Conclusie
Griffienr. 00211/05
Mr. Wortel
Zitting:27 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker ter zake van een gedeelte van het onder 3 tenlastegelegde feit is ontslagen van alle rechtsvervolging, en wegens
(feit 2)
"Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging",
(feit 3)
"Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd"
en
(feit 4 subsidiair)
"Opzettelijk als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, een zodanige administratie niet voeren, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd."
is veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis, en een geldboete van € 185.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 360 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
Ter zitting van de Hoge Raad zijn de middelen mondeling toegelicht.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de art. 283, 348 en 349 Sv in verband met de art. 415 en Pro 422 Sv, en ook beginselen van een behoorlijke procesorde, zijn geschonden doordat het Hof heeft geweigerd terstond te beslissen op preliminaire verweren, en die beslissing heeft aangehouden tot zijn einduitspraak.
4. Terzijde merk ik het volgende op. Het ligt voor de hand dat een raadsman met het voeren van een preliminair verweer tracht te bewerkstelligen dat de in zijn ogen aangewezen beslissing, waardoor de zaak, althans de behandeling in die instantie, ten einde komt, aanstonds wordt genomen, en niet pas na afronding van het gehele onderzoek ter terechtzitting.
Er blijkt evenwel niet - anders dan in het middel is vermeld - dat de verdediging in dit geval met zoveel woorden op een onverwijlde beslissing heeft aangedrongen. Dat is niet te vinden in het proces-verbaal van de terechtzitting, en evenmin in het door de raadslieden overgelegde geschrift ("preliminaire akte") waarin het desbetreffende verweer is neergelegd.
5. Die opmerking plaats ik slechts ter zijde, aangezien een dergelijk verzoek zonder rechtsgevolg zou blijven. Met name zou daarmee niet bereikt kunnen worden dat het Hof niet langer de vrijheid had om zijn beslissing op het preliminaire verweer aan te houden tot de einduitspraak.
6. Art. 283 Sv Pro dwingt de rechter niet terstond op preliminaire verweren te beslissen. De bepaling heeft het oog op die gevallen waarin omtrent de zogenaamde 'voorvragen' (waaronder de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, waarop het in deze zaak preliminair gevoerde verweer doelde) kan worden beslist "zonder onderzoek van de zaak zelf". Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat de rechter steeds de vrijheid moet houden om vast te stellen dat de opgeworpen kwestie nog niet (volledig) helder is, en de verdere, inhoudelijke, behandeling van de zaak nog een ander licht op de verlangde beslissing kan werpen. Dan doet zich dus niet het geval voor dat de kwestie "zonder onderzoek van de zaak zelf" kan worden beslist, en geldt niet dat de rechter op de voet van het vierde lid van art. 283 terstond Pro uitspraak doet.
7. Het aanhouden van de beslissing op het preliminaire verweer verraadt, anders dan de steller van het middel meent, geen minachting voor dat verweer, en evenmin een ontijdige impliciete verwerping ervan. Het Hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat de feiten waarop de raadslieden hun stellingen ter zake van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie baseerden, op dat moment van de behandeling nog niet voldoende vaststonden.
HR NJ 2005, 71, r.o. 5.3., waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, ziet op een geheel andere processuele situatie.
Het middel faalt.
8. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van het (preliminair en wederom bij pleidooi) gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard moet worden wegens grove schendingen van beginselen van een behoorlijke procesorde.
9. Dit verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"Het redelijk vermoeden van schuld/Détournement de pouvoir/Strijd met de ATV-richtlijnen
Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, op de gronden die zijn weergegeven op bladzijde 2 en verder van de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 4 juni 2004 gehechte pleitnota.
Het verweer houdt in hoofdzaak in dat er ten tijde van de aankondiging van het boekenonderzoek en van de aanvang ervan er ten aanzien van de verdachte reeds sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering en dat noch de belastingambtenaren, noch de FIOD-ambtenaren bezig waren met een "gewone" belastingcontrole, maar met opsporing. Voorts is, hiermee samenhangend, aangevoerd dat de toegekende controlebevoegdheden onjuist zijn toegepast (détournement de pouvoir) danwel in strijd met de ATV-richtlijnen en artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is gehandeld, nu de fundamentele rechten van de verdachte zijn geschonden, een en ander op gronden zoals in de voornoemde pleitaantekeningen genoemd.
De door de verdediging aangehaalde feiten en omstandigheden kunnen deze beweringen niet staven.
Naar aanleiding van een onderzoek bij [A] ontstond bij de opsporingsambtenaren enig vermoeden dat de verdachte zich mogelijkerwijs eveneens schuldig had gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Vervolgens zijn bij de verdachte ter gelegenheid van een controlebezoek de boeken onderzocht. Op 31 januari 2001 heeft de verdachte, desgevraagd door de FIOD, meteen openheid van zaken gegeven en is indirect door hem erkend dat de ingediende aangiften niet juist zijn.
Niet aannemelijk is geworden dat bij aanwending van de controlebevoegdheden door ambtenaren van de belastingdienst tegenover de verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen niet in acht zijn genomen. Ook was in de periode gedurende welke voornoemd boekenonderzoek bij de verdachte plaatsvond en op het moment dat hij openheid van zaken gaf naar het oordeel van het hof nog geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Ook de stelling dat in strijd met de ATV-richtlijnen is gehandeld, is niet aannemelijk geworden, gelet op de tekst van de richtlijnen, de aard van de gepleegde overtredingen en de oorspronkelijk berekende hoogte van het benadelingsbedrag. Gelet op hetgeen hiervoor is gesteld met betrekking tot het redelijk vermoeden van schuld van de verdachte, is het hof tevens van oordeel dat tijdig conform de richtlijnen melding is gedaan.
Ook overigens is niet gebleken dat de belastingdienst, de FIOD of het openbaar ministerie ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde of doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort hebben gedaan.
Het hof verwerpt de verweren op de gronden zoals hierboven aangegeven. Het openbaar ministerie is dan ook, ook indien alle aangevoerde gronden voor de niet-ontvankelijkheid in samenhang worden bezien, ontvankelijk in de vervolging."
10. De toelichting op het middel komt in hoofdzaak neer op een andere waardering van de feiten en omstandigheden die moeten uitwijzen of opsporingsambtenaren het moment waarop zij verzoeker als verdachte zijn gaan bejegenen te lang hebben uitgesteld, zodat (in verband met de toepassing van controlebevoegdheden) diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken is geschonden en de daartoe bevoegde functionaris van de Belastingdienst niet tijdig heeft kunnen beslissen op welke wijze de zaak moet worden afgedaan.
11. Waarderingen van feitelijke aard zijn aan de feitenrechter voorbehouden, ook in verband met de (feitelijke grondslag van) verweren die raken aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. In cassatie kan slechts worden nagegaan of die waarderingen, gelet op hetgeen in hoogste feitelijke instantie aan de orde is geweest, de grenzen van het begrijpelijke overschrijden.
12. Voorts dient bedacht te worden dat niet iedere waarderingsfout, misstap of onzorgvuldigheid bij de toepassing van controle- en opsporingsbevoegdheden consequenties kan hebben voor de bevoegdheid tot (verdere) vervolging. Misstappen en verzuimen van opsporingsambtenaren kunnen met het vervolgingsrecht uitsluitend in verband gebracht worden indien zij een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde vormen (waaronder het beginsel dat opsporingsambtenaren bij de toepassing van wettelijke bevoegdheden blijven binnen duidelijke, door de wetgever getrokken grenzen), en daardoor doelbewust of met grove verwaarlozing van diens belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de strafzaak.
13. Ten aanzien van de (voortgezette) toepassing van controlebevoegdheden in situaties waarin de betrokkene als verdachte moet worden beschouwd, dient daarnaast te worden bedacht dat het vaste rechtspraak is dat zulke toepassing van - veelal tot medewerking verplichtende - bevoegdheden niet in algemene zin onverenigbaar is met het wettelijk stelsel of met beginselen van een behoorlijke procesorde. Zulke onverenigbaarheid ontstaat alleen indien door die voortgezette toepassing van controlebevoegdheden tekort wordt gedaan aan de rechten die de betrokkene in de hoedanigheid van verdachte heeft.
Zodanig recht is het recht om verschoond te blijven van de verplichting bewijsmateriaal tegen zichzelf te produceren, maar dit verbod op afgedwongen zelfincriminatie heeft geen betrekking op bewijsmateriaal dat reeds, onafhankelijk van de wil van de verdachte, in enige fysieke vorm aanwezig is. Voor zover met wettelijke bevoegdheden, gegeven ter controle op de naleving van wetten, de verplichting kan worden opgelegd zulk onafhankelijk van de wil van de betrokkene reeds bestaand bewijsmateriaal te voorschijn te brengen of aan te wijzen, wordt er in de rechtspraak geen beletsel tegen gezien dat de vordering tot medewerking wordt gericht tot degene die als verdachte wordt, of behoort te worden, aangemerkt.
14. Gelet op deze uitgangspunten is 's Hofs oordeel naar behoren met redenen omkleed en niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel stoelt op de gedachte dat het Hof nog nader had moeten uiteenzetten waarom het in het verloop van het opsporingsonderzoek onvoldoende aanwijzingen heeft gevonden voor zodanige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daarmee gepaard gaande schendingen van verzoekers rechten als verdachte, dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het geding kan komen, wordt een te vergaande eis gesteld.
15. De toelichting op het middel bevat nog de klacht dat het Hof geen beslissing heeft genomen op een essentieel (onderdeel van het) verweer, namelijk de stelling dat de fiscale opsporingsambtenaren controlebevoegdheden hebben toegepast onder omstandigheden waaronder die toepassing in een gepubliceerd beleidsstuk van de Staatssecretaris van Financiën is verboden, en zich aldus schuldig hebben gemaakt aan misbruik van bevoegdheden.
's Hofs overwegingen laten zich aldus verstaan dat ook deze stelling op feitelijke gronden is verworpen.
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel behelst de klacht dat de verdediging ten onrechte de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs is onthouden, welke klacht, gelet op de toelichting, aldus verstaan zal moeten worden dat een verzoek om getuigen op te roepen op ontoereikende gronden van de hand is gewezen.
18. Dit verzoek hebben de raadslieden ter terechtzitting gedaan, nadat het Hof te kennen had gegeven dat eerst bij einduitspraak op het preliminair verweer zou worden beslist. Het verzoek, strekkende tot het horen van vier ambtenaren (al dan niet opsporingsambtenaren) van de Belastingdienst, is neergelegd in een afzonderlijk, aan het Hof overgelegd, geschrift.
Dit geschrift behelst (wederom) de stelling dat ambtenaren ten tijde van een boekenonderzoek reeds de verdenking moeten hebben opgevat dat verzoeker zich aan strafbare feiten had schuldig gemaakt, en verwijst naar een aangehecht (deel van een) verslag van overleg tussen onderdelen van de Belastingdienst.
Het geschrift eindigt met:
"Indien Uw Hof niet aanstonds mijn conclusies zou onderschrijven, acht ik het noodzakelijk de heren (...), (...), (...), en (...) als getuigen te horen. Zij kunnen verklaren omtrent hun exacte wetenschap op het moment dat zij cliënt benaderden. Ik verzoek Uw Hof deze personen dan alsnog op te roepen."
20. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof ter terechtzitting vastgesteld dat het (doen) horen van de getuigen voorshands niet nodig werd geacht.
In de bestreden uitspraak is het verzoek tot horen van de getuigen definitief afgewezen op de grond dat het Hof
"(...) daartoe de noodzaak niet ziet. De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze getuigen in het licht van de door het hof te beantwoorden vragen dienen te worden gehoord."
21. Deze overweging zal aldus verstaan moeten worden dat de noodzaak van het horen van de door de verdediging genoemde (opsporings)ambtenaren niet is gebleken, aangezien de stukken van het geding geen onduidelijkheden laten bestaan omtrent de voortgang van het (opsporings)onderzoek, de met het oog daarop genomen beslissingen en de toepassing van onderzoeksbevoegdheden, terwijl de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde personen uit eigen wetenschap een verklaring kunnen afleggen die voor een juiste beoordeling van de rechtmatigheid van het vooronderzoek zelfstandige betekenis heeft naast hetgeen in de stukken reeds is vastgelegd.
