Conclusie
nr. C05/004HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 18 november 2005
Conclusie inzake
Der Bildtpollen Aanwas B.V.
tegen
[Verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft in 1993 op korte afstand van de [a-straat] te [plaats] een perceel grond van ongeveer 3,5 hectare beteeld met zaaiuien van het ras Hysam. Deze uien zijn door [verweerder] in oktober 1993 gerooid en in zijn bewaarloods opgeslagen. Eveneens in oktober 1993 heeft [verweerder] in zijn bewaarloods opgeslagen de opbrengst van 1 hectare zaaiuien van het ras Hysam, door de teler [betrokkene 1] geteeld op land dat eveneens is gelegen op zeer korte afstand van de [a-straat] te [plaats].
Tijdens de bewaring bleken de uien aangetast te zijn met de schimmelziekte koprot.
Eiseres tot cassatie, verder te noemen: "Bildtpollen", heeft in het voorjaar van 1993 uien als voer voor schapen gestort langs de [a-straat] te [plaats].
2) [Verweerder] heeft Bildtpollen op 27 oktober 1995 gedagvaard en veroordeling van Bildtpollen tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 66.849,97 gevorderd. [Verweerder] grondde deze vordering op de stelling dat Bildtpollen door uien aan de [a-straat] te storten en na te laten deze op te ruimen voordat de uien zijn gaan rotten, jegens hem heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bildtpollen wist, althans behoorde te weten dat daardoor nadeel voor derden, met name uientelers in de directe omgeving, zou kunnen ontstaan, omdat rottende uien een bron van de koprot veroorzakende schimmel zijn, aldus [verweerder]. [Verweerder] stelde in dit verband voorts dat de door Bildtpollen aan de [a-straat] gestorte uien de besmettingsbron zijn geweest waaruit de schimmelsporen zijn ontstaan die zich over de in de nabijheid van de aan de [a-straat] gelegen percelen hebben verspreid.
3) Bildtpollen heeft de vordering bestreden. Bildtpollen betwistte dat zij een aanzienlijk deel van de uien had laten wegrotten; volgens Bildtpollen werden de wekelijks gestorte uien steeds vrijwel schoon opgegeten door de schapen en bleven er geen noemenswaardige resten liggen.
Bildtpollen wees er voorts op dat infectie met de schimmel Botrytis aclada, die koprot veroorzaakt, niet alleen kan plaatsvinden via schimmelsporen door de lucht, maar ook door besmet zaaigoed, terwijl ook afvalhopen die tot laat in het voorjaar aanwezig blijven een infectiebron kunnen vormen. In dit verband stelde Bildtpollen dat het najaar van 1993 extreem nat was, waardoor uientelers in geheel Friesland en ook in verscheidene andere delen van het land in 1993 te kampen hadden met schimmels en kwaliteitsverlies als gevolg van de slechte weersomstandigheden. De combinatie van de luchtvochtigheid en de temperatuur vormde de ideale omstandigheid voor het uitbreken van koprot en andere schimmels, aldus Bildtpollen. Deze stellingen mondden uit in de conclusie dat geen sprake was van causaal verband tussen uienresten op de [a-straat] - zo deze er al zouden zijn geweest - en de besmetting van de gewassen van [verweerder].
Ten slotte voerde Bildtpollen aan dat het voeren van schapen gedurende een zestal weken in de winter een gebruikelijk verschijnsel is, dat andere dijkbeheerders dit ook doen zonder dat dit ooit schade heeft toegebracht aan telers en dat het risico op ziektes bovendien niet zo erg onderkend wordt. Bildtpollen betwistte dan ook dat zij onzorgvuldig zou hebben gehandeld.
4) Bij tussenvonnis van 19 februari 1997 heeft de rechtbank te Leeuwarden aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat gedurende enige tijd in de periode april tot en met oktober 1993 in substantiële hoeveelheden, althans in enige mate, restanten van de door Bildtpollen aan de schapen gevoerde uien op de [a-straat] te [plaats] aanwezig waren.
5) [Verweerder] heeft daarop zichzelf als partij-getuige doen horen en tevens de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 19 juni 1997). Bildtollen heeft in de contra-enquête de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] doen horen.
6) Nadat partijen elk een conclusie na enquête hadden genomen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 augustus 1998 de vordering van [verweerder] afgewezen.
