Conclusie
Nr. 00301/05
Mr. Knigge
Zitting: 29 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. en 2. subsidiair, telkens opleverende "verkrachting" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voort heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Het beroep richt zich kennelijk niet tegen de vrijspraak van het onder 2 primair ten laste gelegde feit.
3. Namens de verdachte heeft mr. K. ter Mors, advocaat te Almelo, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel is gericht tegen de bewijsmotivering. Ten laste van de verdachte is door het Hof als eerste feit bewezenverklaard dat:
"hij op 06 september 2003, te Almelo, door geweld een vrouw, genaamd [slachtoffer], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die vrouw geduwd/gedaan en bestaande dat geweld hierin dat verdachte die vrouw heeft vastgepakt en opgetild en op een bank geduwd en dat verdachte (vervolgens) met die vrouw heeft gevochten en boven op haar is gaan liggen en aldus die vrouw in bedwang heeft gehouden en aldus voor die vrouw een bedreigende situatie heeft doen ontstaan"
En als tweede feit dat:
"hij op 18 augustus 2003 door een feitelijkheid een vrouw, genaamd [slachtoffer], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die vrouw, hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die vrouw geduwd/gedaan en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte die vrouw onverhoeds is genaderd en dat die vrouw toen sliep dan wel zich bevond in een staat van sluimering of roes en (aldus) voor die vrouw een bedreigende situatie heeft doen ontstaan"
5. In de aanvulling op het verkorte arrest zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen:
a. een door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, inhoudende:
"Ik heb in augustus 2003 en op 6 september 2003 seksuele gemeenschap gehad met [slachtoffer] in haar woning te Almelo."
b. een proces-verbaal van 6 september 2003 van M.S. van der Doorn en H. Koerssen, inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Vannacht ben ik naar de woning van [slachtoffer] gedaan. Ik had geen afspraak met [slachtoffer]. De deur van de woning was dicht. Ik dacht misschien is hij wel niet op slot, want dat vergeet ze nog wel eens als ze heeft gedronken. Ik duwde tegen de deur en toen ging de voordeur van haar woning open. Ik ben naar binnen gegaan. Ik zag dat [slachtoffer] op de bank sliep. Ik zag dat ze iets van een badpak droeg. [Slachtoffer] werd wakker. Ze zei dat ze me niet meer wilde zien. Ik ben bij haar op de bank gaan liggen. Ik heb [slachtoffer] op haar wang en in haar nek gekust. Ik heb [slachtoffers] badpak aan de kant geschoven. Ik heb mijn penis in haar vagina geduwd en ik heb haar geneukt. Ik voelde opeens een harde klap op mijn hoofd. Ik zag dat ze me met een fles op mijn hoofd heeft geslagen. [Slachtoffer] heeft gegild nadat ze mij op mijn hoofd had geslagen."
c. een proces-verbaal van 30 september 2003 van H. Koerssen en M.J. Asbreuk, inhoudende als verklaring van deze verbalisanten:
"Op 1 september 2003 werd door ons een informatief gesprek gevoerd met [slachtoffer], wonende te Almelo, [a-straat 1]. Zij deelde ons mede dat zij al geruime tijd werd lastig gevakken door [verdachte]. Dit lastig vallen bestond uit het binnensluipen cq inklimmen van haar woning gedurende de nacht en het feit dat [verdachte] haar had verkracht in haar woning op 18 augustus 2003. Zij wilde echter bedenktijd voor het doen van aangifte.
Op 6 september 2003 kwam er te 03.53 uur een melding binnen bij het Regionale Meldcentrum van de Regiopolitie Twente dat er kort daarvoor een verkrachting had plaatsgevonden op het adres [a-straat 1] te Almelo."
d. een proces-verbaal van 6 september 2003 van M.J. Asbreuk, inhoudende als verklaring van het slachtoffer:
"Hierbij doe ik aangifte van een tweetal verkrachtingen gepleegd door een kennis genaamd [verdachte]. Ik woon op het adres [a-straat 1] te Almelo. Op 18 augustus 2003 lag ik te slapen op de bank in mijn woonkamer. Ik was onder invloed van alcohol. Op een gegeven moment merkte ik dat iemand in mijn flat was en bij me op de bank kroop. Ik dacht in eerste instantie dat dat mijn vriend [betrokkene 1] was. Achteraf bleek dat tot mijn ontsteltenis [verdachte] te zijn, die mijn woning was binnengeklommen cq geslopen. Ik was dus onder invloed van alcohol en in een slaap/waaktoestand. Ik merkte op een gegeven moment dat iemand me aan het penetreren was. Ik voelde dat er een geslachtsdeel in mijn vagina was. Ik dacht op dat moment nog steeds dat het mijn vriend [betrokkene 1] was. Ik reageerde zelf op zijn aanrakingen. Op een gegeven moment is hij met zijn penis uit mijn vagina gegaan. De man likte vervolgens mijn vagina en ik kan mij herinneren dat ik zijn geslachtsdelen heb gelikt. Op dat moment begon ik er achter te komen dat dingen niet klopten. Mijn vriend [betrokkene 1] zou dat namelijk nooit doen. Ik voelde vervolgens met mijn handen over het hoofd en haar van de man en toen merkte ik dat het mijn vriend [betrokkene 1] niet was maar dat het [verdachte] was. Ik schrok me helemaal kapot en ben van de bank gesprongen en ben naar de voordeur gerend. Ik heb nog bij mijn buurvrouw aangebeld, doch zij was niet thuis. [Verdachte] vertrok door de voordeur van mijn woning. Ik was helemaal overstuur. Ik wist niet hoe [verdachte] was binnengekomen. Die dag heb ik het verteld aan mijn vriend [betrokkene 1]. Hij vond dat ik hiermee naar de politie moest gaan. Uit schaamte heb ik dat nog niet direct gedaan.
