Conclusie
Nr. 01147/05
Mr. Knigge
Zitting: 3 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A (oud) en het in artikel 2, eerste lid onder C (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en "eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A en het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.
4. De verdachte heeft op 27 mei 2004 beroep in cassatie doen instellen. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 9 mei 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Die overschrijding kan niet meer gecompenseerd worden door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep. Dat moet leiden tot strafvermindering.
5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Het tweede middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van het namens de verdachte gedane aanhoudingsverzoek.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2004 houdt het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"(p. 2) De raadsman verzoekt het hof om het onderzoek ter terechtzitting na de behandeling van de feiten en de persoonlijke omstandigheden van verdachte aan te houden. Hij licht zijn verzoek als volgt toe.
Verdachte is in eerste aanleg bijgestaan door een andere advocaat en heeft zich tot nu toe op diens advies beroepen op zijn zwijgrecht. Verdachte is, na overleg met zijn huidige raadsman op 10 maart 2004, in de verwachting dat de behandeling in hoger beroep niet op korte termijn zou plaatsvinden nu het verkort vonnis nog niet was uitgewerkt, naar Suriname vertrokken om zieke familieleden op te zoeken. De raadsman kon niet in contact komen met cliënt toen de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep sneller dan verwacht werd uitgebracht, waarop de raadsman eerst gisteren met cliënt heeft kunnen spreken over de zaak. Cliënt heeft gezegd dat hij heden ter terechtzitting bereid is te verklaren omtrent de hem tenlastegelegde feiten. Nu dit volgens de raadsman een ander licht op de zaak zal werpen en hij onvoldoende in de gelegenheid is geweest om de zaak met zijn cliënt te bespreken verzoekt de raadsman om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting.
De verdediging verzoekt voorts een open verwijzing naar de rechter-commissaris, mede gericht op het eventueel doen horen van getuigen. Hierbij geeft de raadsman aan dat, nu hij geen contact heeft gehad met verdachte, het erg lastig voor hem is geweest om vragen voor eventuele getuigen op te stellen. Hierbij deelt de raadsman mede dat de mensen die heden ter terechtzitting op de publieke tribune aanwezig zijn niet voor de positie van getuige in aanmerking komen.
Verder verzoekt de raadsman het hof opdracht te geven tot het opmaken van een reclasseringsrapport teneinde de persoonlijke omstandigheden van verdachte duidelijk in kaart te brengen.
De advocaat-generaal deelt mede dat hij er van uit was gegaan dat de zaak heden in zijn geheel behandeld zou worden. Dit zou ook gebeurd zijn als verdachte niet verschenen was, nu de dagvaarding voor de terechtzitting van heden op geldige wijze is betekend aan verdachte. De advocaat-generaal refereert zich vervolgens aan het oordeel van het hof. Als het hof besluit tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting dan verzoekt de advocaat-generaal het hof verdachte heden ten aanzien van de feiten en de persoonlijke omstandigheden te horen.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het op een later moment een beslissing zal nemen op het verzoek van de verdediging en dat nu wordt voortgegaan met de behandeling van de feiten en de persoonlijke omstandigheden van verdachte.
(...)
(p. 3) De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter ten aanzien van feit 1, sub 1 -zakelijk weergegeven- als volgt:
U houdt mij verschillende tapgesprekken voor, van begin maart 2003. Ik heb geen mobiele telefoons in de gracht gegooid, dit was een codewoord voor weggeven. Wanneer iemand is aangehouden dan geef je je telefoon weg.
[Betrokkene 1] is dezelfde persoon is als [...], [...] en [...]. Het kan zijn dat ik van bepaalde zaken afwist en hiervoor informatie doorgaf. Maar ik heb nooit bolletjesslikkers ontvangen of in huis gehad.
De voorzitter houdt mij voor dat de gesprekken letterlijk zijn weergegeven zoals op 3 maart 2003 te 16.28 uur (volgnummer 00022) waarin ik zeg: "[medeverdachte 3], die man, vrouw en kind zitten hier. [Betrokkene 1] is hier". U houdt voorts mij uit hetzelfde gesprek voor dat ik zeg: "man is bezig, heeft 23 van die dingen al. Ik stuur het morgenochtend. Je hebt het geld dan wel".
U houdt mij hierbij de observatie van 4 maart 2003 aan de [a-straat], portiek [1-9], te [woonplaats] voor: "7.47 uur: Man, vrouw en kind verlaten de woning. 8.37 uur: Verdachte [...] komt aanrijden in een Fiat". Ik was het niet.
De voorzitter toont de desbetreffende foto's (D2, 1-7) van genoemde observatie aan verdachte, diens raadsman en de advocaat-generaal.
De verdachte verklaart verder:
Op de foto's 3, 4 en 6 en 7 staat [betrokkene 1] (Fiat). Op foto 1 staat mijn benedenbuurman. De voorzitter vraagt mij of het toeval is dat de tapgesprekken lijken aan te sluiten op de foto's die tijdens de observaties zijn gemaakt. Dit berust inderdaad allemaal op toeval. De tapgesprekken kloppen wel, maar de observatieverslagen niet.
(...)
(p. 5) De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter ten aanzien van feit 1, sub 5 -zakelijk weergegeven- als volgt:
U houdt mij de verklaring van [getuige 1] voor van 14 oktober 2003, afgelegd bij de rechter-commissaris, waar hij verklaart dat ik hem heb benaderd om vanuit Suriname cocaïne naar Nederland te smokkelen. Tevens heeft hij verklaard dat ik hem op 2 april 2003 van Schiphol heb afgehaald en op de [b-straat] heb afgezet.
Ik antwoord hierop dat ik [getuige 1] inderdaad van Schiphol heb opgehaald en dat hij mij daarom herkent. De verklaring van [getuige 1] klopt voor het overige niet, hij verklaart ook iedere keer anders. Ik benader nooit mensen om drugs te smokkelen, mensen met interesse melden zich bij mij. Ik moest op 2 april 2003 mijn nichtje ophalen van Schiphol en [betrokkene 2] ging [getuige 1] ophalen, daarom zijn wij samen naar Schiphol gegaan. Ik ben geen snorder.
(...)
(p. 6-7) De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden -zakelijk weergegeven- als volgt:
Ik ben sinds december 2003 vrijgekomen uit de gevangenis. Op mijn uittreksel uit het justitieel documentatieregister staat tweemaal een poging tot doodslag vermeld, deze vonden plaats in de relationele sfeer, en een veroordeling voor uitkeringsfraude.