De rechtbank heeft op grond van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat van de totale gestorte hoeveelheid uien slechts een gering gedeelte is blijven liggen. De rechtbank overwoog dat die hoeveelheid dermate gering is dat zij geen aanleiding zag een deskundigenbericht te gelasten naar de vraag of die geringe hoeveelheid een mogelijke oorzaak is geweest van de koprotschade van [verweerder]. Daarbij nam de rechtbank mede in aanmerking dat uit de getuigenverklaringen een andere mogelijke oorzaak is gebleken, namelijk een afvalberg met 1,5 ton wegrottende uien, die zich dichter bij de percelen van [verweerder] heeft bevonden dan de enkele uien die op de [a-straat] zijn blijven liggen. Voorts legde de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag dat de weersomstandigheden in 1993 koprotbevorderend zijn geweest. Ten slotte achtte de rechtbank van belang dat het bijvoeren met uien gebruikelijk is en aandacht krijgt in de agrarische literatuur maar dat nooit is gewaarschuwd voor de door [verweerder] beweerde gevolgen.
7) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld.
Bildtpollen heeft de grieven van [verweerder] bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Met haar incidentele grief betoogde Bildtpollen dat de rechtbank de vordering van [verweerder] aanstonds had moeten afwijzen, nu geen sprake was van onrechtmatigheid.
8) Bij tussenarrest van 31 oktober 2001 heeft het gerechtshof te Leeuwarden geoordeeld dat een deskundigenbericht zal worden gelast en de zaak daartoe naar de rol verwezen.
Het hof oordeelde dat het doen storten van uien op een dijk als waarvan hier sprake is zonder zorg te dragen voor verwijdering van de restanten, waardoor deze gaan wegrotten, in beginsel kan worden aangemerkt als onzorgvuldig handelen jegens uientelers op belendende percelen. Een dergelijk handelen vergroot immers de kans dat plantenziekten worden verspreid en het is de verantwoordelijkheid van de stortende partij dat zij zich tevoren deugdelijk laat voorlichten over mogelijke gevaren verbonden aan het achterblijven van uienrestanten, aldus het hof. Het hof voegde hieraan toe dat aan een en ander niet afdoen de mogelijke omstandigheden dat het voeren van uien aan schapen bij dijkbeheerders gebruikelijk is, dat het risico van ziektes door hen niet wordt onderkend en dat Bildtpollen geen andere soortgelijke gevallen van aansprakelijkstelling van (wol-)veehouders bekend zijn.
Het hof heeft voorts overwogen dat, indien zou blijken dat het hier bedoelde onrechtmatige gedrag van Bildtpollen een risico voor het ontstaan van schade als de onderhavige in het leven heeft geroepen, het causaal verband tussen dit gedrag en deze schade in beginsel is gegeven en het aan Bildtpollen is om te bewijzen dat die schade ook zonder dat gedrag zou zijn ontstaan. De bewijslast ter zake van de vraag of het gedrag van Bildtpolle een risico als zojuist bedoeld heeft geschapen, rust op [verweerder], aldus het hof.
Het hof heeft vervolgens het oordeel van de rechtbank onderschreven dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat van de totale gestorte hoeveelheid slechts een gering gedeelte is blijven liggen, doch anders dan de rechtbank geen goede grond gezien om er zonder meer vanuit te gaan dat deze geringe hoeveelheid uien de hier aan de orde zijnde schade niet kan hebben veroorzaakt. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het enkele feit dat er een andere - en misschien zelfs: meer waarschijnlijke - oorzaak van de besmetting kan worden aangewezen nog niet zonder meer meebrengt, dat de vordering van [verweerder] moet worden afgewezen.
Ten slotte heeft het hof overwogen dat het aanleiding zag, alvorens aan [verweerder] een bewijsopdracht te verstrekken ten aanzien van de vraag of het gedrag van Bildtpollen een risico voor het ontstaan van schade als de onderhavige in het leven heeft geroepen, eerst een deskundigenbericht te gelasten teneinde een antwoord te krijgen op een aantal door het hof geformuleerde vragen.
