ECLI:NL:PHR:2025:1269

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02933

Zitting18 november 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 juli 2024 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (parketnummer 20-001792-21), middels gedeeltelijke bevestiging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juli 2021, wegens:

- feit 1: “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod”;

- feit 2: “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod”;

- feit 3: “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en

- feit 4: “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, vierde lid en vijfde lid van de Opiumwet”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren (met aftrek van voorarrest).^[1]

1.2

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. De zaak vloeit voort uit het strafrechtelijk onderzoek met de naam Verdejo , en speelt zich (met name) af rondom een loods aan de [a-straat 1] te [plaats] , op welk adres bij de Kamer van Koophandel een autobedrijf was geregistreerd. Bij de loods werden diverse voertuigen waargenomen die, rechtstreeks of via de tenaamgestelde of bestuurder, te relateren waren aan hennephandel. Op basis van camerabeelden is vastgesteld dat zeven verdachten in deze zaak, in wisselende samenstelling en op wisselende momenten, in de loods aanwezig waren en dat in de loods regelmatig derden verschenen waarna (na sluiting van de rolluiken en activering van beveiligingscamera’s buiten de loods) pakketten werden uitgeladen, de inhoud werd gekeurd en de pakketten, soms na te zijn omgepakt, in een andere auto werden geladen. Gedurende het onderzoek zijn een aantal van deze auto’s afgevangen en werden hierin softdrugs aangetroffen, en eenmalig amfetamine en cocaïne. De verdachte is veroordeeld ter zake van een aantal specifieke feiten (uitvoer dan wel opzettelijk aanwezig hebben van voornoemde drugs) en deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11b van de Opiumwet (Ow).

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De eerste twee middelen hebben betrekking op (de gang van zaken rondom) de vordering nadere omschrijving van de tenlastelegging als bedoeld in art. 314a Sv, waarmee het deelnemen aan een criminele organisatie ex art. 11b Opiumwet (Ow) aan de tenlastelegging is toegevoegd. Het derde middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot horen van getuigen. In het vierde middel wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van stelselmatige observatie.

1.4

Er bestaat samenhang met de zaken 24/02940, 24/02974, 24/02982 (drie medeverdachten) en 24/03275 (de ontnemingszaak betreffende de verdachte). In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

2.De bewezenverklaring

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

“1.

in de periode van 15 maart 2019 tot en met 27 maart 2019 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht,

als bedoeld in artikel 1, lid 5 van de Opiumwet

- 44,58 kilogram amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

- 1,06 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

in de periode van 26 maart 2019 tot en met 27 maart 2019 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1, lid 5 van de Opiumwet 144,73 kilogram gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II;

in de periode van 14 maart 2019 tot en met 15 april 2019 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid hennep, te weten:

- een hoeveelheid van ongeveer 16 kilo hennep (14 en 15 maart 2019),

- een hoeveelheid van 12,54 kilo hennep (15 april 2019),

- een hoeveelheid van 3,12 kilo hennep (15 april 2019),

zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

in de periode van 20 november 2018 tot en met 15 april 2019 te [plaats] heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en medeverdachten [medeverdachte 1] en [verdachte]^[2]en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, tweede en derde en vierde en vijfde lid,

namelijk het in de uitoefening van een bedrijf of beroep opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 aanhef en onder A en B en C van de Opiumwet,

te weten het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van:

- grote hoeveelheden hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II en

- grote hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II.”

3.Het eerste en het tweede middel

3.1

In het eerste middel wordt geklaagd dat “zowel de rechtbank als het hof” de vordering nadere omschrijving van de tenlastelegging, met toevoeging van lidmaatschap van een criminele organisatie ex art. 11b Ow, op grond van art. 314a Sv hebben “geaccepteerd”, althans dat de verwerping van het verweer dat de dagvaarding van 27 juni 2019 een definitieve tenlastelegging betrof waardoor de vordering (VS: ik begrijp “niet”) kon worden gedaan, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de rechtbank na toewijzing niet conform art. 314 Sv tot schorsing van het onderzoek is overgegaan, zonder gevolgen kon blijven, en tegen de verwerping van het gevoerde verweer hieromtrent.