Ik heb drie kinderen. Ik heb momenteel een vriendin, wij wonen niet samen. Ik heb geen betaald werk, ik ben hiernaar wel op zoek en ik krijg bij dit zoeken begeleiding. Ik houd mij bezig met vrijwilligerswerk, ik werk met jongeren in de Bijlmer. Ik ontvang nu een uitkering van 600 à 700 euro per maand. Mijn vaste lasten bedragen ongeveer 450 euro per maand. Ik ontvang huursubsidie. Ik ben niet verslaafd aan harddrugs. Ik word wekelijks begeleid door een medewerker van de reclassering.
Ik ben in mijn eentje naar Suriname gereisd, zowel mijn moeder, mijn oma als mijn broer zijn ziek.
De raadsman doet een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Hij voert hiertoe aan dat hij, zoals eerder gezegd, onvoldoende tijd heeft gehad om de zaak door te spreken met cliënt. Ondanks dat verdachte een deel van de tenlastegelegde feiten heden bekend heeft ter terechtzitting, blijft de verdediging andere door het openbaar ministerie gestelde feiten betwisten, zoals de bewezenverklaring van de feiten 4 en 5, de observaties en de daarbij behorende foto's en de leidinggevende rol die verdachte wordt toegeschreven. De verdediging verzoekt om een 'open' verwijzing naar de rechter-commissaris teneinde de nieuwe verklaring van verdachte op juiste wijze vast te leggen en eventueel enkele getuigen te horen, zoals [betrokkene 1], [getuige 1] en [betrokkene 2]. Tevens verzoekt de verdediging een reclasseringsrapport te laten opmaken.
De advocaat-generaal verzet zich tegen een verwijzing naar de rechter-commissaris nu de verdediging geen voldoende concrete argumenten heeft aangevoerd waarom dit nodig zou zijn.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding en verwijzing naar de rechter-commissaris wordt afgewezen aangezien, voorzover al het verzoek voldoende concreet is gemotiveerd en toegelicht, de noodzaak van nader onderzoek niet is gebleken. Het hof overweegt hiertoe dat de getuigen [getuige 1] en [betrokkene 2] reeds gehoord zijn door de rechter-commissaris en het hof het niet noodzakelijk vindt de getuige [betrokkene 1] te horen, gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting van heden. Ten aanzien van het verzochte reclasseringsrapport overweegt het hof dat verdachte thans zijn persoonlijke omstandigheden en zijn contact met de reclassering ter terechtzitting heeft toegelicht. Het hof heeft hierdoor een voldoende beeld gekregen en acht zich voldoende voorgelicht."
8. Blijkens de toelichting valt het middel in twee klachten uiteen. Ten eerste strekt het middel ten betoge dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het door de verdediging aangevoerde argument dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest om de zaak voor te bereiden. Ten tweede betoogt het middel dat de afwijzing van het verzoek omdat de noodzaak van nader onderzoek niet is gebleken, onbegrijpelijk is.
9. Ik begin met de eerste klacht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2003 is de verdachte aldaar verschenen en werd hij bijgestaan door zijn toenmalige raadsman. De voorzitter van de Rechtbank heeft mondeling de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek medegedeeld. Op 21 november 2003 heeft de Rechtbank (een verkort) vonnis gewezen. Op 26 november 2003 heeft de verdachte tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De aanvulling op het verkort vonnis is op 19 maart 2004 door de voorzitter van de Rechtbank ondertekend. Naar in de cassatieschriftuur wordt gesteld heeft de griffier bij brief van 31 maart 2004 aan de raadsman bericht dat de strafzaak ter griffie van het Hof was binnengekomen. Reeds eerder, op 16 december 2003, had een kantoorgenoot van de raadsman die de verdachte in hoger beroep bijstond het Hof te kennen gegeven de verdediging van de verdachte op zich te hebben genomen, en dat hij het strafdossier had ontvangen. Een afschrift van de op 18 maart 2004 aan een huisgenoot van de verdachte uitgereikte appèldagvaarding is aan die raadsman verstrekt op 16 april 2004. De verdachte was inmiddels na overleg op 10 maart 2004 met de raadsman die hem in hoger beroep bijstond, naar Suriname vertrokken. De raadsman - die al beschikte over het dossier en bijna een maand vóór de terechtzitting in hoger beroep op de hoogte was van de zittingsdatum - kon vervolgens, aldus is aangevoerd in hoger beroep, niet in contact komen met de in Suriname verblijvende verdachte. Uiteindelijk, zo is door de raadsman aangevoerd in hoger beroep, heeft hij de zaak pas één dag voor de terechtzitting met de verdachte kunnen doornemen en heeft de verdediging onvoldoende tijd gehad om de zaak door te spreken.
10. In het kader van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep mag volgens jurisprudentie van de Hoge Raad van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.(1)
11. Het komt mij voor dat ook met betrekking tot (andere) verdedigingsrechten (dan het aanwezigheidsrecht) geldt dat van de verdachte mag worden verwacht dat hij contact onderhoudt met zijn raadsman, zodat, als zijn raadsman hem niet kan bereiken, dat een omstandigheid is die in beginsel voor zijn rekening komt.(2) In dit geval kan mijns inziens bezwaarlijk worden gezegd dat de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad zich op de behandeling van de zaak voor te bereiden. Die gelegenheid was er in elk geval vanaf 16 december 2003, de datum waarop een kantoorgenoot van de raadsman die de verdachte in hoger beroep bijstond, te kennen gaf het dossier te hebben ontvangen. Dat de verdachte die gelegenheid, als gevolg van keuzes die hij zelf heeft gemaakt, niet heeft benut, is een andere zaak. De verdachte is uiteraard volkomen vrij in de prioriteiten die hij voor zich zelf wenst te stellen, maar hij zal wel moeten accepteren dat zich tegenover zijn prioriteiten andere stellen. Te denken valt aan het belang dat strafzaken binnen aanvaardbare termijn worden afgedaan en dat de schaarse zittingscapaciteit efficiënt wordt benut.
12. In 's Hofs afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de zaak ligt als zijn kennelijke oordeel besloten dat het belang van het onderzoek die aanhouding niet vorderde nu het voor rekening van de verdediging komt dat zij de gelegenheid tot voorbereiding onbenut aan zich voorbij heeft laten gaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De eerste klacht faalt.
