Conclusie
C04/291HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 30 september 2005
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Coöperatieve Rabobank Enschede U.A.
Deze zaak heeft betrekking op de beëindiging van een rekening-courantverhouding en het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW Pro.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in rov. 3 van het bestreden tussenarrest, in verbinding met rov. 1 onder a - i van het vonnis van de rechtbank. In het kort gaat het om het volgende.
1.1.1. Op 23 november 1999 is tussen verweerster in cassatie (hierna: de Rabobank) enerzijds en eiseres tot cassatie ([eiseres]) en [betrokkene 2], handelend in privé en als oprichters van Megafleur B.V. i.o., een rekening-courantovereenkomst gesloten. Hierop zijn de Algemene Voorwaarden rekening-courant Rabobankorganisatie 1994 en de Algemene Bankvoorwaarden van de Rabobank van toepassing verklaard. Bij de overeenkomst is geen kredietfaciliteit verstrekt.
1.1.2. [Eiseres] is gehuwd. Haar echtgenoot, [betrokkene 1], heeft geen toestemming gegeven voor het aangaan van de rekening-courantovereenkomst.
1.1.3. Megafleur B.V. is op enig moment opgericht. [Eiseres] en [betrokkene 1] zijn bestuurders van de vennootschap. Megafleur B.V. hield een zakelijke rekening aan bij de Volksbank Gronau-Ahaus (B.R.D.), waarop gelden werden gestort. Om in Nederland te kunnen inkopen hield Megafleur B.V. de rekening-courant bij de Rabobank aan. [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben namens Megafleur B.V. bij de Rabobank bankcheques ("Verrechnungschecks") aangeboden, die getrokken waren op de Volksbank. Deze cheques werden door de Rabobank onder gewoon voorbehoud afgerekend, waarna de (in rekening-courant) in credit geboekte bedragen door [eiseres] en [betrokkene 1] konden worden opgenomen en (contant) werden opgenomen. Daarna ontving de Rabobank betaling via de Volksbank.
1.1.4. In juni/juli 2001 bleek dat de door Megafleur B.V. in de persoon van [eiseres] en [betrokkene 1] aangeleverde cheques, althans een groot deel daarvan, niet gedekt waren en dat betalingen via de Volksbank uitbleven. De Rabobank heeft de onder voorbehoud gedane betalingen weer ongedaan gemaakt(1). De rekening-courant bij de Rabobank vertoonde op 25 juli 2001 een debetstand van f 683.111,21.
1.1.5. De Volksbank heeft in een bespreking op 13 juli 2001 de kredietovereenkomst tussen haar en Megafleur B.V. met onmiddellijke ingang beëindigd en dit bij brief van 19 juli 2001 bevestigd.
1.1.6. Bij brieven van 25 juli 2001 heeft de raadsman van de Rabobank Megafleur B.V. c.s. gesommeerd het debetsaldo op de rekening-courant bij de Rabobank binnen zeven dagen aan te zuiveren. De aanzuivering van het tekort is uitgebleven.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 augustus 2001 heeft de Rabobank [eiseres], [betrokkene 2] en Megafleur B.V. gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en van hen betaling gevorderd van het debetsaldo ad f 683.111,21, hoofdelijk in die zin dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. De Rabobank heeft de vordering gebaseerd op de stelling dat de gedaagden op grond van de rekening-courantovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de aanzuivering van het debetsaldo. Subsidiair ten aanzien van [eiseres] en voorts ten aanzien van [betrokkene 1] (die geen partij was bij de overeenkomst) heeft de Rabobank gesteld dat zij onrechtmatig jegens de Rabobank hebben gehandeld door, kort gezegd, ongedekte cheques ter verzilvering aan te bieden. De Rabobank heeft de door haar geleden schade gesteld op het bedrag van het debetsaldo.
1.3. De gedaagden hebben diverse verweren gevoerd, waarvan de volgende nog van belang zijn. [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben aangevoerd dat [betrokkene 1] niet de door art. 1:88, lid 1 aanhef en onder c, BW vereiste toestemming heeft gegeven. Verder hebben de gedaagden aangevoerd dat de Rabobank toerekenbaar tekortschiet door de wijze en termijn waarop zij tot beëindiging van de bestaande relatie met gedaagden is overgegaan, althans dat zij misbruik van de opzeggingsbevoegdheid maakt. In reconventie hebben zij een vordering ingesteld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat.