9) Nadat partijen elk een akte hadden genomen heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij tussenarrest van 21 augustus 2002 tot deskundige benoemd ir. C.L.M. de Visser, werkzaam bij Praktijkonderzoek Plant en Omgeving B.V. te Lelystad, teneinde schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen, te beantwoorden naar de kennis van zaken zoals die in het voorjaar van 1993 bestond:
a. of koprot dient te worden beschouwd als een besmettelijke plantenziekte of dat de schimmelsporen zich reeds verspreiden na het enkele verrotten van uien;
b. of c.q. in hoeverre koprot min of meer "spontaan" kan ontstaan door enkel natte weersomstandigheden dan wel of dergelijke omstandigheden alleen bevorderend werken voor de verspreiding van reeds - al dan niet latent - aanwezige schimmels;
c. of verspreiding via - latent - besmet zaaigoed een factor van enige betekenis kan zijn en of ontsmetting hierbij van belang is;
d. in hoeverre verspreiding van een schimmel van het vorige jaar via landbouwwerktuigen een factor van enige betekenis kan zijn;
e. hoe groot het verspreidingsgebied van sporen via de wind is;
f. hoe groot de kans is dat koprot naar percelen op korte afstand kan worden verspreid door een geringe hoeveelheid uien in een sloot en de bijbehorende rietkraag over een grote lengte;
g. in hoeverre bij (f) van belang is of in uien reeds koprot aanwezig was toen zij in de sloot/rietkraag terecht kwamen;
h. hoe groot de kans is dat koprot naar percelen op korte afstand kan worden verspreid door een afvalhoop van anderhalve ton, bestaande uit uien vermengd met bladeren e.d.;
i. in hoeverre bij (h) van belang is of in de uien reeds koprot aanwezig was toen de afvalhoop werd gevormd;
j. in hoeverre van belang is dat 1993 een abominabel slecht en nat oogstjaar was;
k. in hoeverre de teelt- en bewaarcondities als gespecificeerd in het rapport van 14 september 1994 van Centrale Expertise Dienst Bergweg B.V. (nader te noemen: Bergweg) met bijlage (het rapport van 11 april 1994 van de Plantenziektenkundige Dienst Groningen) een rol hebben kunnen spelen bij het ontstaan of de verspreiding van koprot;
l. in hoeverre de omstandigheid, zoals vastgesteld in de hiervoor vermelde bijlage, dat naast koprot in de partijen I en II 39% ander rot en watervellen voorkwamen, van belang is bij de beantwoording van de vorenstaande vragen;
m. of het onderzoek overigens nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen die in verband met de beslissing van dit geschil van belang kunnen zijn.
10) De deskundige heeft omtrent de hiervoor weergegeven vragen gerapporteerd.(2)
11) Nadat partijen elk een memorie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij tussenarrest van 24 september 2003 aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat de door [getuige 1] voor Bildtpollen in het voorjaar van 1993 op de [a-straat] te [plaats] gestorte uien reeds verschijnselen van koprot vertoonden althans besmet waren met koprot. Het hof oordeelde op grond van het deskundigenrapport dat het overgebleven gedeelte van de door [getuige 1] voor Bildtpollen in het voorjaar van 1993 op de [a-straat] te [plaats] gestorte uien de schade aan de uien van [verweerder] (mede) kan hebben veroorzaakt.
12) Daarop heeft [verweerder] wederom zichzelf als partij-getuige doen horen, en voorts de getuigen [getuige 1] en [getuige 6]. In de contra-enquête heeft Bildtpollen de getuigen [getuige 5] en [getuige 7] doen horen.
Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen.
13) Bij tussenarrest van 15 september 2004(3) heeft het gerechtshof te Leeuwarden aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat haar schade een bedrag van ƒ 66.849,97 beloopt. Het hof heeft in dit arrest tevens bepaald dat daartegen onmiddellijk beroep in cassatie kan worden ingesteld (art. 401a Rv).
Het hof heeft in dit arrest geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en derhalve dat niet uitgesloten is dat de aan Bildtpollen geleverde en door Bildtpollen vervolgens op de [a-straat] gestorte uien besmet waren met koprot. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van Bildtpollen een risico voor het ontstaan van de door [verweerder] gestelde schade in het leven hebben geroepen. Daarmee is volgens het hof het causaal verband tussen deze gedragingen en de schade gegeven, ook omdat Bildtpollen niet heeft aangetoond dat de gestelde schade ook zonder dat gedrag van Bildtpollen zou zijn ontstaan.