13. Dat brengt mij bij de tweede klacht. Namens de verdachte is verzocht om een "open" verwijzing naar de Rechter-Commissaris "teneinde de nieuwe verklaring van verdachte op juiste wijze vast te leggen en eventueel enkele getuigen te horen", en voorts om een reclasseringsrapport te laten opmaken. Het middel klaagt (met een beroep op uiteenlopende omstandigheden van feitelijke aard) dat 's Hofs oordeel dat de noodzaak van nader onderzoek niet is gebleken, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
14. Op basis van het ingevolge art. 415 (oud) Sv ook in hoger beroep toepasselijke art. 316 Sv Pro kan de rechter, indien hem enig onderzoek door de Rechter-Commissaris noodzakelijk blijkt, de stukken in handen van de Rechter-Commissaris stellen, met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen. Door dit criterium van de aan de zittingsrechter gebleken noodzakelijkheid van nader onderzoek wordt de zelfstandige verantwoordelijkheid van de zittingsrechter benadrukt voor de volledigheid van het onderzoek dat ten grondslag ligt aan en de legitimatie vormt voor zijn uiteindelijke oordeel. Tot die verantwoordelijkheid behoort ook de realisering van een eerlijk proces, zodat de rechten van de verdediging kunnen meebrengen dat nader onderzoek noodzakelijk moet worden geoordeeld. Wel komt de rechter bij de weging van de belangen van de verdediging een grotere beoordelingsvrijheid toe dan het geval is bij verzoeken tot het horen van getuigen die op voet van art. 414 jo Pro. art. 263 Sv Pro worden gedaan. Het noodzakelijkheidscriterium moet worden bezien tegen de achtergrond van het in art. 277 lid 1 Sv Pro neergelegde beginsel dat het onderzoek onafgebroken moet worden voortgezet. Bij de vraag of een onderbreking noodzakelijk is dient de wenselijkheid van nader onderzoek dan ook te worden afgewogen tegen het - aan het onmiddellijkheidsbeginsel gerelateerde - belang van een geconcentreerde behandeling. Ook andere belangen mogen meewegen, zoals het belang dat strafzaken met voortvarendheid worden afgehandeld en dat met de schaarse zittingscapaciteit zuinig wordt omgesprongen.
15. Terecht merkt de steller van het middel op dat het Hof, door te overwegen dat de noodzaak van nader onderzoek niet is gebleken, de juiste maatstaf heeft gehanteerd. De vraag is of het Hof deze maatstaf op onbegrijpelijke wijze heeft gehanteerd.
16. Aandacht verdient allereerst dat het door de raadsman gedane verzoek weinig specifiek was: een "open" verwijzing naar de rechter-commissaris om "eventueel" enkele getuigen te horen, waarbij dan [betrokkene 1], [getuige 1] en [betrokkene 2] voorbeeldsgewijs worden genoemd. Wat een dergelijk ongericht onderzoek aan nieuwe informatie zou kunnen opleveren, wordt daarbij niet aangegeven. Als excuus voor deze vaagheid kan niet dienen dat de raadsman geen tijd heeft gehad de zaak met zijn cliënt door te spreken. Dat is een omstandigheid die, zoals hiervoor al is uiteengezet, voor rekening van de verdachte komt. Vóór de ondervraging van de verdachte kondigde de raadsman dat de verklaringen van zijn cliënt "een ander licht" op de zaak zouden werpen. Daarin zou de reden voor nader onderzoek gelegen zijn. Voor zover al gezegd kan worden dat de verklaringen van de verdachte enig licht op de zaak hebben doen schijnen - ik memoreer slechts de "verklaring" dat het inderdaad allemaal op toeval berust -, kan dat moeilijk een ander licht genoemd worden. De raadsman concludeerde na de ondervraging dat de verdediging een aantal zaken "blijft" betwisten. Nieuw was dat - zoals de stukken van het geding bevestigen - kennelijk niet. Ontkennen deed de verdachte ook al in het vooronderzoek. Nieuw was wel dat de verdachte mondjesmaat een aantal zaken erkende. Maar een ander licht - dan het openbaar ministerie had laten schijnen - wierp dat niet op de zaak. Dat het proces door de verklaringen van de verdachte een verrassende wending nam, waardoor nader onderzoek noodzakelijk was geworden, kan mijns inziens in elk geval niet worden gezegd. Aangevoerd werd nog dat verwijzing naar de rechter-commissaris nodig was om de nieuwe, op de terechtzitting in hoger beroep door de verdachte afgelegde verklaring "op juiste wijze vast te leggen". Wat daarmee bedoeld werd, is mij niet recht duidelijk geworden. Het vastleggen van de afgelegde verklaring geschiedt immers in het proces-verbaal van de terechtzitting. Wat daaraan onjuist zou zijn, vermag ik niet in te zien. Ik kan mij eerlijk gezegd niet helemaal aan de indruk onttrekken dat de "open" verwijzing naar de rechter-commissaris vooral bedoeld was om tijd te winnen, om de verdediging alsnog de gelegenheid te verschaffen om zich beter op de zaak voor te bereiden.
17. Gelet op het voorgaande acht ik 's Hofs oordeel dat, "voorzover al het verzoek voldoende concreet is gemotiveerd en toegelicht", de noodzaak van het nadere onderzoek niet is gebleken, niet onbegrijpelijk. Het Hof nam daarbij - evenmin onbegrijpelijk - in aanmerking dat de verdachte eerder de gelegenheid had gehad om [getuige 1] en [betrokkene 2] te ondervragen en dat uit hetgeen de verdachte met betrekking tot [betrokkene 1] had verklaard, niet de noodzaak van het horen van die [betrokkene 1] voortvloeide. Voor zover het verzoek ertoe strekte een reclasseringsrapport te laten opmaken, acht ik 's Hofs overweging dat het zich voldoende voorgelicht acht, niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de verdachte ter terechtzitting had verklaard omtrent zijn persoonlijke omstandigheden. Ook de tweede klacht is tevergeefs voorgesteld.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, voor het bewijs heeft gebruikt een proces-verbaal van observatie.
20. Het Hof heeft onder 1 sub 1 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij op/in of omstreeks:
"de periode van 1 maart 2003 tot en met 4 maart 2003 te Amsterdam en/of Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, tenminste 20 slikbollen met cocaïne vanuit Suriname opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en die cocaïne aanwezig heeft gehad".
21. Tot het bewijs heeft het Hof onder meer gebezigd het in het middel bedoelde proces-verbaal van observatie, inhoudende als relaas van verbalisanten (bewijsmiddel 7):
"Op 4 maart 2003 vanaf 7.40 uur hadden wij, verbalisanten, in de onmiddellijke omgeving van perceel [a-straat 8] te Amsterdam post gevat. Vanaf deze positie hadden wij een vrij en onbelemmerd zicht op de portiek welke toegang geeft tot de percelen [a-straat 1 t/m 9].
Tijdens deze observatie zijn er 7 foto's vervaardigd met een digitale camera. Deze foto's zullen, voorzien van een nummer, bij dit proces-verbaal worden gevoegd.
Tijdstip:Waarnemingen:
7.47 uur Vanuit de portiek voornoemd komt een negroïde man, leeftijd ongeveer 60 jaar met een blauwe baseballcap, een bruine lederen jas, een negroïde vrouw van ongeveer 55-60 jaar gekleed in een lange lichtkleurige jas en een negroïde meisje van ongeveer 4 jaar.