1.4. Bij vonnis van 24 april 2002 heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen tegen [eiseres], [betrokkene 2] en Megafleur B.V. De rechtbank overwoog dat nu geen kredietfaciliteit is verleend, het debetsaldo in rekening-courant op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden terstond opeisbaar is. Deze drie gedaagden werden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van (omgerekend in euro's) € 309.982,35, met wettelijke rente. De vordering van de Rabobank tegen [betrokkene 1] op grond van onrechtmatige daad werd afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd door de rechtbank afgewezen.
1.5. [Eiseres] (in conventie en in reconventie) en [betrokkene 1] (alleen in reconventie) hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De Rabobank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie tegen [betrokkene 1].
1.6. Bij tussenarrest van 30 september 2003 heeft het hof de grieven in het principaal hoger beroep verworpen en in het dictum iedere verdere beslissing aangehouden. Voor wat betreft het incidenteel hoger beroep heeft het hof de zaak naar de rol verwezen tot het verkrijgen van inlichtingen. Bij eindarrest van 30 maart 2004 heeft het hof het principaal hoger beroep verworpen. Op het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie, voor zover dit was gewezen tussen de Rabobank en [betrokkene 1], vernietigd en ook [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling van € 309.982,35 met rente.
1.7. Namens [eiseres] is - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Middel I is gericht tegen de verwerping van het aan art. 1:88 lid 1 BW Pro ontleende verweer.
2.2. Art. 1:88, lid 1, aanhef en onder c, BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor, onder meer, overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. De functie van art. 1:88 lid 1 BW Pro is gelegen in de bescherming van de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen zichzelf en tegen elkaar(2). De Hoge Raad heeft beslist dat het toestemmingsvereiste slechts geldt voor de rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De omschrijving in dit artikellid omvat, bijvoorbeeld, niet de overeenkomst van geldlening(3).
2.3. Tot 1 januari 1992 luidde art. 1:88 onder Pro c enigszins anders: "overeenkomsten waarbij hij zich, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt". Bij gelegenheid van de invoering van het NBW is de wettekst gewijzigd. De toelichting op de wijziging houdt in:
"Ook in onderdeel c is, evenals in onderdeel a, thans een verruiming betreffende de strekking der handeling opgenomen. Men denke bijv. aan zgn. positieve hypotheekclausules. Anderzijds is bijv. het toetreden als bestuurslid tot een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid of het aangaan van een vennootschap onder firma, ofschoon dit hoofdelijke aansprakelijkheid kan medebrengen, niet het aangaan van een overeenkomst die juist daartoe strekt, daarop is gericht."(4)
2.4. De rechtbank heeft het op art. 1: 88 lid 1 gegronde beroep op nietigheid van de rekening-courantovereenkomst verworpen op de volgende gronden:
"De rechtbank is van oordeel dat voor het aangaan van de rekening-courantovereenkomst door [eiseres] geen toestemming van [betrokkene 1] was vereist. Bij het aangaan van de overeenkomst is aan de rekeninghouder geen kredietfaciliteit verstrekt. Aanvragen voor krediet werden in die tijd door de Rabobank afgewezen. De overeenkomst met de Rabobank liet dus in beginsel geen debetstand op de rekening toe. Dat debetstanden later blijkbaar wel werden gedoogd, doet daaraan niet af. Gelet hierop is er geen sprake van een situatie waarin [eiseres] zich als borg of hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden voor de schuld van een derde (een schuld was er niet en kon er in beginsel ook niet komen) (...)".
2.5. In de redenering van het hof heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot schadevergoeding en berust haar hoofdelijke aansprakelijkheid op art. 6:102 lid 1 BW Pro (zie rov. 4.6 tussenarrest). Volgens het hof strekt de rekening-courantovereenkomst met de Rabobank niet ertoe, dat [eiseres] zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond voor een schuld van Megafleur BV i.o. (rov. 4.5). Het hof heeft in het bijzonder acht geslagen op art. 3, aanhef en onder e, en op art 28 van Pro de toepasselijke Algemene Voorwaarden rekening-courant Rabobankorganisatie 1994. Die Algemene Voorwaarden bevatten slechts bepalingen omtrent hoofdelijke aansprakelijkheid bij gebruikmaking van een kredietfaciliteit. In dit geval is er geen sprake van enige kredietfaciliteit. Ten aanzien van een ongeoorloofde debetstand ontbreekt een tot hoofdelijkheid strekkende bepaling (rov. 4.2).