14) Tegen de arresten van het hof van 31 oktober 2001, 24 september 2003 en 15 september 2004 heeft Bildtpollen (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Bildtpollen heeft haar cassatiemiddel schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
15) Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest van 31 oktober 2001 dat Bildtpollen heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappeljik verkeer betaamt, en derhalve onrechtmatig. Het tweede en derde onderdeel bestrijden de overwegingen en beslissingen van het hof met betrekking tot het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband).
16) Onderdeel 1 bevat de klacht dat 's hofs onrechtmatigheidsoordeel als vervat in r.o. 5.2 van het tussenarrest van 31 oktober 2001 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat het enkele storten van uien op een dijk zonder zorg te dragen voor verwijdering van de restanten, waardoor deze gaan wegrotten, niet - althans niet zonder meer - als onrechtmatig handelen jegens de uientelers op belendende percelen kan worden aangemerkt, ook niet indien door dat storten de kans op het verspreiden van plantenziekten wordt vergroot. Het enkele vergroten van de kans op het verspreiden van plantenziekten is niet voldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid, aldus het onderdeel. De overweging van het hof dat het de verantwoordelijkheid van de stortende partij is dat zij zich tevoren deugdelijk laat voorlichten over mogelijke gevaren verbonden aan het achterblijven van uienresten vindt volgens het onderdeel geen steun in het recht.
17) Het onderdeel treft m.i. doel. Het storten van uien op een dijk zonder zorg te dragen voor verwijdering van de restanten, waardoor deze gaan wegrotten is m.i. niet reeds onrechtmatig jegens telers van uien op naburige percelen vanwege de enkele mogelijkheid dat plantenziekten worden overgebracht van de aldus gestorte uien op te velde staande uien. Van belang bij de beantwoording van de vraag of bedoeld handelen als in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid moet worden beschouwd, is of de waarschijnlijkheid van overbrenging van plantenziekten (meer specifiek: koprot) als gevolg van dat handelen zó groot is dat de aldus handelende persoon zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, dan wel maatregelen had moeten treffen om die overbrenging te voorkomen. Met andere woorden: het enkele in het leven roepen van de mogelijkheid of vergroten van de kans is, anders dan het hof heeft aangenomen, onvoldoende. Zie voor gevallen van letselschade HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 m.nt. CJHB (bloedafname); HR 9 december 1996, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (schoppen tegen tak). A fortiori geldt dit voor zaaksschade als waarvan in casu sprake is.
Mocht het hof niet hebben miskend dat het gaat om de mate van verhoging van de kans op de schadeveroorzakende gebeurtenis door het gewraakte handelen, dan acht ik zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niets heeft overwogen omtrent de mate waarin de kans op verspreiding van koprot door het handelen van Bildtpollen is vergroot. De enkele verwijzing door het hof naar "de door [verweerder] in hoger beroep overgelegde producties" acht ik onvoldoende redengevend. Produktie 1 bij memorie van grieven is een artikel in de "Plattelandspost" over de schimmelziekte koprot, waarin deze ziekte in het algemeen wordt beschreven en waarin als mogelijke infectiebronnen worden genoemd: uienafval dat wordt gestort op akkers en weiden, stortplaatsen en op of rondom het erf en bij handelaren en voor zaaiuien ook een besmet gewas winter- of plantuien. Tevens wordt een opsomming van 13 maatregelen tegen de ziektedruk en het optreden ervan gegeven; één van die maatregelen is het goed afdekken van uienafval. Dit artikel geeft geen antwoord op de vraag naar de mate van kansverhoging. Produktie 2 is een artikel in "De Boerderij" over koprot. In dit artikel wordt gesteld dat de schimmel overwintert op het zaad, plantgoed, winteruien, afvalhopen of op uienresten die anderszins de winter overblijven. Ook dit artikel geeft geen antwoord op de vraag in hoeverre de handelwijze van Bildtpollen de waarschijnlijkheid van het optreden van koprot bij de uien van [verweerder] heeft vergroot. Produktie 3 is een omschrijving van koprot uit het boek "Teelt van zaaiuien", Proefstation Lelystad 1993, p. 52 en 53, waaruit ik citeer:
"De belangrijkste infectiebron voor Botrytis allii (koprot, ASH) is de overdracht via het zaad. Via het ontsmetten van zaaizaad op basis van thiram en carbendazim (AAtopam N) wordt deze infectiebron echter uitgeschakeld. Toch kan ook een gewas geteeld uit ontsmet zaaizaad besmet worden, namelijk via door de lucht aangevoerde sporen. Als mogelijke infectiebron kunnen afvalhopen van uien functioneren wanneer die tot laat in het voorjaar aanwezig blijven. Ook kunnen zaaiuien geïnfecteerd worden vanuit een gewas tweedejaars plantuien dat geteeld is uit besmet plantgoed of vanuit een besmet gewas winteruien. Ten slotte kan de schimmel maximaal twee jaar in de grond overleven en een bron voor infectie vormen wanneer een te nauwe vruchtopvolging wordt gehanteerd."