8.37 uur Vanaf de [c-straat] rijdt achteruit de ventweg van de [a-straat], een donkerblauwe Fiat Stilo, voorzien van het kenteken [00-AA-BB] (RDW: tenaamstelling: [betrokkene 9], geb: [geboortedatum]1965, wonende [d-straat 1] te [woonplaats]). De auto wordt geparkeerd. Uit de auto stapt [verdachte]. Hij loopt over het trottoir naar de portiek van [a-straat 1-9] en gaat naar binnen.
RDW bevraging kenteken.
Kenteken: [00AABB]
Type: Fiat Stilo
Naam: [betrokkene 9]".
22. Blijkens de toelichting betoogt het middel dat het voor het bewijs bezigen van dit proces-verbaal zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat zulks op gespannen voet staat met de afwijzing door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2004 van het verzoek om [betrokkene 1] op te roepen, nu door die afwijzing bij de verdachte het vertrouwen is gewekt dat hij op het punt van de observaties op zijn woord zou worden geloofd.
23. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
24. Ter terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2004 heeft de verdachte, zoals blijkt uit het hiervoor onder 7 weergegeven proces-verbaal van de zitting, ontkend de persoon te zijn die volgens evengenoemd proces-verbaal van observatie op 4 maart 2003 's ochtends op de [a-straat] te [woonplaats] kwam aanrijden in een Fiat. Na geconfronteerd te zijn met de aan dat proces-verbaal van observatie gehechte foto's heeft de verdachte verklaard dat op die foto's zijn onderbuurman (foto 1) respectievelijk [betrokkene 1] (foto 3, 4, 6 en 7) stonden afgebeeld. Voorts heeft de verdachte verklaard dat het toeval is dat de tapgesprekken(3) lijken aan te sluiten op de observaties. Bij die observaties ging het niet alleen om de Fiat die kwam aanrijden, maar ook en vooral om de man, de vrouw en het kind die een klein uur daarvoor uit het portiek van [a-straat 8](4) te voorschijn kwamen. Dit terwijl de verdachte de dag tevoren over de tap zei: "die man en die vrouw en het kind zitten hier. [Betrokkene 1] (= [...]) en ik zijn in het huis, we zitten allebei hier." Daarmee geconfronteerd verklaart de verdachte: "De tapgesprekken kloppen wel, maar de observatieverslagen niet". Het is gelet op deze verklaring van de verdachte dat het Hof het niet noodzakelijk achtte om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat het Hof daarmee de verwachting heeft gewekt dat de verdachte op zijn woord werd geloofd, vermag ik niet in te zien.
25. Bij deze stand van zaken stond het het Hof voorts vrij om meergenoemd proces-verbaal van observatie voor het bewijs te bezigen. Ik merk daarbij nog op dat het Hof de desbetreffende foto's niet voor het bewijs heeft gebezigd. Wellicht waren de foto's te onduidelijk om te kunnen zien wie de bestuurder van de Fiat was, maar zag het Hof daarin geen reden om aan waarneming van de verbalisanten te twijfelen. Onbegrijpelijk is dat, mede gelet op de samenhang met de tapverslagen, niet. Gelet op voormeld uitgangspunt omtrent de selectie en waardering van het bewijsmateriaal behoeft het bezigen van meergenoemd proces-verbaal van observatie geen nadere motivering.
26. Het middel faalt.
27. Het vierde middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de onder 1 sub 2 bewezenverklaarde handelingen in Amsterdam hebben plaatsgevonden.
28. Het Hof heeft onder 1 sub 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij op/in of omstreeks:
"de periode van 13 maart 2003 tot en met 16 maart 2003 te Amsterdam en/of Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, cocaïne vanuit Suriname opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (welke cocaïne werd vervoerd door [medeverdachte 1] alias "[...]") en die cocaïne aanwezig heeft gehad".
29. Het - onder meer voor feit 1 gebezigde - bewijsmiddel 71 houdt onder meer in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat de verdachte op 16 maart 2003 om 14.25 uur heeft aangekondigd naar [de e-straat] te zullen gaan. In aanmerking genomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat [de e-straat] is gelegen te Amsterdam, heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen - die voorts inhouden dat een aantal medeverdachten bij de verdachte thuis over de vloer kwamen (bewijsmiddelen 63 en 64) en dat "[medeverdachte 1]" naar de verdachte toekwam (bewijsmiddel 8)(5) - kunnen afleiden dat de bewezenverklaarde handelingen (onder meer) te Amsterdam kunnen hebben plaatsgevonden.
30. Het middel faalt.
31. Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 op diverse onderdelen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
32. Het Hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 6 mei 2003 te Amsterdam en/of Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 2] en een persoon genaamd "[medeverdachte 1]" en [medeverdachte 3] en anderen, welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en verkopen en afleveren van hoeveelheden cocaïne, welke deelneming bestond uit:
- het medeplegen van de misdrijven en
- het verschaffen van inlichtingen en gelden en het geven van aanwijzingen met betrekking tot de uitvoering van de misdrijven en
- het onderhouden van contacten en het houden van besprekingen en het geven van inlichtingen met/aan transporteurs en/of afnemers van die cocaïne en
- het regelen van verblijfadressen en
- het (doen) overbrengen en/of afleveren van de cocaïne en/of transporteurs,
terwijl hij, verdachte, binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld".
33. In de aanvulling op het verkort arrest zijn een groot aantal bewijsmiddelen opgenomen. Deze zijn als volgt gerangschikt. De bewijsmiddelen 1 t/m 57 zijn geplaatst onder tussenkopjes luidende: Ten aanzien van het onder 1, sub 1, bewezenverklaarde; Ten aanzien van het onder 1 sub 2 bewezenverklaarde (enz). Vervolgens zijn de bewijsmiddelen 58 t/m 73 geplaatst onder de kop: Voorts ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Bij wijze van "Nadere bewijsoverweging" overweegt het Hof: "De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben". Blijkens hun inhoud hebben de bewijsmiddelen 1 t/m 57 ook betrekking op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Daarom moet, hoewel het Hof dit duidelijker tot uitdrukking had kunnen brengen, worden aangenomen dat het onder 2 bewezenverklaarde mede op deze bewijsmiddelen rust. De tussenkopjes waaronder deze bewijsmiddelen zijn opgenomen hebben kennelijk de functie om telkens aan te geven op welk onderdeel van het bewezenverklaarde de bewijsmiddelen in het bijzonder betrekking hebben.
34. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het sub 2 bewezenverklaarde feit uitsluitend op de bewijsmiddelen 58 t/m 73 steunt, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In zoverre faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor de goede orde bespreek ik ook de afzonderlijke klachten.