22. Zo verstaan bevat de overweging een toereikende en niet onbegrijpelijke beslissing op het verzoek, zodat het middel faalt.
23. Het vierde middel strekt ten betoge dat een beroep op onrechtmatige bewijsgaring op ontoereikende gronden is verworpen. Gesteld wordt dat het Hof, overwegende
"De verdediging heeft bepleit dat, indien het hof het openbaar ministerie ontvankelijk acht in de vervolging bewijs zou moeten worden uitgesloten op de gronden als nader in de voornoemde pleitnota omschreven.
Het hof is van oordeel, dat de onderhavige bewijsverweren moeten worden verworpen op gronden als onder het kopje "ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging" genoemd."
heeft verzuimd het 'onrechtmatig verkregen bewijsverweer' (in onderdelen) op eigen mérites te beoordelen, en heeft miskend dat (de ernst van) de aangevoerde vormverzuimen moet worden afgewogen tegen elk van de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. De omstandigheid dat de aangevoerde vormverzuimen, afzonderlijk of in samenhang beschouwd, niet tot verval van het vervolgingsrecht kunnen voeren, zou derhalve geen toereikende motivering inhouden van het oordeel dat die aangevoerde vormverzuimen evenmin tot bewijsuitsluiting kunnen leiden.
24. Aangezien 's Hofs overwegingen ter verwerping van het ontvankelijkheidsverweer inhouden dat dit verweer wordt verworpen omdat de feitelijke grondslag ervan - ook in onderdelen - niet aannemelijk is geworden, kon het Hof voor de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting volstaan met verwijzing naar die eerder genomen beslissing. Het feitelijk oordeel dat de gestelde normschendingen niet zijn komen vast te staan brengt immers noodzakelijk mee dat voor géén der in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen voldoende aanknopingspunten bestaan.
Het middel faalt derhalve.
25. Het vijfde middel betreft de toereikendheid van de gebezigde bewijsmiddelen. De steller van het middel laat onvermeld op welke van de bewezenverklaarde feiten deze klacht betrokken moet worden. De aangehaalde wettelijke bepalingen en de toelichting op het middel doen vermoeden dat de klacht alleen betrekking heeft op de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit.
26. ter zake van het onder 3 tenlastegelegde is bewezenverklaard dat verzoeker:
"op
a) 2 maart 1999 en
b) 30 november 1999
te Leiden, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting ten name van [verdachte] over de jaren
a) 1997 en
b) 1998
onjuist heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Leiden ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over genoemde jaren telkens tot een te laag bedrag aan af te dragen belasting opgegeven door - zakelijk weergegeven - het geld dat [B] B.V. verkregen had door gebruik te maken van valste facturen en leveringsoverzichten aan die B.V. te onttrekken en dit geld vervolgens niet als inkomsten op genoemde aangiftebiljetten aan te geven terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geven;"
27. Voor het bewijs is gebruik gemaakt van een verklaring van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, onder meer inhoudende:
"Het zwarte geld dat ik heb verkregen door gebruik te maken van valse facturen heb ik niet opgegeven op mijn aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Dit geld heb ik gebruikt om lonen van illegale werknemers uit te betalen, de rest heb ik onttrokken aan het bedrijf. Ik heb van het zwarte geld nog ruim één miljoen gulden over."
28. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen heeft de verdediging ter zake van de in de tenlastelegging bedoelde aangiften inkomstenbelasting betoogd dat van het zwarte kasgeld loonbetalingen zijn gedaan terwijl een deel op een bankrekening ten name van verzoeker is gestort; dat verzoeker daarmee uitsluitend beoogde een reserve op te bouwen in verband met de slechte gang van zaken binnen zijn vennootschappen, en dat niet bewezen kan worden dat verzoeker in privé een (ten onrechte buiten de aangiften inkomstenbelasting gehouden) voordeel heeft genoten, aangezien fiscale rechtspraak inhoudt dat van een belaste uitdeling alleen sprake is indien er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder en vaststaat, niet alleen dat de vennootschap haar aandeelhouder aldus heeft willen bevoordelen, maar ook dat de aandeelhouder dit voordeel heeft willen aanvaarden. Voor zulke bewuste bevoordeling door de vennootschap en bewuste aanvaarding van het voordeel door verzoeker is, aldus de raadsman, geen bewijs zodat geen bewezenverklaring kan worden bereikt.