Ook deze produktie rept slechts over de mogelijkheid van besmetting via afvalhopen van uien.
Ook het in hoger beroep uitgebrachte deskundigenrapport geeft m.i. geen duidelijk antwoord op de vraag in hoeverre het handelen van Bildtpollen heeft bijgedragen aan de kans op koprot in de uien van [verweerder]. Dit rapport stelt, voorzover relevant:
(antwoord b:)
"De mate van infectie wordt in sterke mate beïnvloed door de hoeveelheid inoculum (infectiebron) en weersfactoren. (...) Infectiebronnen kunnen zijn: geïnfecteerd zaaizaad, plantgoed, winteruien, afvalhopen of uienresten."
(antwoord f:)
"Indien de tekst van deze vraag letterlijk wordt genomen, moet de kans als klein worden ingeschat. Immers uien zullen geïnfecteerd moeten zijn met koprot wil er sprake zijn van verspreiding van de schimmel. Indien de schimmel echter aanwezig is op de in de vraag genoemde uien, dan is het lastig om de verspreidingskans in cijfer uit te drukken. Er van uitgaande dat de uien geïnfecteerd zijn met Botrytis allii (koprot, ASH) en zich sporen hebben gevormd op de uien, hangt de verspreidingskans ook samen met de weersomstandigheden. Indien de weersomstandigheden gunstig zijn (en dat is zeer waarschijnlijk in het groeiseizoen 1993), moet geconcludeerd worden dat enkele uien geïnfecteerd met de koprotschimmel een epidemie kunnen veroorzaken in een uienperceel op korte afstand, temeer daar de verspreiding van de schimmel in het gewas (dus vanuit slechts enkele aangetaste planten) als gevolg van de natte weersomstandigheden aannemelijk was."
(antwoord h:)
"Bij afvalhopen gaat het niet zozeer om tonnen uien maar meer om de hoeveelheid aangetast uienweefsel in de bovenste laag en de grootte van deze laag. In de bovenste laag van deze hopen worden op de zieke uien overvloedig sporen gevormd. (...) De sporen worden onder gunstige omstandigheden aan de lucht afgegeven en kunnen gemakkelijk door de wind worden meegenomen. De kans dat een perceel uien wordt geïnfecteerd door afvalhopen is afhankelijk van de hoeveelheid inoculum (sporen) en de weersomstandigheden."
(antwoord k:)
"(...) Gebleken is dat er geen verband bestaat tussen de mate van aantasting door koprot en de afstand tot de afvalhoop. (...) Op stro van haver, gerst, tarwe, vlas, luzerne, boon en erwt kon de schimmel goed saprofytisch leven. De mogelijkheid bestaat dat het van afvalhopen afkomstige inoculum zich via op het land liggend organisch materiaal verspreidt waardoor de invloed van afvalhopen zich verder kan uitstrekken dan tot de naaste omgeving."
Uit deze passages blijkt m.i. niet meer dan dat de koprotbesmetting in de uien van [verweerder] mogelijk afkomstig is van de uienrestanten die Bildtpollen op de dijk heeft achtergelaten (maar evenzeer is mogelijk dat de besmetting afkomstig is van een afvalhoop). Overigens ziet het hof dit niet anders, zie het tussenarrest van 24 september 2003, r.o. 1.