35. In de eerste plaats wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden in Amsterdam. Deze klacht faalt omdat Amsterdam in diverse bewijsmiddelen als plaats van handeling wordt genoemd. Zie onder meer de bewijsmiddelen 7, 32, 33, 34 en 42.
36. Ten tweede wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte 2] heeft deelgenomen aan de criminele organisatie.
37. Als feit 1 sub 3 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard, zakelijk weergegeven, het in de periode van 25 maart 2003 tot en met 26 maart 2003 medeplegen van invoer van cocaïne, welke cocaïne werd vervoerd door [medeverdachte 2]. Voor het bewijs van dit feit is onder meer gebezigd een verklaring van de verdachte, inhoudende, voor zover thans van belang dat [medeverdachte 2] ook [...] wordt genoemd; dat [medeverdachte 2] naar de verdachte is toegekomen en dat de verdachte mensen in Suriname voor [medeverdachte 2] heeft benaderd (bewijsmiddel 24). In de voor het bewijs van dit feit gebezigde bewijsmiddelen 32 en 33 wordt [medeverdachte 2] ook wel aangeduid als [...].
38. Voorts houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in, voor zover thans van belang:
- [Betrokkene 3] kent de verdachte. Zij kent [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] via de verdachte (bewijsmiddel 60).
- [Betrokkene 4] kent [medeverdachte 2]. Zij heeft [medeverdachte 2] weleens tegen haar over de verdachte horen praten (bewijsmiddel 64).
- Bij onderzoek in de woning van [medeverdachte 2] wordt een koffer aangetroffen met KLM-sticker van een andere vlucht dan waarop het onder 37 bedoelde transport betrekking had. Tevens wordt een koffer aangetroffen met daarop de naam van verdachte (bewijsmiddel 33).
- [Medeverdachte 2] verklaart dat hij samen met verdachte naar Suriname zou gaan, dat zijn bijnaam [...] is, hetgeen "drager" betekent en dat hij toen hij begin januari naar Suriname ging een nieuw paspoort had dat op dat moment bij verdachte thuis was (bewijsmiddel 34).
39. Uit deze bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, heeft het Hof kunnen afleiden dat [medeverdachte 2] alias [...] alias [...] deel uitmaakte van de criminele organisatie waaraan de verdachte deelnam. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat [medeverdachte 2] geen eendagsvlieg is, maar geregeld als "drager" fungeerde. Onbegrijpelijk is dat niet. Terzijde merk ik nog op dat de vraag is of de verdachte bij de klacht belang heeft. Het bewezenverklaarde verandert niet van aard of ernst als daaruit wordt weggelaten dat [medeverdachte 2] deel uitmaakte van het gestructureerde samenwerkingsverband. De klacht faalt.
40. Ten derde wordt blijkens de toelichting in het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de deelneming aan de criminele organisatie bestond uit het verschaffen van (a) inlichtingen en (b) gelden en (c) het geven van aanwijzingen met betrekking tot de uitvoering van de misdrijven.
41. In de vierde plaats klaagt het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de deelneming aan de criminele organisatie bestond uit (d) het geven van inlichtingen aan transporteurs en/of afnemers van de cocaïne.
42. Ten vijfde klaagt het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de deelneming aan de criminele organisatie bestond uit (e) het regelen van verblijfadressen.
43. Blijkens de toelichting klaagt het middel in de zesde plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid (f) dat de verdachte een leidinggevende rol heeft vervuld binnen de organisatie.
44. Met het oog op de beoordeling van deze vier klachten geef ik de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen weer, waarbij ik telkens vermeld voor welke (in de klachten vermelde) bewezenverklaarde handelingen - door mij aangeduid als a tot en met f - zij door het Hof kennelijk redengevend zijn geacht:
- Naar zeggen van de verdachte kwamen mensen naar hem toe. Vervolgens legde de verdachte het contact met Suriname. De verdachte zat tussen [medeverdachte 3] en diens vrouw ([betrokkene 3]) en de bolletjesslikkers in (bewijsmiddelen 58 en 60-62).
Deze bewijsmiddelen hebben betrekking op de bewezenverklaarde handelingen a, c, d en f.
- [Betrokkene 4], die zwanger is van de verdachte, krijgt geld van de verdachte. De verdachte, die een uitkering geniet, heeft veel geld. De verdachte heeft altijd veel mensen over de vloer, zoals [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] (bewijsmiddelen 59 en 63).
Deze bewijsmiddelen hebben betrekking op de bewezenverklaarde handelingen b en f.
- [Betrokkene 3] zou met [betrokkene 4] en de verdachte op reis gaan. De verdachte zou de reis boeken en betalen. Door [medeverdachte 3] zou geld naar [betrokkene 3] worden overgemaakt. [Betrokkene 3] was bang dat zij op een gegeven moment bolletjes met cocaïne moest slikken. Ze zei tegen [betrokkene 4] dat ze geen zin meer had. Ze vond het vreemd dat iemand een duur ticket voor je koopt zodat je op vakantie kan gaan. Ze denkt dat je daar iets terug voor moet doen (bewijsmiddel 60).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen b en f.
- Op 11 maart 2003 wordt de verdachte gebeld door ene [betrokkene 5], die voor [betrokkene 1] belt en het telefoonnummer van [medeverdachte 3] vraagt. De verdachte zegt dat ze dat aan [betrokkene 1] moet vragen; [Medeverdachte 3] en [betrokkene 1] doen zaken; de verdachte denkt dat [medeverdachte 3] in Suriname zit; [Medeverdachte 3] was er een paar dagen niet, de verdachte weet niet of [medeverdachte 3] al terug is (bewijsmiddel 66).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen a, c, d en f.
- Op 12 maart 2003 wordt de verdachte gebeld door "[...]", en zegt "Nee, [betrokkene 1], [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]; Kn) is nu met vakantie in Cuba. Pas als hij in de stad is kan je weggaan naar hem toe". Voorts zegt de verdachte dat [medeverdachte 3] over twee dagen weer in Suriname is en "Je kan daar toch niks doen wat [medeverdachte 3] is niet daar, [medeverdachte 3] komt je toch daar ontmoeten. Dus je moet even 2 dagen wachten" (bewijsmiddel 67; vgl. voor een soortgelijk telefoongesprek, met een NN-vrouw, bewijsmiddel 68).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen a, c, d en f.
- Op 14 maart 2003 wordt de verdachte gebeld door een NN-man, die de verdachte mededeelt dat er "kristal" is. Desgevraagd noemt de NN-man als prijs 57. Daarop antwoordt de verdachte "Oh, te hoog. ze verkopen het voor 57. Ik ga met ze praten" (bewijsmiddel 69).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen b, c, d en f.
