Conclusie
Rolnr. C05/031HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 16 dec. 2005
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv Pro die bepaalt dat van tussenvonnissen geen hoger beroep openstaat voordat eindvonnis is gewezen, ook geldt voor tussenvonnissen waarbij een door de gedaagde opgeworpen exceptie van onbevoegdheid wegens arbitraal beding is verworpen en in de hoofdzaak rolverwijzing voor voortprocederen heeft plaatsgevonden.
2. Uit de gedingstukken blijkt het volgende.
(i) Bij exploit van 14 maart 2002 heeft thans verweerster in cassatie, hierna: Nationale Nederlanden, thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], gedagvaard voor de rechtbank Breda met een vordering tot - kort gezegd - schadevergoeding die Nationale Nederlanden als gesubrogeerde in de rechten van haar verzekerde, Select Totaal Bouw, stelt te hebben op [eiseres].
(ii) [Eiseres] heeft bij incidentele conclusie gesteld dat tussen haar en Select Totaal Bouw krachtens algemene voorwaarden een arbitraal beding geldt en gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv Pro onbevoegd zal verklaren.
(iii) Bij tussenvonnis van 10 september 2002 heeft de rechtbank in het incident [eiseres] toegelaten tot bewijslevering van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen.
(iv) Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden heeft de rechtbank bij vonnis van 26 maart 2003 [eiseres] niet geslaagd geoordeeld in haar bewijs, de vordering in het incident afgewezen en zich bevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil in de hoofdzaak. In de hoofdzaak werd de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
(v) [Eiseres] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
3. Bij arrest van 19 oktober 2004 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4):
"De beroepen vonnissen zijn tussenvonnissen, nu daarin aan het geding niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het ten gronde gevorderde een einde is gemaakt.
Artikel 337 Rv Pro bepaalt dat van tussenvonnissen, behoudens van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, hoger beroep slechts openstaat tegelijk met dat van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald (of artikel 75 lid 1 Rv Pro van toepassing is hetgeen hier niet het geval is). In de tussenvonnissen is niet bepaald dat daarvan tussentijds hoger beroep openstaat. Niet is gesteld of gebleken dat de rechter na de tussenvonnissen desgevraagd alsnog verlof heeft verleend voor het tussentijds instellen van hoger beroep. De conclusie is dan ook dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep."
4. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot ontvankelijkheid van het cassatieberoep van [eiseres] en tot vernietiging van het bestreden arrest.
5. Ingevolge art. 401a Rv kan van een tussenarrest beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv Pro van toepassing is.
6. Het bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, nu het niet aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde maakt. Art. 75 lid 1 Rv Pro is niet van toepassing. Het hof heeft tussentijds beroep in cassatie tegen zijn arrest noch eigener beweging, noch desverzocht in zijn arrest of bij latere beslissing (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 nt. DA), toegestaan. [Eiseres] kan in haar cassatieberoep derhalve niet worden ontvangen.
7. Ten overvloede ga ik in op het voorgestelde cassatiemiddel.
8. Het middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het hier gaat om een vraag van rechtsmacht, welke vraag van openbare orde is, zodat hoger beroep steeds mogelijk moet zijn.
10. Onder het recht dat heeft gegolden tot de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 581, zou tegen de vonnissen van de rechtbank tussentijds hoger beroep hebben opengestaan. Weliswaar bepaalde art. 157b (oud) Rv dat tegen het vonnis waarbij de bevoegdheid is aangenomen te dien aanzien alleen hogere voorziening openstaat tegelijk met het eindvonnis, maar in de rechtspraak is uitgemaakt dat de bepaling niet betrekking heeft op gevallen waarin de rechter zich internationaal bevoegd heeft verklaard of zich bevoegd heeft verklaard na verwerping van de exceptie van onbevoegdheid wegens arbitraal beding. Zie laatstelijk HR 22 februari 2002, NJ 2004, 423. In deze gevallen gold de hoofdregel van art. 337 lid Pro 2 (oud) Rv: tegen het tussenvonnis staat tussentijds hoger beroep open tenzij de rechter anders mocht hebben bepaald.
11. Door de wetswijziging in 2002 is het systeem radicaal gewijzigd. Hoofdregel is thans dat tegen tussenuitspraken hogere voorziening slechts is toegelaten tegelijk met hogere voorziening tegen de einduitspraak. De uitsluiting van rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken heeft de wetgever wenselijk geoordeeld "met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van zaken" (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 163). De hoofdregel is niet zonder uitzonderingen.