18) Voorts geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting de overweging van het hof dat het de verantwoordelijkheid van de stortende partij is dat zij zich deugdelijk laat voorlichten over mogelijke gevaren verbonden aan het achterblijven van uienrestanten. Dit oordeel gaat in zijn algemeenheid m.i. te ver, zeker wanneer het gaat om het deponeren van uienrestanten op het eigen terrein. Zie in verband met het deponeren van giftige planten en struiken HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 m.nt. CJHB (taxus), waarin de Hoge Raad overwoog dat de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid niet zó ver reikt dat degene die een plant of struik waarvan hij de giftigheid niet kent of behoeft te kennen, onder zich heeft, verplicht zou zijn om deze plant of struik op zodanige wijze onder zijn controle te houden dat zij geen gevaar kan opleveren, tenzij hem na onderzoek is gebleken dat de plant of struik ongevaarlijk is. Het hof heeft niet vastgesteld dat Bildtpollen het risico van verspreiding van koprot kende; het hof is er daarentegen veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat het risico van ziektes door dijkbeheerders, en kennelijk dus ook door Bildtpollen, niet wordt onderkend (r.o. 5.2, slot). Het hof heeft evenmin overwogen dat Bildtpollen dat risico (ook zonder onderzoek) had behoren te kennen. In dit verband wijs ik erop dat Bildtpollen bij memorie van antwoord in het principaal appel (nr. 6) gemotiveerd heeft betwist dat zij op grond van de door [verweerder] bij memorie van grieven overgelegde produkties 1 t/m 3 op de hoogte had behoren te zijn van het risico van koprotbesmetting. Tevens heeft Bildtpollen bij conclusie van dupliek (p. 3) gesteld dat in de vakliteratuur/lectuur wèl regelmatig wordt gewaarschuwd tegen het gevaar van bloedarmoede, maar nimmer wordt gerept over het gevaar van koprotverspreiding. Ter adstructie van deze stelling heeft Bildtpollen als productie 5 een artikel overgelegd waarin het voeren van uien aan schapen die op een dijk grazen wordt beschreven.
19) Ten slotte heeft het hof m.i. miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gedraging in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet worden gelet op meer factoren dan alleen het verhogen van de kans op schade. Deze factoren zijn de aard van de betreffende gedraging en het (maatschappelijk) nut daarvan, de aard en ernst van de eventuele schade, de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen en de gebruikelijkheid daarvan. Zie onder meer HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik); Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), p. 173 t/m 218; Brunner, noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567. Omtrent deze punten heeft het hof niets overwogen, waarmee zijn oordeel ook in dit opzicht hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende is gemotiveerd. In dit verband wijs ik nog op de stellingen van Bildtpollen dat het zeer gebruikelijk is dat uitgesorteerde uien als voer voor koeien, stieren en schapen worden bestemd (conclusie van antwoord nr. 2.1 en conclusie van dupliek p. 3) en dat ook dijkbeheerders in Noord-Holland en Zeeland vaak uitgesorteerde uien voeren (conclusie van antwoord nr. 2.1), dat het voeren van uien aan schapen gedurende een zestal weken in de winter een gebruikelijk verschijnsel is (conclusie van antwoord nr. 6.2 onder c) en dat het geen gebruik is dat (wol-)veehouders na het voeren van uienafval de bodem met het oog op het gevaar van koprot van alle uienresten schonen (conclusie van dupliek p. 3).
20) Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 5.3 van het tussen- arrest van 31 oktober 2001 en r.o. 10 van het tussenarrest van 15 september 2004, waarin het hof de omkeringsregel heeft toegepast. Zoals bekend vormt deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel een uitzondering op artikel 150 Rv Pro in dier voege dat krachtens deze regel het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis en het ontstaan van schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 m.nt. DA).
In de laatstgenoemde arresten heeft de Hoge Raad de omkeringsregel toegelicht en uitgewerkt. De Hoge Raad heeft overwogen dat de omkeringsregel alleen van toepassing is indien (i) sprake is van schending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander, (ii) dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot en (iii) aannemelijk is dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.