- Op 15 maart 2003 belt de verdachte met ene [betrokkene 6] en vraagt hem of laatstgenoemde wat geld wil verdienen. Het gesprek heeft betrekking op een man die niet kan bewegen - een koerier - die een plaats voor overnachting nodig heeft (bewijsmiddel 70).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen e en f.
- Op 16 maart 2003 wordt de verdachte gebeld door ene [betrokkene 7]. De verdachte zegt "Ik heb je spullen binnen gehad. Ja, ik heb ze achterin hè. Is [medeverdachte 3] ([...]; Kn) thuis." Wanneer [betrokkene 7] zegt "na [de e-straat]", zegt de verdachte "Ik moest ook nog ... brengen" en "Ik zometeen daar naar toe" (bewijsmiddel 71).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen c, en f.
- Op 20 maart belt verdachte met [medeverdachte 3] in Suriname. Hij zegt onder meer dat hij het geld zal vinden, informeert of [medeverdachte 2] daar nog is en wijst [medeverdachte 3] erop dat deze "die mensen" nog moet bellen (bewijsmiddel 72).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen b, c, en f.
- Op 20 maart 2003 belt de verdachte naar ene [betrokkene 8] en zegt "Mijn brother komt naar je toe, om het geld op te halen. Wat het ook is/ alles". [betrokkene 8] vraagt "Om alles/het hele ding op te halen?". Daarop zegt de verdachte "Oké" (bewijsmiddel 73).
Dit bewijsmiddel heeft betrekking op de bewezenverklaarde handelingen a, c, d en f.
Voorts wijs ik erop dat de bewijsmiddelen 1-57 een beeld geven van de onder feit 1 concreet bewezenverklaarde (en in de bewezenverklaring van feit 2 genoemde) transporten.
45. Uit de onderlinge samenhang van de evenweergegeven bewijsmiddelen heeft het Hof de bewezenverklaarde - door mij als a tot en met f aangeduide - handelingen zonder meer kunnen afleiden. Uit deze bewijsmiddelen komt het beeld naar voren van de verdachte als een sleutelfiguur in de organisatie die op de hoogte is van de handel en wandel van zijn kompanen; die een belangrijke rol speelt in de financiële afwikkeling van de drugstransporten; en die opvang regelt voor koeriers die nog moeten "produceren". Aldus, zo heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geredeneerd, trad de verdachte op als de grote regelaar achter de schermen, die, waar nodig, ook zelf actie ondernam - bijvoorbeeld door het betalen van reizen en het financieel afwikkelen van transacties - om de organisatie gesmeerd te laten lopen. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering. De klachten falen.
46. Ten slotte bevat het middel blijkens de toelichting de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte en de overige in de bewezenverklaring genoemde personen.
47. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Gelet op de uit evenweergegeven bewijsmiddelen naar voren komende rol van de verdachte en [medeverdachte 3] enerzijds en de betrokkenheid als koerier van [medeverdachte 2] -zie daarover ook de bespreking hierboven van de tweede klacht van het middel - en [medeverdachte 1] anderzijds bij de concrete onder 1 sub 2 en 3 bewezenverklaarde drugstransporten, heeft het Hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat tussen deze personen een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband bestond dat tot oogmerk had de invoer van cocaïne in Nederland.
48. Het middel faalt.
49. Het zesde middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de dagvaarding ten aanzien van feit 2 nietig dient te worden verklaard.
50. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:
"De geldigheid van de dagvaarding.
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de dagvaarding van verdachte ten aanzien van feit 2 - kort gezegd de deelneming aan een criminele organisatie - nietig dient te worden verklaard. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat indien, zoals hier, sprake is van een voorlopige dagvaarding als bedoeld in artikel 261, lid 3, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), zulks op die dagvaarding vermeld dient te worden. Nu dit in het onderhavige geval niet is gebeurd dient volgens de raadsman de dagvaarding voor de pro forma-zitting van 15 augustus 2003 als de definitieve dagvaarding te worden gezien. Uitbreiding met een nieuw feit is dan, gelet op de in artikel 313 Sv Pro getrokken grenzen, niet meer mogelijk. In aanmerking nemende het vertrouwen dat door de verdachte in de dagvaarding moet kunnen worden gesteld, heeft de rechtbank derhalve de vordering aanpassing omschrijving tenlastelegging, zoals gedaan door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2003, ten onrechte toegewezen, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.
In de dagvaarding voor de pro forma-zitting van 15 augustus 2003 is voor de opgave van het feit volstaan met een omschrijving als bedoeld in artikel 261, derde lid, Sv. Expliciete vermelding dat het een zodanige opgave betreft wordt noch door dat wetsartikel noch door enige andere rechtsregel voorgeschreven. Een dergelijke dagvaarding draagt een zodanig voorlopig karakter, dat een verdachte daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat hij voor enig feit dat daaronder zou kunnen worden gebracht niet afzonderlijk zal worden vervolgd (vgl. HR 28 mei 2002, NJ 2002/601). Het stond de officier van justitie derhalve vrij om op de terechtzitting van 7 november 2003 een aanpassing omschrijving tenlastelegging te vorderen, zoals trouwens door hem reeds op de pro forma-zitting was aangekondigd.
Redelijke wetstoepassing brengt voorts mee dat een wijziging van de voorlopige tenlastelegging ingevolge artikel 314a Sv, welke bestaat uit een uitbreiding daarvan met andere feiten, slechts dan niet toelaatbaar is indien elk verband tussen de feiten die overeenkomstig het bevel gevangenhouding zijn opgenomen in de voorlopige tenlastelegging en die in de gewijzigde tenlastelegging ontbreekt (vgl. HR 20 oktober 1998, NJ 1999/52). In het onderhavige geval staat de deelname aan een criminele organisatie, zoals onder 2 opgenomen in de vordering aanpassing omschrijving tenlastelegging van de officier van justitie, in direct verband met de overige tenlastegelegde gedragingen, met uitzondering van het onderdeel "het (doen) bedreigen en/of (laten) mishandelen van transporteurs". Dit laatstgenoemde onderdeel van de vordering van de officier van justitie heeft de rechtbank terecht niet toegewezen. Voor het overige leidt dit alles tot de slotsom dat feit 2 op juiste wijze is tenlastegelegd."
51. Blijkens de toelichting betoogt het middel dat op de "voorlopige" inleidende dagvaarding, op straffe van nietigheid, had moeten worden vermeld dat het een opgave als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv Pro betrof.