12. In de eerste plaats kan de rechter eigener beweging of desverzocht tussentijds beroep tegen zijn tussenuitspraak toestaan. Het is aan het procesbeleid van de rechter die de tussenuitspraak heeft gewezen overgelaten of hij hiertoe overgaat.
13. In de tweede plaats geldt een uitzondering in gevallen waarin art. 75 lid 1 Rv Pro van toepassing is. De bepaling is gebaseerd op de eerste en tweede zin van art. 157b lid 2 (oud) Rv en ziet op het geval waarin de rechter zich bij beschikking of arrest (absoluut) onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar een lagere rechter. Tegen een zodanige tussenuitspraak dient de zich daardoor bezwaard voelende partij binnen acht weken beroep in cassatie instellen. Zowel uit de tekst van art. 75 lid 1 Rv Pro, als uit de toelichting op de bepaling (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 82) blijkt dat de bepaling geen betrekking heeft op gevallen waarin de rechter bij zijn tussenuitspraak een beslissing heeft gegeven omtrent zijn internationale bevoegdheid of zijn bevoegdheid als overheidsrechter. Noch de tekst van de huidige wet, noch de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging in 2002 bieden een aanwijzing dat de wetgever ten aanzien van tussenuitspraken waarbij internationale bevoegdheid is aangenomen en tussenuitspraken waarbij bevoegdheid als overheidsrechter na beroep op een arbitraal beding is aangenomen, buiten het bereik van de hoofdregel heeft willen plaatsen. Zie ook HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 en HR 9 juli 2004, JOL 2004, 404.
14. Het middel verdedigt de opvatting dat hier sprake is van een wettelijke leemte die, gegeven het openbare orde-karakter van de regels die betrekking hebben op de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als overheidsrechter, aldus moet worden opgevuld dat tegen tussenuitspraken waarbij de rechter internationale bevoegdheid of bevoegdheid als overheidsrechter heeft aangenomen in afwijking van de hoofdregel steeds tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie mogelijk is.
15. De opvatting is m.i. onjuist. Het argument dat de regels die betrekking hebben op de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als overheidsrechter van (procesrechtelijke) openbare orde zijn, kan niet overtuigen. Indien geldig, brengt het argument mee dat de hoofdregel steeds dient te wijken in die gevallen waarin de rechter in zijn tussenuitspraak een beslissing heeft gegeven ten aanzien van kwesties die worden bestreken door regels die in procesrechtelijke zin van openbare orde moeten worden geacht. Het systeem van de wet biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Bovendien verliest het middel uit het oog dat de vraag of tegen een rechterlijke beslissing een hogere voorziening openstaat en, zo ja, wanneer, berust op regels die (ook) van openbare orde zijn, zodat niet vanzelf spreekt dat andere regels van openbare orde hierop inbreuk kunnen maken.
16. Voor de opvatting van het middel pleiten wèl argumenten van proceseconomie (wanneer de hogere rechter alsnog internationale bevoegdheid of bevoegdheid als overheidsrechter afwijst, is de procedure in de hoofdzaak voor niets geweest), argumenten die overigens ook opgaan voor andere tussenuitspraken (bijv. tussenuitspraken waarbij een bewijslastverdeling en bewijsinstructie is vastgesteld waardoor een van de partijen zich bezwaard voelt). De wetgever heeft deze argumenten kennelijk niet doorslaggevend geoordeeld in zijn afweging tegen het argument van een vlotte behandeling van zaken en daarbij kennelijk in aanmerking genomen dat het belang van de proceseconomie voldoende is gewaarborgd door de aan de rechter die de tussenuitspraak heeft gewezen toegekende bevoegdheid om hetzij eigener beweging, hetzij desverzocht, tussentijds beroep toe te staan. Men kan het in dit verband overigens eens zijn met de aantekening in Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 59 dat het uit een oogpunt van proceseconomie aanbeveling zou verdienen wanneer de rechter in zijn tussenvonnis steeds uitdrukkelijk aangaf of hij wel of geen verlof tot tussentijds beroep verleent.
17. Het middel is, zo volgt, naar mijn oordeel ongegrond.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden