gebruik" niet kan worden verstaan het slopen van het woonhuis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat [eiser] c.s. en [verweerder] de vrijheid hadden om overeen te komen dat zij onder het normale gebruik van de verkochte onroerende zaak het gebruik als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen verstonden en om overeen te komen dat [verweerder] de aanwezigheid van de eigenschappen die voor dit - door partijen overeengekomen - normale gebruik nodig zijn, garandeerde.
2.8 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft allerminst miskend dat het partijen vrijstond overeen te komen zoals zij wilden, maar heeft de tussen partijen gesloten koopovereenkomst juist tot uitgangspunt genomen. Blijkens het laatste tekstblok van rov. 4.4 heeft het hof die overeenkomst aldus uitgelegd, dat de vermelding van het door de koper voorgenomen gebruik in art. 5.3 géén uitwerking van het in diezelfde bepaling gehanteerde begrip "normaal gebruik" vormt, dat het door [eiser] c.s. voorgenomen gebruik niet onder dat begrip "normaal gebruik" valt en dat [verweerder] op grond van art. 5.3, laatste volzin, van de koopakte dan ook niet voor de eigenschappen, nodig voor het door [eiser] c.s. voorgenomen gebruik, instaat.
2.9 Subonderdeel b betoogt dat het hof, voor zover het de in subonderdeel a bedoelde vrijheid van [verweerder] en [eiser] c.s. niet heeft miskend, zijn oordeel dat [eiser] c.s. aan de koopovereenkomst niet het recht konden ontlenen om een perceel geleverd te krijgen waarop zijn hun voornemen konden verwezenlijken en dat dit recht ook niet uit de tekst van de koopakte is af te leiden, onvoldoende heeft gemotiveerd. [Eiser] c.s. hebben zich ten processe op het standpunt gesteld dat [verweerder] blijkens art. 5.3 van de koopakte heeft gegarandeerd dat de verkochte onroerende zaak "bij de eigendomsoverdracht de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn" en dat dit normale gebruik de bestemming is zoals die eveneens in art. 5.3 is geformuleerd: "koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: bouwperceel voor twee halfvrijstaande huizen". Volgens het subonderdeel is het hof zonder enige motivering aan deze - essentiële - stellingen van [eiser] c.s. voorbijgegaan.
2.10 Subonderdeel b faalt naar mijn mening eveneens. Het hof is niet aan de bedoelde stellingen voorbijgegaan (zo heeft het hof in rov. 4.4, tweede tekstblok, gereleveerd dat [eiser] c.s. zich met name op art. 5.3, tweede volzin, van de koopakte en het daarin omschreven, door de koper voorgenomen gebruik hebben beroepen), maar heeft die stellingen verworpen op grond van een uitleg van de koopakte, volgens welke het in art. 5.3, tweede volzin, omschreven, door de koper voorgenomen gebruik (anders dan [eiser] c.s. met de door het subonderdeel bedoelde stellingen lijken te hebben voorgestaan) niet zonder meer met het in de eerste volzin van die bepaling bedoelde normale gebruik (met het oog waarop de verkoper voor de eigenschappen van de zaak instaat) mag worden vereenzelvigd.
2.11 Subonderdeel c betoogt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.4 onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door te overwegen dat de mededeling in art. 5.3 van de koopakte omtrent het voorgenomen gebruik door [eiser] c.s. niet de betekenis heeft dat het risico te dezer zake naar [verweerder] werd verlegd in die zin dat hij ervoor moest instaan dat het door [eiser] c.s. voorgenomen gebruik, voor zover dat afweek van het normale gebruik, op de door [eiser] c.s beoogde wijze kon worden gerealiseerd. Deze overweging zou volgens het subonderdeel alleen dan begrijpelijk zijn, wanneer [eiser] c.s. zouden hebben gesteld dat het door hen beoogde gebruik van het normale gebruik afweek. [Eiser] c.s. hebben dat echter niet gesteld. [Eiser] c.s. hebben zich immers op het standpunt gesteld dat het voorgenomen gebruik het door partijen overeengekomen normale gebruik van de onroerende zaak is.
2.12 Dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat het door hen voorgenomen gebruik als het normale gebruik moet worden beschouwd, is juist. Het hof heeft deze (door [verweerder] betwiste) stelling echter niet onderschreven. Volgens het hof (dat is uitgegaan van een uitleg van de koopakte volgens welke de vermelding van het door de koper voorgenomen gebruik in art. 5.3 er niet toe strekt het eveneens in die bepaling gehanteerde begrip "normaal gebruik" uit te werken), kan in het gegeven geval onder normaal gebruik niet worden verstaan het slopen van het woonhuis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen, zoals [eiser] c.s. zich hadden voorgenomen. Van dit oordeel behoefde het hof zich uiteraard niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat [eiser] c.s. een ander standpunt hadden verdedigd.
2.13 Onderdeel 2 behelst dat als één of meer van de voorgaande klachten slaagt, ook de laatste volzin van rov. 4.5, rov. 5 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Het onderdeel mist zelfstandige betekenis en moet derhalve in het lot van het eerste onderdeel delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het bestreden arrest jo rov. 2.a-g van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 februari 2003, alsmede rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Prod. E1 bij akte producties tevens houdende akte wijziging van eis.
3 Het bestreden arrest dateert van 19 juni 2004; de cassatiedagvaarding is op 10 september 2004 uitgebracht.
4 In het onderhavige geval, waarin het "gebrek" hieruit bestaat dat het verkochte deel van een beschermd dorpsgezicht is gaan uitmaken, zou ook aan een rechtsgebrek als bedoeld in art. 7:15 BW Pro kunnen worden gedacht. J. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 326) heeft betoogd dat de problematiek van gebreken die verband houden met bestemmingsplannen, aanwijzingen als monument etc. beter onder de regeling van art. 7:17 BW Pro tot een oplossing kan worden gebracht. Partijen hebben in lijn hiermee hun stellingen op het leerstuk van het conformiteitsvereiste gebaseerd.
5 Het ging in die zaak om een jonge rashond die - naar later bleek - aan heupdysplasie leed. Het hof had het verweer van de verkoopster dat de tekortkoming niet aan haar kon worden toegerekend, gepasseerd. De daarop gerichte klacht werd door de Hoge Raad gegrond geacht. Of de tekortkoming aan de verkoopster kon worden toegerekend, was in cassatie overigens niet aan de orde; P-G Hartkamp was van oordeel dat er goede gronden waren om aan te nemen dat zulks niet het geval was. In HR 27 april 2001, NJ 2002, 213, m.nt. JH, oordeelde de Hoge Raad dat de verkeersopvattingen meebrengen dat in beginsel voor rekening van de verkoper komt een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product dat de verkoper niet zelf heeft geproduceerd, dat geheel buiten zijn toedoen is ontstaan en dat hij kende noch behoorde te kennen.
6 Rb. Arnhem 4 december 1997, NJ kort 1998, 22, welke uitspraak ook volgens Hijma de heersende rechtsovertuiging met betrekking tot de koop van (bestaande) woningen weergeeft. Zie Asser-Hijma 5-I (2001) nr. 346d, p. 310.
7 Zie ook C.M.H. Vlaanderen (volgens een voetnoot bij diens artikel hoofd Juridische Dienst NVM), Over (on)bekendheidsverklaringen en conformiteit in de NVM-koopakte, WPNR 6410 (2000), p. 514-519, in het bijzonder p. 515.
8 Asser-Hijma 5-I (2001) nr. 348, p. 313.
9 Aldus ook C.M.H. Vlaanderen, a.w., p. 515.
10 Dat hierover ook anders kan worden gedacht, blijkt uit P. Klik, Koop van (verontreinigd) onroerend goed, M&R 2002/3, p. 73-84, die (op p. 77, r.k., bovenaan) als vanzelfsprekend aanneemt dat met de invulling in art. 5.3 van het door de koper voorgenomen gebruik het in die bepaling bedoelde normale gebruik nader wordt gepreciseerd.
11 C.M.H. Vlaanderen, a.w., p. 515.