Conclusie
Griffienr. 03320/04
Mr. Wortel
Zitting:20 september 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, waarbij verzoeker wegens (feit 1) "medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon de baten niet verantwoorden en een goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd" en (feit 3, subsidiair) "opzettelijk zijn eigen goed, of ten behoeve van degene aan wie het goed toebehoort een hem niet toebehorend goed onttrekken aan een pandrecht, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienummer 03321/04, waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. B.A. Zevenbergen, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
4. Er wordt één middel voorgesteld, behelzende de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geweigerd of verzuimd de raadsman een aanhoudingsverzoek te laten doen.
5. Het proces-verbaal van de op 16 april 2004 gehouden terechtzitting houdt in:
"De verdachte genaamd (...) is niet verschenen.
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr B.A. Zevenbergen, advocaat te Amsterdam. De raadsman verklaart niet te begrijpen waarom verdachte er vandaag niet is. Eergisteren heeft hij nog uitvoerig contact gehad met zijn cliënt waarbij hij het hele dossier met hem heeft doorgenomen. Verdachte heeft toen tegen hem gezegd dat hij vandaag ter terechtzitting zou verschijnen. Voorts verklaart de raadsman dat hij vandaag nog heeft geprobeerd zijn cliënt op diens mobiele telefoon te bereiken. Dat is mislukt, want de telefoon stond uit. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij niet door verdachte is gemachtigd de verdediging te voeren.
De voorzitter merkt op dat de raadsman gelet op zijn verklaring dat hij niet is gemachtigd door de verdachte, niet het woord ter verdediging kan voeren."
6. De toelichting op het middel bevat de stelling dat een aan het verkort proces-verbaal van deze terechtzitting gehechte, per fax aan het Hof verzonden brief van de raadsman gedateerd 19 april 2004 uitwijst dat de raadsman zelfs geen aanhoudingsverzoek heeft mogen doen.
7. Noch deze brief die de raadsman na de terechtzitting aan het Hof heeft doen toekomen, noch het proces-verbaal van die terechtzitting, bevatten klemmende aanwijzingen dat de voorzitter een aanhoudingsverzoek heeft belet. De zinsnede in het proces-verbaal waarmee is weergegeven dat de voorzitter opmerkte dat de raadsman niet "het woord ter verdediging" kon voeren wijst er veeleer op dat de voorzitter heeft vastgesteld dat de raadsman niet in staat was te pleiten of anderszins aan de behandeling deel te nemen. Deze formulering impliceert niet dat de raadsman is belet schorsing van het onderzoek te vragen.
8. Bovendien moet van een raadsman een zekere assertiviteit verwacht kunnen worden. Zo beschouwd kan uit de omstandigheid dat in het proces-verbaal van de terechtzitting geen melding is gemaakt van een aanhoudingsverzoek worden afgeleid dat zodanig verzoek niet is gedaan. Verder wordt een raadsman geacht de wegen te kennen die een voor de verdachte ongunstige beslissing in cassatie toetsbaar maken: nadrukkelijk op een bepaalde beslissing aandringen en - als de reactie op dat verzoek niet aanstaat - "akte vragen". Ook de raadsman van een niet verschenen verdachte kan gebruik maken van de wettelijk (art. 326, vierde lid, Sv) voorziene bevoegdheid aantekening in het proces-verbaal te vragen van een negatieve of uitgebleven beslissing op een welomschreven verzoek. Het wil er bij mij niet in dat een voorzitter en een griffier die aantekening zouden weigeren.
9. Zó onwaarschijnlijk lijkt het mij dat de voorzitter de raadsman heeft belet een aanhoudingsverzoek te doen - waarmee inmiddels gevestigde rechtspraak zou zijn miskend - en vervolgens heeft verzuimd of geweigerd om dit in het proces-verbaal van de terechtzitting vast te leggen, dat het alternatief meer voor de hand ligt. Naar mijn inzicht zal het ervoor gehouden moeten worden dat de raadsman niet erg slagvaardig heeft geopereerd, en heeft verzuimd om aan zijn verbazing omtrent de afwezigheid van zijn cliënt een aanhoudingsverzoek te verbinden, in de duidelijke bewoordingen en zonodig met de vasthoudendheid die van een raadsman verwacht moeten kunnen worden.