29. In de toelichting op het middel wordt het onbegrijpelijk genoemd dat het Hof het hiervóór, onder 27 weergegeven deel van verzoekers verklaring voor het bewijs bruikbaar heeft geacht, en betoogd dat het Hof die verklaring niet voor het bewijs had mogen bezigen zonder een gemotiveerde beslissing te geven op het zo-even samengevatte verweer.
30. De steller van het middel herhaalt de in hoger beroep betrokken stelling dat in het fiscale strafrecht aansluiting moet worden gezocht bij de fiscale jurisprudentie waarnaar in de pleitaantekeningen is verwezen, waaruit zou voortvloeien dat in een geval als het onderhavige eerste sprake kan zijn van een belastbare, in de aangifte voor de inkomstenbelasting te vermelden, bevoordeling indien het oogmerk van de vennootschap daarop gericht is geweest en daarenboven de verdachte (aandeelhouder van de vennootschap) die bevoordeling bewust heeft aanvaard. Dit zal, aldus de toelichting op het middel, uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten blijken.
31. De uitspraken waarnaar in het verweer betreffende dit zogeheten bewustzijnsvereiste werd verwezen betreffen de omvang van de bevoordeling. Zij zien op de situatie waarin er een verschil is tussen hetgeen vennootschap en aandeelhouder zijn overeengekomen (althans hebben vastgelegd) en de werkelijke waarde van de uitdeling aan de aandeelhouder. Indien vennootschap en aandeelhouder een uitdeling (verschuiving van vermogen van de eerste naar de laatste) beogen die uiteindelijk een grotere waarde blijkt te vertegenwoordigen dan partijen overeenkwamen, vormt het meerdere geen (vermomde) winstuitdeling zo lang aangenomen moet worden dat de vennootschap niet heeft beoogd zijn aandeelhouder dit grotere voordeel toe te kennen en de aandeelhouder zich daarvan ook redelijkerwijs niet bewust had behoeven te zijn, vgl. naast de oudere uitspraken die in de pleitaantekeningen zijn genoemd (HR BNB 1954/61 en HR BNB 1959/124) nog HR BNB 1988/334 en HR BNB 1997/295.
32. Het lijkt mij vanzelfsprekend dat deze rechtspraak geen consequenties kan hebben voor de strafvervolging ter zake van misdrijven betreffende de aangifte. Met name kan daarin geen reden gevonden worden om voor bewezenverklaring van het opzettelijk verzwijgen van inkomen, bestaande uit een voordeel dat ten laste van (het vermogen van) een vennootschap is verkregen, bewijs te vergen van een door de vennootschap beoogde, en tevens door de verdachte bewust geaccepteerde bevoordeling.
33. Zo een bewezenverklaring vergt slechts het bewijs dat de verdachte uit hoofde van zijn betrokkenheid bij de onderneming een voordeel heeft verkregen waarover hij vrijelijk, naar eigen inzicht en desgewenst ten eigen behoeve, kon gaan beschikken, zodat zich bij hem persoonlijk een vermogenstoename heeft voorgedaan.
34. Dat kon het Hof aannemen op grond van de tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker, met name het hiervóór, onder 27, weergegeven gedeelte daarvan. Nu voor het standpunt van de raadsman noch in de door hem genoemde rechtspraak, noch in de belastingwetgeving, enige steun is te vinden, en niet valt in te zien waarom de strafrechter zich bij zijn oordeel omtrent de bewijsbaarheid en strafbaarheid van het tenlastegelegde gebonden zou moeten voelen aan opvattingen van de belastingrechter die geen betrekking hebben op precies dezelfde kwestie, was het Hof niet verplicht nader te verantwoorden waarom het aan de verklaring van verzoeker betekenis voor het bewijs heeft toegekend. Ook overigens was het Hof niet tot een afzonderlijke beslissing op het in dit middel bedoelde verweer gehouden.
35. Ook het laatste middel faalt derhalve.
36. De middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,