3.2

De stukken van het geding houden onder meer het volgende in:

(i) In het dossier bevinden zich twee dagvaardingen voor de eerste (zogenaamde pro forma) zitting in eerste aanleg op 19 juli 2019. De eerste dagvaarding heeft als 'aanmaakdatum' 27 juni 2019 en bevat geen verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en ook niet de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd). De tweede dagvaarding heeft als aanmaakdatum 28 juni 2019 (dus 1 dag later) en bevat wel een verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd).^[3]

(ii) Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 19 juli 2019 volgt dat de officier van justitie de zaken heeft voorgedragen op grond van de “huidige vorderingen” en dat zij reeds vorderingen nadere omschrijving heeft rondgestuurd aan de advocaten van de verdachten, met het oog op het formuleren van onderzoekswensen, maar deze pas zal indienen op het moment dat het eindproces-verbaal gereed is. De raadsman van de verdachte heeft daarop gereageerd dat hij begrijpt dat er op deze zitting nog geen vordering nadere omschrijving komt, maar heeft wel vast onderzoekswensen geformuleerd die mede betrekking hebben op de criminele organisatie die op dat moment nog niet op de tenlastelegging stond.

(iii) Het proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2019 houdt onder meer in dat de officier van justitie heeft aangegeven dat er in de meeste zaken nog geen definitieve tenlasteleggingen liggen, dat zij - gelet op de ontbrekende stukken - op dit moment nog geen vorderingen tot wijziging zal doen, dat zij reeds een concept van de vordering nadere omschrijving heeft overgelegd op 19 juli 2019 en dat de nadere omschrijving niet heel anders zal luiden dan de tenlastelegging die er al ligt. Blijkens het proces-verbaal heeft de officier van justitie naar aanleiding van vragen van de raadslieden medegedeeld: “Gaat u er maar van uit dat de criminele organisatie op de tenlastelegging komt.” De raadsman van de verdachte heeft vervolgens primair verzocht het verzoek tot het horen van alle medeverdachten toe te wijzen gelet op het vermeende lidmaatschap van een criminele organisatie. Voor het geval de rechtbank zou vinden dat nog niet op dit verzoek kan worden beslist omdat er nog geen nadere omschrijving tenlastelegging ligt waarop dit feit staat, heeft de raadsman verzocht de zaak open naar de rechter-commissaris te verwijzen.

(iv) Het dossier bevat een wijziging tenlastelegging ex art. 313 Sv van 28 januari 2020. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 28 januari 2020 heeft de officier aldaar aangegeven dat de verdachten allen uit de voorlopige hechtenis zijn geschorst en dat een vordering nadere omschrijving niet aan de orde is. Zij heeft de rechtbank gevraagd een formeel standpunt in te nemen over de vraag of art. 261 lid 3 Sv aan de orde is en aangegeven dat ingeval art. 261 lid 3 Sv niet aan de orde is, een wijziging tenlastelegging in te zullen dienen en met betrekking tot de verdenking van witwassen, criminele organisatie en valsheid in geschrift dan parallel te gaan dagvaarden. De rechtbank heeft overwogen dat de wijze van ten laste leggen aan de officier van justitie is. Over de vorderingen wijziging tenlastelegging houdt het proces-verbaal in dat deze ter zitting aan het eind van de dag in de eerste vier zaken zijn overgelegd en zo nodig op een volgende zitting zullen worden behandeld. Uit het proces-verbaal volgt niet dat de wijziging van de tenlastelegging ex art. 313 Sv is gevorderd. De raadsman van de verdachte heeft zich tijdens deze zitting voor het eerst op het standpunt gesteld dat aan de verdachte reeds een definitieve tenlastelegging is verstrekt en dat er op dat moment nog geen verdenking deelname aan een criminele organisatie was. Wel heeft hij de onderzoekswensen met betrekking tot de verdenking deelname aan een criminele organisatie gehandhaafd.

(v) Ter zitting van de rechtbank van 11 maart 2021 heeft de officier van justitie een vordering tot aanpassing van de omschrijving van de feiten in de tenlastelegging ex art. 314a Sv gedaan. De gevorderde aanpassing behelst de toevoeging van (onder feit 4) deelneming aan een criminele organisatie zoals bedoeld in art. 11b Ow.

(vi) De rechtbank heeft op 11 maart 2021 geoordeeld dat in de zaak sprake is van een voorlopige dagvaarding ex art. 261 lid 3 Sv, zodat het de officier van justitie vrijstond voornoemde vordering te doen, en heeft vervolgens de vordering toegewezen. Na het mededelen van deze beslissing is door de verdediging verzocht de beslissing te heroverwegen. Dit verzoek en de hieraan ten grondslag gelegde argumenten hebben de rechtbank niet tot een andere beslissing gebracht.