2.6. Het middel klaagt dat het hof in rov. 4.2 van het tussenarrest ten onrechte overweegt dat een bepaling over hoofdelijke aansprakelijkheid ontbreekt. Volgens het middel is art. 3, aanhef en onder e, van de Algemene Voorwaarden zo'n bepaling. Deze bepaling luidt:
"Indien de bank de rekening voor meer rekeninghouders aanhoudt, zijn de rekeninghouders - tenzij schriftelijk anders met de bank is overeengekomen - zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk bevoegd over een tegoed op de rekening te beschikken en van een eventuele kredietfaciliteit gebruik te maken en wel onder de volgende bepalingen:
(...)
e. iedere rekeninghouder is hoofdelijk aansprakelijk voor een debetsaldo op de rekening."
2.7. Het hof heeft in het tussenarrest genoemd artikel 3, aanhef en onder e, van de Algemene Voorwaarden aldus verstaan, dat de daarin bedongen hoofdelijkheid van de rekeninghouders uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een kredietfaciliteit(5). Het middel bestrijdt niet de vaststelling dat in de rekening-courantovereenkomst geen kredietfaciliteit is overeengekomen. Het klaagt echter, dat deze overweging "rechtens onjuist", althans onbegrijpelijk is.
2.8. Voor het aangaan van de rekening-courantovereenkomst op zichzelf was niet de toestemming van de echtgenoot nodig. Een rekening-courantovereenkomst strekt niet zonder meer ertoe, dat de betrokkene zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt. Dit is, wat het hof in rov. 4.5 bedoelde. Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn (art. 6:6 lid 1 BW Pro). De Rabobank had belang bij het bedingen van hoofdelijkheid omdat zij anders van elk van de drie rekeninghouders ([eiseres], [betrokkene 2] en Megafleur B.V.) telkens slechts één derde deel van het verschuldigde zou kunnen vorderen. In de toelichting op blz. 2 onderaan van de cassatiedagvaarding wordt dit m.i. miskend.
2.9. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of de lezing door het hof van art. 3, aanhef en onder e, van de Algemene Voorwaarden rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. De uitleg van gedingstukken, waaronder deze bepaling in de Algemene Voorwaarden, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt; het middel noemt geen rechtsregel waarmee de interpretatie van het hof in strijd zou zijn. De uitleg kan op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk - in de cassatietechnische betekenis van het woord `onbegrijpelijk' - is 's hofs uitleg van de bepaling in de Algemene Voorwaarden niet(6). De klachten van het middel stuiten hierop af.
2.10. Middel II faalt. In de appeldagvaarding onder 6 heeft [eiseres] met zoveel woorden gesteld dat de Rabobank met [betrokkene 2] en met haar, beiden ten deze in privé en als oprichters van de besloten vennootschap Megafleur B.V. i.o. gehandeld hebbende, een rekening-courantovereenkomst heeft gesloten. Er is ook geen grief gericht tegen de desbetreffende feitenvaststelling van de rechtbank in (rov. 1 onder a). Evenmin is als grief aangevoerd dat door de oprichting van Megafleur B.V. de privé-aansprakelijkheid van [eiseres] zou zijn vervallen. In een akte ter rolle na het tussenarrest is [eiseres] hierop kort ingegaan. Het hof behoefde het aldaar gestelde niet als een nieuwe grief te beschouwen; overigens zou deze grief tardief zijn geweest.
2.11. Middel III klaagt dat feitelijk onjuist is dat in juni 2001 aan de bank bleek dat een groot aantal cheques ongedekt was en per 22 juni 2001 twaalf onder gewoon voorbehoud bevoorschotte cheques als onbetaalbaar terugkwamen, zoals het hof in rov. 4.8 overweegt. Volgens het middel (onderdeel 3.2) heeft de bank dit pas in juli 2001 vernomen en de stand van de rekening-courantschuld in juni gereconstrueerd.