10. Naar aanleiding van dit middel kan men zich afvragen of in een situatie als de onderhavige, die zich hierdoor kenmerkt dat de verdachte, ofschoon behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschijnt en de aldaar wèl aanwezige raadsman te kennen geeft dat hij niet tot het voeren van de verdediging gemachtigd is omdat hij zijn cliënt had verwacht, de rechter verplicht moet worden desnoods ambtshalve na te gaan of er redenen zijn om de behandeling aan te houden. Dat zou neerkomen op een motiveringsplicht ten aanzien van een beslissing die niet door een (herkenbaar) verzoek is uitgelokt. Het zou er in de praktijk tevens op neerkomen dat de rechter de raadsman nadrukkelijk moet vragen of deze willens en wetens van een aanhoudingsverzoek afziet.
11. Er is wel iets voor te zeggen. Het wekt verbazing dat verzoeker - bewust en vrijwillig - afstand heeft gedaan van de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht, aangezien hij bij een eerdere zitting van het Hof wèl is verschenen (en toen te kennen gaf dat hij zich ten onrechte veroordeeld voelde), en uit de mededelingen van de raadsman volgt dat verzoeker van dag en tijdstip van (volgende) terechtzitting op de hoogte was en enkele dagen tevoren had laten blijken dat hij daar naartoe wilde gaan. Onder zulke omstandigheden is het onbevredigend dat de afwezigheid van de verdachte onverklaard blijft.
12. In dit verband kan ook worden gewezen op de jurisprudentie ten aanzien van de betekeningsvoorschriften (zoals bijvoorbeeld HR NJ 2002, 317). Indien de (naar behoren opgeroepen) verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, dient een afweging gemaakt te worden tussen de uitoefening van het wettelijk en verdragsrechtelijk gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte en een voortvarende afdoening van de strafzaak. Daarbij moet niet te snel worden aangenomen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van de uitoefening van dat aanwezigheidsrecht. Dit geldt a fortiori bij de behandeling in hoger beroep, aangezien degene die appèl instelt er vermoedelijk bijzonder belang in stelt de behandeling in hoger beroep bij te wonen. Het laatste argument gaat overigens twee kanten uit: de rechter zal zich tot op zekere hoogte moeten laten leiden door de veronderstelling dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht wil benutten, maar van de verdachte moet, juist in verband met zijn evidente belang bij de appèlbehandeling, worden gevergd dat hij zich bereikbaar houdt, in ieder geval voor zijn raadsman.
13. Er staat tegenover dat in het strafgeding niet alleen op de rechter verantwoordelijkheden rusten. Hoe men het ook wendt of keert, er moet op vertrouwd kunnen worden dat de ter terechtzitting verschenen raadsman een zodanig gebruik maakt van de bevoegdheden die hem ingevolge wet en rechtspraak toekomen dat de belangen van zijn cliënt naar behoren worden gediend. Als de raadsman meent te weten dat zijn cliënt ter terechtzitting aanwezig wil zijn, maar moet vaststellen dat zijn cliënt daarvan kennelijk onverhoeds wordt weerhouden, dan is het aan de raadsman om te doen wat voor de hand ligt en waartoe hij ook bevoegd is: aanhouding vragen. Tijdig, duidelijk en zonodig met voldoende vasthoudendheid om in cassatie traceerbaar te maken dat er een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro is gedaan.
14. In dit geval zal aangenomen moeten worden dat een dergelijk verzoek niet is gedaan. Men kan slechts vaststellen dat het opmerkelijk is dat verzoeker niet op de desbetreffende zitting van het Hof is verschenen. Wat er vervolgens op die zitting precies is gebeurd blijft bij de beoordeling van dit cassatieberoep onduidelijk. De raadsman was gehandicapt omdat verzoeker onbereikbaar was. In zoverre zal verzoeker zichzelf moeten aanrekenen dat de zaak buiten zijn aanwezigheid is afgedaan. Wie - in de overtuiging ten onrechte te zijn veroordeeld - voor het hoger beroep een raadsman in de arm neemt en die raadsman een telefoonnummer geeft, maar er niet voor zorgt dat de raadsman dit telefoonnummer op de dag waarop het allemaal moet gebeuren kan benutten, schiet tekort, met name jegens zichzelf. De raadsman valt niet te verwijten dat verzoekers afwezigheid zonder verklaring bleef. Niettemin blijft de vraag waarom in het geheel niet blijkt van zo'n verzoek. Zou het zo zijn dat de raadsman door de mededeling van de voorzitter is overdonderd, dan zou ik dat betreuren. Een behoorlijke procesorde vergt dat alle procespartijen een reële kans krijgen om op weloverwogen wijze hun standpunten naar voren te brengen. In dat geval zou evenwel tegelijkertijd vastgesteld moeten worden dat de raadsman zich heeft laten overdonderen, en diens bevoegdheden niet (optimaal) heeft benut.