(vii) Na toewijzing van de vordering ex art. 314a Sv heeft de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting voortgezet. De advocaat van de verdachte heeft de rechtbank verzocht het onderzoek te schorsen op grond van art. 314 lid 2 Sv. De rechtbank heeft in plaats daarvan de zitting voor 60 minuten onderbroken. Naar aanleiding van een herhaald verzoek van de verdediging heeft de rechtbank overwogen dat een korte onderbreking voldoende werd geacht omdat de verwachting was dat het feit dat aan de tenlastelegging is toegevoegd op de zitting naar voren zou komen.

(viii) Op 10 mei 2021 heeft de verdediging bij pleidooi, nogmaals, verzocht de beslissing omtrent de vordering ex art. 314a Sv te heroverwegen. De rechtbank heeft in het vonnis overwogen geen reden te zien de beslissing te heroverwegen en verwezen naar hetgeen hierover ter zitting van 11 maart 2021 is overwogen.

(ix) De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 19 juli 2021 veroordeeld ter zake van, onder meer, feit 4.

(x) In hoger beroep is tijdens de regiezitting van 12 oktober 2022 door de verdediging verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, primair omdat de rechtbank ten onrechte vonnis heeft gewezen op grondslag van de – in de dagvaarding van 28 juni 2019 opgenomen, voorlopige, en – op 11 maart 2021 gewijzigde tenlastelegging. De rechtbank had volgens de verdediging vonnis moeten wijzen op basis van de, definitieve, dagvaarding van 27 juni 2019, waarin deelneming aan een criminele organisatie niet ten laste is gelegd. Subsidiair is verzocht om toewijzing vanwege het feit dat de rechtbank ten onrechte – en ondanks een verzoek van de verdediging hiertoe – het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst. Dat heeft – aldus de verdediging – tot gevolg dat het onderzoek ter terechtzitting van 11 maart 2021 en alle daarop volgende zittingen nietig zijn.

(xi) Het hof heeft op 3 november 2022 het verzoek van de verdediging, op beide gronden, afgewezen.^[4]

(xii) Op 13 juni 2024 heeft de verdediging bij pleidooi verzocht de door de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de vordering ex art. 314a Sv te heroverwegen.

3.3

Het hof heeft in het arrest ten aanzien van het verzoek van de verdediging en hetgeen hier primair aan ten grondslag is gelegd, het volgende overwogen:

”
Verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, het hof primair verzocht de beslissing met betrekking tot artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering te heroverwegen. Het hof begrijpt dit verzoek aldus, dat de verdediging haar op de regiezitting van dit hof op 12 oktober 2022 gedane verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank en de aan dat verzoek ten grondslag gelegde argumenten opnieuw naar voren wenst te brengen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op de terechtzitting van 3 november 2022 heeft het hof het genoemde verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank afgewezen. Het hof heeft geen reden om thans tot een andere beslissing te komen. Het hof herhaalt hier daarom hetgeen het op die zitting op het verzoek heeft overwogen en beslist.

De verdediging heeft ter zitting verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank opdat deze opnieuw kan worden berecht. Aan dit verzoek is primair ten grondslag gelegd dat de rechtbank vonnis heeft gewezen op basis van de verkeerde tenlastelegging. De zaak zou daarom moeten worden teruggewezen, zodat op basis van de juiste tenlastelegging recht kan worden gedaan. Subsidiair is aan het verzoek tot terugwijzing ten grondslag gelegd dat de rechtbank op de zitting van 11 maart 2021, na toewijzing van de vordering nadere omschrijving tenlastelegging, ten onrechte - en ondanks het verzoek hiertoe van de verdediging - het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst, althans niet zou hebben beslist op het verzoek van de verdediging om tot schorsing over te gaan. Dit zou tot gevolg hebben dat het onderzoek ter terechtzitting op 11 maart 2021 nietig is en ook alle daarop volgende zittingen in eerste aanleg nietig zijn, zodat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank.

Het hof heeft kennisgenomen van het schriftelijke standpunt van de advocaat-generaal d.d. 18 oktober 2022.

Het hof oordeelt op dit verzoek als volgt.