Op 31 augustus 2003 vertelde [betrokkene 1] mij dat hij had gezien dat [verdachte] bezig was om op mijn balkon te klimmen. Ik woon op de tweede verdieping en heb een balkon aan de achterzijde van de flat. [Betrokkene 1] had gezien dat [verdachte] op het balkon van mijn onderburen had gestaan. Deze onderburen zijn voor langere tijd op vakantie in het buitenland. Toen [betrokkene 1] me dit vertelde ging er bij mij een lampje branden dat dit waarschijnlijk ook de manier was geweest waarop [verdachte] de andere keren in mijn flat was gekomen. Ik heb namelijk mijn balkondeur nooit afgesloten en als het warm weer is, staat deze vaak open.
Vanmorgen, 6 september 2003 lag ik te slapen op de bank in mijn woonkamer. Ik werd wakker omdat ik ineens een hand in mijn broek voelde . Die hand heb ik in een reflex weggelegd en pas toen zag ik dat [verdachte] naast de bank stond. Hij droeg wel bovenkleding maar zijn onderlichaam was geheel naakt. Vervolgens ging [verdachte] opnieuw met zijn hand in mijn broek. Omdat ik daaronder een badpak droeg, kon hij niet mijn vagina betasten. Hij betastte mijn vagina over mijn zwempak heen. Ik hield me nog half slapend en was ondertussen aan het bedenken hoe ik het snelst de deur uit kon komen. Ik ben opgestaan en heb gedaan alsof ik slaperig en dizzy was. Toen ik een paar passen van hem vandaan was, ben ik snel naar de deur gerend om weg te komen. [Verdachte] greep me vervolgens ruw om mijn middel en belette me zo om weg te komen. Hij had me stevig vast, ik schreeuwde en probeerde om los te komen. [Verdachte] duwde me met veel kracht op de bank en ging eigenlijk meteen bovenop me liggen. Omdat ik veel kabaal maakte, snoerde [verdachte] mijn mond dicht met zijn hand. Hij deed dit op een dusdanige manier dat ik niet meer kon ademhalen door mijn mond en neus. Ik dacht dat ik zou gaan stikken. Door me gedeisd te houden, verslapte zijn greep. Hij bleef me mijn mond snoeren met zijn hand en hij zoende mijn gezicht en de zijkant van mijn hals. Ondertussen hield hij mijn lichaam nog steeds in bedwang met het gewicht van zijn lichaam en zijn andere arm. Ik had mijn rechterarm nog vrij. Ik heb met mijn rechterhand getimmerd op zijn hoofd, wat echter niet hielp. Ik zag uit mijn ooghoeken een fles wijn op de grond naast de bank staan. Ik heb vervolgens op de tast de fles wijn gepakt, op het moment dat [verdachte] me in mijn nek aan het zoenen was en het dus niet kon zien. Ik heb [verdachte] vervolgens een keer hard op zijn hoofd geslagen. [Verdachte] greep de fles uit mijn hand. [Verdachte] bleef doorgaan met me vasthouden en te zoenen in mijn nek. Ik worstelde opnieuw om los te komen. Door deze worsteling kwamen we op de grond naast de bank terecht. Ik lag op mijn rug op de grond en [verdachte] ging schrijlings bovenop mij zitten. Hij duwde ruw mijn twee armen boven mijn hoofd op de grond. Onder het worstelen is het [verdachte] gelukt om mijn broek uit te krijgen. [Verdachte] schoof het kruisje van mijn badpak opzij en stootte met zijn penis in mijn vagina. Ik bleef me verzetten en kronkelde mijn lichaam heen en weer. Ik denk dat hij ongeveer een minuut met zijn penis in mijn vagina heen en weer is gegaan. Door het kronkelen van mijn lichaam, floepte zijn penis uit mijn vagina.
Ook begon ik op dat moment te huilen, waar hij wel gevoelig voor bleek. [Verdachte] zei tegen mij dat als ik hem niet zou slaan, hij me los zou laten. Ik heb hem toen beloofd dat ik hem niet zou slaan. Ik zei dat ik een glaasje water voor hem zou halen. Ik ben de voordeur uitgelopen en ben in mijn badpak naar mijn vriend [betrokkene 1] gerend. Toen [betrokkene 1] opendeed heb ik geroepen: [verdachte] is in mijn huis, [verdachte] is in mijn huis, hij heeft me net verkracht. Ik heb met zijn mobiele telefoon de politie gebeld."
e. een proces-verbaal van 8 september 2003 van R.H.C. Brand en C.W. Siesling, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"U wenst mij te horen over [slachtoffer]. Ik woon in hetzelfde flatgebouw. Ik ken [verdachte] al jaren. Ik weet dat er problemen zijn tussen [slachtoffer] en [verdachte].