2.12. Het middel gaat eraan voorbij dat de cassatierechter geen onderzoek kan instellen naar de feiten (art. 419 Rv Pro). Reeds daarom faalt het. De klacht houdt kennelijk verband met de subsidiaire grondslag van de vordering (onrechtmatige daad, bestaande in het opzettelijk aanbieden van ongedekte cheques). De stelling van [eiseres] c.s. in de feitelijke instanties was dat in de loop der tijd een praktijk is ontstaan waarbij de Rabobank de in de cheques genoemde bedragen aan Megafleur B.V (in de persoon van [eiseres] of [betrokkene 1] als gemachtigde) uitbetaalde reeds vóórdat de Rabobank het geld van de Volksbank had ontvangen. Zij betoogde dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van het aanbieden van cheques vóór 13 juli 2001: de datum waarop de Volksbank met onmiddellijke ingang het krediet aan Megafleur B.V. c.s. heeft opgezegd. Bij deze klacht mist [eiseres] belang omdat de vordering van de Rabobank niet is toegewezen op de grondslag van het opzettelijk aanbieden van ongedekte cheques. De overige klachten van dit middel, die hierop voortbouwen, treffen om dezelfde reden geen doel.
2.13. De middelen IV en V houden verband met het verweer van [eiseres] c.s. dat de Rabobank in strijd met haar contractuele zorgvuldigheidsverplichting, althans in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, handelt door de termijn en de wijze waarop de bank de bestaande kredietfaciliteit heeft beëindigd(7), althans dat de bank misbruik van haar bevoegdheid tot beëindiging heeft gemaakt. In dit stadium van het geding staat vast dat geen sprake is van een geldlening, noch van een doorlopend krediet van de Rabobank. De Rabobank heeft het verlenen van een kredietfaciliteit zelfs uitdrukkelijk geweigerd. Het standpunt van [eiseres] c.s. komt hierop neer dat de Rabobank stilzwijgend tóch een kredietfaciliteit verleende door de wijze waarop zij Megafleur B.V. in de praktijk bevoorschotte, door betalingen te doen op de cheques reeds vóórdat de tegenwaarde daarvan door de Rabobank was ontvangen.
2.14. Middel IV klaagt dat het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest ten onrechte dit verweer heeft verworpen, en subsidiair: dat onbegrijpelijk is waarom het hof in de feitelijke gang van zaken geen stilzwijgende kredietverlening heeft gezien. Het middel faalt. Het hof is van oordeel dat het hier niet gaat om een (stilzwijgend verleende) kredietfaciliteit, maar dat de crediteringen in rekening-courant en daarmee de uitbetalingen op de cheques geschiedden onder het voorbehoud dat de tegenwaarde van de cheques zal worden ontvangen door de Rabobank. Hiermee heeft het hof op een begrijpelijke wijze de stelling verworpen dat de bank de stilzwijgend verleende kredietfaciliteit niet zomaar en op een zo korte termijn mocht beëindigen.
2.15. Middel V heeft betrekking op rov. 4.11, waarin het hof de verwerping van het genoemde verweer nader heeft uitgewerkt. In onderdeel 5.2 wordt geklaagd dat het hof niet heeft onderkend dat, uitgaande van een feitelijke bevoorschotting als bovenbedoeld, op de Rabobank een zorgplicht jegens [eiseres] rustte en dat de rechtsverhouding tussen partijen door maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. In onderdeel 5.3 wordt toegevoegd dat de Rabobank weliswaar onmiddellijke aanzuivering van de debetstand mocht verlangen, doch bij het gebruikmaken van die bevoegdheid ook rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij.