Het onderdeel voert m.i. terecht aan dat het hof het onder (ii) genoemde toepassingsvereiste voor de omkeringsregel heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk is dat volgens het hof aan dit vereiste is voldaan. Zoals hiervóór onder 17 bij de behandeling van onderdeel 1 is uiteengezet, heeft het hof immers niets overwogen met betrekking tot de vraag in welke mate handelen als dat van Bildtpollen in het algemeen het gevaar van koprot in uien op nabijgelegen percelen vergroot.
21) Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof Bildtpollen niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door de omkeringsregel gevestigde vermoeden van condicio sine qua non-verband, op grond van zijn overweging dat Bildtpollen dat bewijs niet heeft aangeboden (tussenarrest van 15 september 2004, r.o. 10, laatste volzin). Volgens het onderdeel heeft Bildtpollen wel (tegen)bewijs aangeboden; het onderdeel verwijst naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken.
Het onderdeel slaagt naar mijn mening. Bildtpollen heeft in de van haar afkomstige gedingstukken consequent het causaal verband betwist. Zo heeft Bildtpollen gesteld dat de aantasting niet per se via schimmelsporen door de lucht hoeft te zijn ontstaan en als dit al het geval is geweest, deze schimmelsporen overal vandaan kunnen zijn gekomen (conclusie van antwoord nr. 5.3). In dit verband heeft Bildtpollen tevens gesteld dat er in ieder geval één afvalbult naast het perceel van [getuige 2] lag (t.a.p.). Bij dupliek heeft Bildtpollen gesteld dat bij verspreiding van schimmelsporen via de lucht de bron eigenlijk niet te traceren is, dat de schimmelsporen op afvalhopen kunnen ontstaan maar ook op uien te velde en, onder vochtige omstandigheden, op afstervende of zieke bladeren te velde, en dat de schimmel ook aanwezig kan zijn in de bodem en daarin kan overwinteren (conclusie van dupliek p. 5). Als bij één uienverbouwer in de omgeving schimmel ontstaat, kan dit voor alle uienverbouwers in de omgeving grote consequenties hebben, aldus Bildtpollen (t.a.p.). Bij memorie na deskundigenbericht in hoger beroep (nr. 4) heeft Bildtpollen opgemerkt dat het storten van de uien plaatsvond in het vroege voorjaar van 1993, dat wil zeggen vóór het groeiseizoen en gedurende een periode die verre van optimaal was voor sporenkieming, nu de gemiddelde temperatuur gedurende de eerste drie maanden van 1993 - op één uitzondering na - niet boven de 10° C is gekomen. Tevens heeft Bildtpollen in die memorie (nr. 6) betoogd, dat de windrichting in de relevante periode vrijwel nooit oostelijk is geweest, zodat verspreiding langs die weg kan worden uitgesloten. Voorts heeft Bildtpollen in die memorie (nr. 8) betoogd, dat als sporenverspreiding over 1200 meter mogelijk is, de besmettingsbron gezocht kan worden in een gebied van maar liefst 452 ha. Ten slotte heeft Bildtpollen in deze memorie (nr. 9) gesteld dat de de afvalhopen waarvan in dit geding sprake is zich dichterbij het perceel van [betrokkene 1] resp. [verweerder] bevonden dan de plaats waar Bildtpollen uien stortte.
Met één en ander heeft Bildtpollen haar stelling dat de schade van [verweerder] ook zou zijn opgetreden als Bildtpollen geen uien zou hebben gestort, (ruimschoots) voldoende onderbouwd. Voorts heeft Bildtpollen in alle van haar afkomstige gedingstukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bewijs aangeboden van al haar stellingen. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, waarvan hier sprake is, behoeft niet te worden gespecificeerd. Ik moge volstaan met een verwijzing naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 (AZG/[...]) en naar mijn conclusie voor dat arrest (onder 11 en voetnoot 2). Het hof mocht dan ook aan het bewijsaanbod van Bildtpollen niet voorbijgaan.
22) De conclusie uit het voorgaande is dat het middel in al zijn onderdelen doel treft.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 31 oktober 2001, 24 september 2003 en 15 september 2004 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het tussenarrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 31 oktober 2001, r.o. 4.1 t/m 4.4.
2 Het deskundigenrapport is niet gedateerd.
3 In de aanhef van het arrest en in de op elke pagina verschijnende koptekst staat kennelijk abusievelijk 2003. Aan het slot van het arrest staat wel het correcte jaartal (2004).