52. Art. 261 lid Pro 3 (oud) Sv bepaalt ten aanzien van het op de dagvaarding vermelde tenlastegelegde feit dat wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt krachtens een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding waarvan de geldigheidsduur reeds tweemaal is verlengd, voor de opgave van het feit kan worden volstaan met de omschrijving die in dat bevel is gegeven. Indien in de tenlastelegging voor de opgave van het feit is volstaan met een omschrijving als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv Pro wordt die opgave op basis van art. 314a lid 1 Sv alsnog in overeenstemming gebracht met de in art. 261 lid 1 en Pro 2 Sv gestelde eisen. Eén van de eisen die art. 261 lid Pro 1 (oud) Sv aan de dagvaarding stelt, is de vermelding van de wettelijke voorschriften waarbij het tenlastegelegde feit is strafbaar gesteld.
53. Art. 261 lid 3 Sv Pro en art. 314a Sv zijn in hun oorspronkelijke redactie bij Nota van Wijzigingen ingevoegd in het wetsvoorstel tot Herziening van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering betreffende de toepassing van voorlopige hechtenis en wijziging van de artikelen 27 en 77hh van het Wetboek van Strafrecht.(6) Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel gaven vragen van het kamerlid Geurtsen(7) de Minister van Justitie aanleiding tot de volgende opmerkingen, voor zover thans van belang:
"De rechtbank kan echter moeilijk vonnis wijzen in een nog maar half uitgezochte zaak en de officier zit al dadelijk met de vraag wat hij nu wel ten laste kan leggen, als allerlei bijzonderheden, misschien zelfs essentiële punten, nog niet zijn opgehelderd.
Hierbij bedenke men dat artikel 261, zoals het in de jurisprudentie wordt geïnterpreteerd, strenge eisen stelt aan de tenlastelegging: de tyrannieke tenlastelegging. Dit zijn strengere eisen dan in de mij bekende buitenlandse wetten worden gesteld. Voorts zijn de mogelijkheden tot wijziging en aanvulling op de terechtzitting strikt gelimiteerd in de artikelen 312 en 313.
Welnu, het ontwerp houdt hiermee rekening door een voorlopige tenlastelegging toe te laten in zaken waarin de gevangenhouding van de verdachte tweemaal is verlengd, dus niet in andere zaken. Wat houdt die voorlopige tenlastelegging in? Die houdt in wat in het bevel tot gevangenhouding is opgenomen als omschrijving van het feit terzake waarvan de voorlopige hechtenis wordt toegepast. Die omschrijving is "zo nauwkeurig mogelijk", want dat eist artikel 78, tweede lid.
In de praktijk is de tenlastelegging - de definitieve tenlastelegging, want wij kennen nu nog geen andere - bij mijn weten veelal toch al Ietterlijk gelijkluidend aan de omschrijving van het feit in het bevel tot gevangenhouding. Dat ligt ook wel in de rede. Men gaat niet nodeloos telkens nieuwe formuleringen bedenken. Wanneer de officier zijn vordering tot gevangenhouding opstelt, denkt hij al aan wat hij te zijner tijd ten laste zal kunnen leggen. Hij gebruikt zo veel mogelijk dezelfde woorden en de rechtbank neemt in het algemeen zijn formulering over voor de omschrijving van het feit in het bevel.
Ik ben hierop wat nader ingegaan, omdat sommige sprekers gisteren hebben verklaard dat een belangrijke waarborg voor de verdachte verloren gaat wanneer wij die voorlopige tenlastelegging accepteren. Bij het overleg dat aan de indiening van het gewijzigd ontwerp vooraf is gegaan heeft het openbaar ministerie mij juist voorgehouden, dat de officier van justitie en niet de verdachte erdoor in moeilijkheden kan komen. Als de rechtbank immers weigert tot schorsing van het onderzoek op de terechtzitting over te gaan of als zij dat onderzoek eerder hervat dan de officier verwacht, dan moet hij à l'improviste de voorlopige tenlastelegging aanvullen of verbeteren in gevallen waarin de omschrijving van het feit, ontleend aan een bevel tot gevangenhouding, niet voldoet aan de eisen die artikel 261 stelt Pro of om andere redenen niet tot veroordeling kan leiden. Nu zal de raadsman wel met argusogen toezien, of bij die aanvulling geen ongerechtigheid wordt begaan. Hij heeft daarvoor de tijd, want in geval van aanvulling van de tenlastelegging moet het onderzoek op de zitting alsnog worden geschorst of opnieuw worden geschorst, tenzij de verdachte toestemt in onmiddellijke voortzetting (artikel 314, tweede lid). Blijkt inderdaad een fout te zijn gemaakt, dan kan de officier, gesteld al dat de rechtbank een tweede wijziging van de tenlastelegging zou toestaan - het kan in ieder geval niet zonder haar toestemming - toch niet meer treden buiten de grenzen van artikel 313, tweede lid. Hij loopt dus het risico door improvisatie een uit het oogpunt van vervolging fatale fout te maken.
Ik zie dan ook niet in, dat een belangrijke waarborg voor de verdachte verloren zou gaan. Immers, het is van tweeën één: of de tenlastelegging blijft zoals zij is - zo zal het in de praktijk in het overgrote deel van de gevallen zijn - of zij wordt gewijzigd. In het laatste geval hangt het van de verdachte af, of de rechtbank meteen met het onderzoek kan doorgaan. Meent de raadsman tijd nodig te hebben voor het bestuderen van de wijziging en voor het prepareren van de verdediging daartegen, dan zal de verdachte, naar men mag aannemen, niet met voortzetting akkoord gaan. Zou hij het wel doen, omdat het hem allemaal koud laat of omdat hij niet begrijpt waarover het gaat of omdat hij zo gauw mogelijk van die zaak af wil, dan behoeft de rechtbank van zijn toestemming geen gebruik te maken. Zij zal dat ook zeker niet doen, wanneer aannemelijk is, dat het belang van de verdediging daardoor wordt geschaad."(8)
54. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever oog heeft gehad voor het feit dat de verdediging verrast kan worden door de latere wijziging van de "voorlopige tenlastelegging". Een onoverkomelijk bezwaar zag de wetgever daarin niet, aangezien de verdachte die meer tijd wenste om zijn verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden, kon bewerkstelligen dat de behandeling van de zaak werd uitgesteld. Van een te honoreren verwachting dat de verdachte voor geen andere feiten zal worden vervolgd dan die in de (voorlopige) tenlastelegging staan vermeld, is geen sprake. Dat is begrijpelijk. Als het feit waartoe de vervolging wordt uitgebreid, hetzelfde feit is (in de zin van art. 68 Sr Pro), geldt dat de verdediging daarmee steeds rekening moet houden, dus ook bij een "definitieve" tenlastelegging. En als het feit waartoe de vervolging wordt uitgebreid een ander feit is (in de zin van art. 68 Sr Pro), geldt dat de uitgebrachte (definitieve of voorlopige) dagvaarding aan een afzonderlijke vervolging van dat feit niet in de weg staat. Als afzonderlijke vervolging mogelijk is, kan gelijktijdige vervolging geen groot punt zijn. De uitbreiding van de vervolging tot het andere feit raakt dus niet aan enig fundamenteel recht van de verdachte, mits er voldoende tijd is om de verdediging voor te bereiden. (9)
55. Het is de steller van het middel niet ontgaan, dat de wet niet eist dat de dagvaarding in voorkomende gevallen expliciet vermeldt dat het gaat om een voorlopige opgave van het feit op voet van art. 261 lid 3 Sv Pro. Volgens hem zou die eis voortvloeien uit het vertrouwensbeginsel. Ik vermag echter niet in te zien hoe een dergelijke dwingende eis uit een beginsel kan worden afgeleid. Misschien wil betoogd zijn dat het ontbreken van bedoelde expliciete vermelding het gerechtvaardigde vertrouwen kan wekken dat het om een definitieve tenlastelegging gaat (zodat wijziging alleen op voet van art. 313 Sv Pro mogelijk is). Of een dergelijk vertrouwen daadwerkelijk is gewekt, zal dan toch afhangen van de bijzonderheden van het concrete geval. Het enkele feit dat een expliciete vermelding ontbreekt kan mijns inziens niet het bedoelde gerechtvaardigde vertrouwen wekken. In het algemeen zal dunkt mij hebben te gelden dat als de dagvaarding wordt uitgebracht op een moment waarop het bevel gevangenhouding al twee maal is verlengd en als daarbij de tenlastelegging overeenstemt met de omschrijving van het feit in dat bevel, de verdachte er rekening mee zal moeten houden dat die tenlastelegging op voet van art. 314a Sv zal worden gewijzigd.