2.16. Het hof heeft dit niet miskend. Om te beginnen volgt uit de feitenvaststelling dat de Rabobank aan Megafleur B.V. c.s. een termijn van zeven dagen heeft gegeven om het tekort aan te zuiveren. Dat is bijna even lang als het aantal dagen (8 - 10) waarop de uitbetalingen door de Rabobank vooruit plachten te lopen op de ontvangst van de tegenwaarde van de cheques (zie rov. 4.11). Voor zover de Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de in de praktijk gegroeide bevoorschotting had moeten voortzetten, heeft de Rabobank dat in feite gedaan door Megafleur B.V. c.s. zeven dagen respijt te geven. Dat Megafleur B.V. en [eiseres] na de opzegging van het krediet door de Volksbank geen andere huisbankier hebben gevonden, is een omstandigheid die voor hun risico komt. Het hof heeft zijn oordeel ook overigens genoegzaam gemotiveerd. In rov. 4.10 - in cassatie niet bestreden - heeft het hof uiteengezet dat een cheque veeleer betaalmiddel is dan een kredietmiddel en dat [eiseres] had behoren te begrijpen dat de rekeninghouders voor voldoende fonds dienden zorg te dragen. Het hof heeft erop gewezen dat de uitbetalingen onder voorbehoud plaatsvonden. In rov. 4.11 bespreekt het hof de vraag of de bank in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt door aanzuivering van het negatieve saldo te vorderen. Hieruit volgt dat het hof het verweer heeft onderkend. De onderdelen 5.2 en 5.3 leiden niet tot cassatie. Onderdeel 5.4 gaat uit van een bestaande kredietfaciliteit en faalt om dezelfde reden.
2.17. In rov. 4.11 overweegt het hof dat de bank geen genoegen behoefde te nemen met het aanbod van [eiseres] om ten gunste van de bank een tweede hypotheek op haar woning te geven. Onderdeel 5.5 klaagt dat het hof miskent dat het erom gaat, of [eiseres] met dit aanbod de gestelde schuld zodanig (wezenlijk) zou kunnen verminderen dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dit aanbod niet had mogen afwijzen.
2.18. Ook deze klacht treft geen doel. De Rabobank mocht van haar wederpartij(en) aanzuivering van het debetsaldo verlangen. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid noopten het hof niet tot het oordeel dat, nadat Megafleur en [eiseres] in financiële problemen waren gekomen toen de Volksbank het krediet had opgezegd, de Rabobank een (langer dan 8 - 10 dagen durend) krediet aan [eiseres] had moeten geven, al dan niet onder hypothecaire zekerheidstelling. De onderdelen 5.6 en 5.7 missen zelfstandige betekenis. De slotsom is dat middel V niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Bedoeld is: de creditmutaties op de rekening-courant bij het innemen van de cheques. De feitelijke uitbetalingen aan [eiseres] of haar echtgenoot konden vanzelfsprekend niet meer ongedaan worden gemaakt.
2 Parl. Gesch. Boek 1, blz. 260-261, verwijzend naar de Nota van Wijziging, Kamerstukken II 1955/56, 1430, nr, 16, blz. 6-7 (de bepaling was aanvankelijk opgenomen in art. 164a BW).
3 HR 19 november 1993, NJ 1994, 259; HR 29 november 2002, NJ 2003, 152 m.nt. WMK en verdere verwijzingen in de conclusie van de A-G Strikwerda; zie nadien nog: Rb. Rotterdam 17 december 2003, NJF 2004, 223.
4 MvT, Parl. Gesch. Aanpassing BW (invoering 3, 5 en 6), blz. 18-19.
5 De Rabobank had hoofdelijke veroordeling gevorderd. Voor wat betreft de contractuele verplichting tot aanzuivering had zij de hoofdelijkheid gebaseerd op art. 3, aanhef en onder e, van de Algemene Voorwaarden; voor wat betreft de subsidiaire vordering tot schadevergoeding op art. 6:102 BW Pro. In haar akte na tussenarrest, blz. 5, heeft de Rabobank tegen de redenering in het tussenarrest bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit in rov. 2.2 van het eindarrest terzijde gelegd.
6 Ambtshalve heb ik mij nog even afgevraagd of de gang van zaken zou kunnen worden gebracht onder het "beschikken over een tegoed op de rekening". Die interpretatie is in dit geding echter niet verdedigd.
7 Zij had het oog op de zorgvuldigheidsverplichting van de bank volgens de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden en op de rechtspraak over de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die in acht moeten worden genomen bij het beëindigen van duurovereenkomsten (zie o.m. HR 21 april 1995, NJ 1995, 437; HR 23 december 1994, NJ 1995, 263). Zie ook: J.H.M. van Erp, Kredietopzegging: een kwestie van behoorlijke besluitvorming, NTBR 2000 blz. 380-383; J. van Rijswijk, Opzegging van kredietovereenkomsten, in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid (1996), blz. 143-154.