Twee weken geleden zag ik dat [verdachte] op het balkon van de eerste verdieping stond. Ik zag dat hij bezig was om van het eerste balkon naar het tweede balkon te klimmen. Ik heb [verdachte] toen aangesproken. Ik hoorde dat [verdachte] zei dat hij uit zou gaan en dat de man nu aan het douchen was. Ik wist dat dit niet waar was want die man is al een hele tijd met vakantie. Omdat ik dit nu zag wist ik hoe hij elke keer de woning van [slachtoffer] binnen kwam.
Op 6 september 2003 omstreeks 00.45 uur ben ik bij [slachtoffer] weggegaan. Midden in de nacht werd ik wakker van gebonk op de deur. Toen ik de voordeur opende zag ik [slachtoffer] voor mijn deur staan in haar badpak. Ik hoorde dat [slachtoffer] zei: "Hij is bij mij en hij heeft mij verkracht"."
6. Met betrekking tot het eerste bewezenverklaarde feit wordt in het middel geklaagd dat de bewezenverklaring in zoverre slechts steunt op één getuigenverklaring, nu de hiervoor onder 5e weergegeven verklaring, voorzover inhoudende ""Hij is bij mij en hij heeft mij verkracht" berust op hetgeen de getuige van het slachtoffer heeft gehoord.
7. Deze klacht kan ik niet volgen. De als eerste feit bewezenverklaarde verkrachting steunt behalve op de hiervoor onder 5d weergegeven verklaring van het slachtoffer en de onder 4e weergegeven getuigenverklaring, ook op de onder 5a en 5b weergegeven verklaringen van de verdachte, onder meer inhoudende dat:
(i) de verdachte op 6 september 2003 seksuele gemeenschap heeft gehad met het slachtoffer;
(ii) de verdachte op die dag het huis van het slachtoffer betrad, alwaar het slachtoffer op de bank lag te slapen;
(iii) het slachtoffer wakker werd, en tegen de verdachte zei dat ze hem niet meer wilde zien;
(iv) de verdachte naast het slachtoffer is gaan liggen en toen de bewezenverklaarde seksuele handelingen heeft verricht;
(v) het slachtoffer hem daarbij op een gegeven hard met een fles op het hoofd sloeg.
8. De klacht faalt.
9. Met betrekking tot het tweede bewezenverklaarde feit bevat het middel twee klachten. Ten eerste de klacht dat de bewezenverklaarde dwang niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Ten tweede de klacht dat een door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaring niet redengevend is.
10. Ik begin met de eerste klacht. Voor de beantwoording van de vraag of het slachtoffer door de verdachte is gedwongen, is vereist dat zij de seksuele handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Van (door een feitelijkheid) "dwingen" in de zin van art. 242 Sr Pro kan daarbij slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan.(1) Daarvan is geen sprake indien het slachtoffer doordat zij (half) in slaap was door misleiding van de kant van de verdachte (omtrent?) zijn identiteit diens handelingen heeft toegelaten.(2) In een dergelijke situatie komt wel art. 243 Sr Pro in beeld.(3)
11. Uit de onder 4d weergegeven verklaring kan onder meer worden afgeleid dat het slachtoffer:
(i) op 18 augustus 2003 in haar huis op de bank lag te slapen;
(ii) bemerkte dat iemand bij haar op de bank kroop;
(iii) in eerste instantie dacht dat het haar vriend [betrokkene 1] was;
(iv) bemerkte dat iemand haar aan het penetreren was;
(v) nadat de penetratie was gestopt andere seksuele handelingen toestond en zelf verrichtte;
(vi) toen bemerkte dat de persoon bij haar op de bank niet haar vriend was, maar de verdachte;
(vii) vervolgens van de bank is gesprongen en is weggerend.
12. Hieruit kan de bewezenverklaarde dwang niet volgen. De bewijsmiddelen wijzen eerder op het onder 2 primair ten laste gelegde delict van art. 243 Sr Pro. Daarvan echter sprak het Hof vrij.
13. De klacht is terecht voorgesteld.
14. Nu de bewezenverklaring van het tweede feit reeds op grond van het voorgaande niet in stand kan blijven, behoeft de tweede tegen dit deel van de bestreden uitspraak gerichte klacht geen bespreking.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft het tweede bewezenverklaarde feit, de strafoplegging en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 29 november 1994, NJ 1995, 201, waarnaar in het in de volgende noot te noemen arrest wordt verwezen.
2 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534 m.nt. JdH.
3 Vgl. NLR, aant. 5 op art. 242 Sr Pro (suppl. 120, november 2002).