56. Bijzondere omstandigheden waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn niet aangevoerd. Ik wijs er daarbij op dat de verdachte in de onderhavige zaak ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 augustus 2003 werd bijgestaan door een raadsman. Op die terechtzitting heeft de Officier van Justitie na de voordracht van de zaak onmiddellijk de schorsing van het onderzoek gevorderd en daartoe onder meer aangevoerd dat de tenlastelegging nog nader omschreven zou worden. Voorts deelde hij mede nog niet te kunnen zeggen wanneer die nadere omschrijving zou plaatsvinden. Vervolgens verklaarde de raadsman geen bezwaar te maken tegen de vordering van de Officier van Justitie. Tegen deze achtergrond geeft 's Hofs oordeel dat in casu van een gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 's Hofs oordeel behoeft geen nadere motivering.
57. Het middel faalt.
58. Het zevende middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, bij arrest de gevangenneming van de verdachte heeft bevolen.
59. Het Hof heeft het bij arrest gegeven bevel gevangenneming als volgt gemotiveerd:
"Bevel gevangenneming
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting gesteld dat de gevangenneming van verdachte thans niet bevolen kan worden nu een eerder opgetreden vormverzuim daaruit bestaande dat de behandeling door dit hof van het appèl van verdachte tegen het bevel verlenging van de gevangenhouding en afwijzing van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, niet tijdig voor de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg heeft plaatsgevonden thans niet meer kan worden hersteld.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat door de beschikking van de raadkamer van dit hof van 10 december 2003, waarbij de voorlopige hechtenis van de verdachte werd opgeheven om reden dat in strijd met de wet de zaak niet zo spoedig mogelijk aan het hof in hoger beroep was voorgelegd, bedoeld vormverzuim is hersteld. Nu het hof thans in de strafzaak verdachte veroordeelt tot vrijheidsstraf terzake van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en ook thans nog geldt dat de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt, kan de gevangenneming van verdachte bevolen worden."
60. De verdachte mist naar mijn mening bij het middel redelijk belang. Uit een op 30 november 2005 binnengekomen overzicht van detentiegegevens blijkt dat de verdachte na de uitspraak van het Hof niet gedetineerd is geweest. Het door het Hof gegeven bevel tot gevangenneming is derhalve niet tenuitvoergelegd. Nu ik voorts ten aanzien van het eerste middel weliswaar tot vernietiging van de bestreden uitspraak heb geconcludeerd, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf met vermindering van die straf en de overige middelen naar mijn mening niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl ik ook geen grond aanwezig acht waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zal - indien de Hoge Raad een uitspraak van deze strekking doet - het bevel gevangenneming vanaf het moment van die uitspraak niet meer tenuitvoergelegd kunnen worden. Vanaf dat moment is de bestreden uitspraak onherroepelijk en kan (alleen) de door het Hof opgelegde - door de Hoge Raad verminderde - gevangenisstraf tenuitvoergelegd worden. Doordat het bevel niet meer kan worden tenuitvoergelegd, is het belang van de verdachte bij een tegen dat bevel gerichte klacht komen te vervallen.(10)
61. Het middel faalt.
62. De middelen 2, 3, 4, 5 en 7 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
63. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch.
2 Vgl. HR 26 mei 1998, NJ 1998, 677.
3 Zie de bewijsmiddelen 3-6.
4 Zoals uit bewijsmiddel 42 blijkt, was dit de woning van de verdachte. Dit vindt bevestiging in het mij met het oog op de toetsing in cassatie ter beschikking staande GBA-overzicht van 31 mei 2005, waaruit blijkt dat de verdachte sinds 13 december 1995 ingeschreven staat op het adres [a-straat 8] te [woonplaats].
5 Zoals al opgemerkt blijkt uit bewijsmiddel 42 dat de verdachte woonde op het adres [a-straat 8] te [woonplaats].
6 Kamerstukken II, 1972, 9994, nr. 9.
7 Handelingen II, 1972-1973, 5 juni 1973, p. 1725.
8 Handelingen II, 1972-1973, 6 juni 1973, p. 1764.
9 Ik merk nog op dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad een dagvaarding als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv Pro een zodanig voorlopig karakter heeft, dat een verdachte daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat hij voor enig feit dat daaronder zou kunnen worden gebracht niet afzonderlijk zal worden vervolgd. Zie HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577 m.nt. Sch en HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601. Op de onderhavige casus heeft deze jurisprudentie niet direct betrekking, aangezien juist wordt aangevoerd dat niet duidelijk was dat de tenlastelegging dit voorlopige karakter had.
10 Ook als de verdachte zich wel op grond van het door het Hof gegeven bevel in voorlopige hechtenis bevindt op het moment waarop de Hoge Raad uitspraak doet, zou hij redelijk belang bij de klacht missen. Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 448; HR 2 december 2003, NJ 2004, 142 m.nt. JR en HR 10 februari 2004, NJ 2004, 202.