15. Het laatste zal voor de uitkomst van dit cassatieberoep de doorslag moeten geven. Eerder vond ik aanleiding om uiting te geven aan mijn aarzelingen bij het in art. 279 Sv Pro neergelegde machtigingsvereiste (de conclusie bij HR 4 februari 2003, griffienr. 01223/02, LJN AF3086). Die bedenkingen koester ik nog onverkort, maar de bepaling moet nu eenmaal worden toegepast. Ik zie onvoldoende aanleiding om bij die toepassing af te wijken van de in het strafproces geldende verdeling van taken en verantwoordelijkheden.
Zo ter terechtzitting een raadsman van de verdachte verschijnt, dan ligt het op zijn weg om de beslissingen uit te lokken waardoor de niet verschenen verdachte in staat wordt gesteld alsnog zijn aanwezigheidsrecht te benutten dan wel zijn raadsman de in art. 279 Sv Pro bedoelde machtiging te verstrekken.
Indien vaststaat dat de verdachte op de hoogte is van plaats en tijdstip van de terechtzitting en de raadsman zich beperkt tot de mededeling dat hij zijn cliënt ter terechtzitting had verwacht, is de rechter niet gehouden (ambtshalve) na te gaan of er redenen zijn om het onderzoek te schorsen. Dit is niet anders indien de afwezigheid van de verdachte ook bij de rechter redelijkerwijs verbazing kan of moet hebben gewekt.
16. De toelichting op het middel bevat voorts nog de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet aan de wettelijke eisen voldoet, aangezien daarin verschillende malen is vastgesteld dat de raadsman opmerkingen heeft gemaakt met betrekking tot ter terechtzitting gehoorde getuigen, hetgeen niet juist kan zijn omdat de raadsman - niet gemachtigd bij verzoekers afwezigheid diens verdediging te voeren - ten aanzien van die getuigen in het geheel niets naar voren heeft kunnen brengen.
17. Aangevoerd wordt dat het proces-verbaal ten onrechte melding maakt van het horen van zekere [getuige], aangezien de verdediging die persoon niet als getuige had verzocht en die persoon ook niet in de zaak tegen verzoeker als getuige was opgeroepen.
18. Het proces-verbaal van de terechtzitting laat zich aldus verstaan dat de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft verzocht de beide als getuigen verschenen personen (waarvan er één kennelijk alleen was opgeroepen in verband met de gelijktijdig behandelde strafzaak tegen een medeverdachte) in de strafzaak tegen verzoeker te horen.
In zoverre is de weergave van het verhoor van de beide getuigen in dit proces-verbaal derhalve niet onjuist.
19. Daarentegen wordt terecht opgemerkt dat niet juist kan zijn de mededeling in dit proces-verbaal dat verzoekers raadsman voorafgaand aan het verhoor van de [getuige] te kennen gaf aan de hand van een destijds aan de rechter-commissaris overgelegde lijst vragen te zullen stellen, en evenmin juist kan zijn de vaststelling dat verzoekers raadsman op zeker moment heeft opgemerkt aan één van de getuigen geen verdere vragen te hebben, en na hun verhoor van beide getuigen "afstand heeft gedaan".
20. Nu ook in de zaak tegen de gelijktijdig berechte medeverdachte cassatie is ingesteld kan worden vastgesteld dat de weergave van de ter terechtzitting afgenomen getuigenverhoren, met inbegrip van hetgeen daarbij door of namens de verdachte is opgemerkt, in de processen-verbaal van de behandeling van beide zaken nagenoeg gelijkluidend is.
Het kan er voor gehouden worden dat ten gevolge van onzorgvuldig gebruik van een tekstverwerker abusievelijk in het proces-verbaal inzake de behandeling van de zaak tegen verzoeker is vermeld dat de raadsman aankondigde een getuige aan de hand van een eerder gefourneerde vragenlijst te zullen ondervragen, terwijl die mededeling alleen door de raadsman van de medeverdachte is gedaan.
Evenzo kan het er voor gehouden worden dat onzorgvuldig gebruik van de tekstverwerker tot gevolg heeft gehad dat opmerkingen betreffende het afzien van verder verhoor van de getuigen, uitsluitend door en namens de medeverdachte gemaakt, abusievelijk ook in het onderhavige proces-verbaal zijn overgenomen.
21. Aldus moet worden vastgesteld dat aan het proces-verbaal van de terechtzitting niet de aandacht is besteed die een dergelijk document - in beginsel de exclusieve en dwingende kenbron van processuele gebeurtenissen - verdient. De misslagen zijn evenwel niet van dien aard dat het proces-verbaal aan nietigheid laboreert.
22. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,