Terugwijzing is geregeld in artikel 423 lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv) welke bepaling als volgt luidt:

'Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. (...)^[5]

De primair aangevoerde grond

Het hof begrijpt het door de verdediging primair aan het verzoek tot terugwijzing ten grondslag gelegde zo, dat de verdediging zich beroept op de omstandigheid dat de rechtbank niet op de hoofdzaak zou hebben beslist. Volgens de verdediging is immers geen vonnis gewezen op de eerste, en volgens de verdediging tevens definitieve dagvaarding, maar op een daarna uitgebrachte tweede dagvaarding, welke tweede dagvaarding in tegenstelling tot de eerste een verwijzing naar art. 261 lid 3 Sv behelsde. De tweede dagvaarding zou op de zitting in eerste aanleg d.d. 11 maart 2021 - naar aanleiding van een ‘vordering aanpassing omschrijving feiten in tenlastelegging ex artikel 314a Sv’ - zijn aangepast, waarbij het 4e feit (deelname aan een criminele organisatie ex art. 11b Opiumwet (Ow)) is toegevoegd. Deze tweede - aangepaste - dagvaarding wordt door de verdediging aangeduid als een non existente of ‘spooktenlastelegging/-dagvaarding’, waarop niet had mogen worden beslist. De zaak zou daarom moeten worden teruggewezen, zodat alsnog recht kan worden gedaan op basis van de eerste (definitieve) dagvaarding, waar het feit van art. 11b Ow geen onderdeel van zou uitmaken.

In het dossier bevinden zich inderdaad twee dagvaardingen voor de eerste (zogenaamde pro forma) zitting in eerste aanleg op 19 juli 2019. De eerste dagvaarding heeft als 'aanmaakdatum' 27 juni 2019 en bevat geen verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en overigens ook niet de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd). De tweede dagvaarding heeft als aanmaakdatum 28 juni 2019 (dus 1 dag later) en bevat wel een verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd). Voor het overige zijn beide dagvaardingen inhoudelijk qua tenlastelegging exact gelijk, hebben ze hetzelfde parketnummer en bevat geen van beide dagvaardingen nog het op de zitting van 11 maart 2021 toegevoegde feit van art. 11b Ow. De feiten die op deze beide dagvaardingen staan, zijn bovendien gelijk aan de feiten zoals deze aan het bevel gevangenhouding ten grondslag liggen. Het hof stelt op grond hiervan allereerst vast dat beide documenten zien op dezelfde strafzaak; het gaat immers om dezelfde verdachte, exact dezelfde feiten en exact hetzelfde parketnummer. Het enige onderscheid tussen de twee documenten is de verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat 19 juli 2019 een pro forma-zitting zou zijn). Echter, ook zonder deze expliciete vermelding blijkt uit de tekst van de dagvaarding d.d. 27 juni 2019 dat voor de opgave van de feiten is volstaan met een omschrijving als bedoeld in artikel 261, derde lid, Sv. Expliciete vermelding dat het een zodanige opgave betreft wordt bovendien door dat wetsartikel, noch door enige andere rechtsregel voorgeschreven. Nu de dagvaarding van 27 juni 2019 derhalve eveneens als een voorlopige dagvaarding kan worden aangemerkt, is het niet in strijd geweest met een behoorlijke procesgang om de dagvaarding van 28 juni 2019 uit te brengen. Kennelijk is er administratief iets niet goed gegaan door op het document van 27 juni 2019 niet expliciet de verwijzing naar 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat het om een pro forma-zitting zou gaan) te plaatsen, hetgeen met het document van 28 juni 2019 kennelijk beoogd is te herstellen. Dit doet echter niet af aan het feit dat het om één en dezelfde tenlastelegging gaat, met daarin een omschrijving van dezelfde feiten en onder hetzelfde parketnummer. In die zin is duidelijk dat slechts sprake is geweest van een administratieve misslag en dat het om één hoofdzaak ging.

Dat dit voor de verdediging ook direct duidelijk is geweest, blijkt uit het verhandelde op de daarop volgende pro forma-zittingen. Zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 19 juli 2019, waar zowel de verdachte als de raadsman aanwezig waren, dat ook op die zitting al wordt gesproken over het feit dat op dat moment nog geen sprake was van een definitieve tenlastelegging en er bovendien kennelijk al een concept nadere omschrijving van de tenlastelegging door de officier van justitie was rondgemaild met het oog op de mogelijkheid onderzoekswensen te formuleren. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van deze zitting zelfs expliciet bevestigd dat hij begreep dat de vordering nadere omschrijving die dag formeel nog niet kwam, maar deed op die zitting wel reeds onderzoekswensen met betrekking tot de criminele organisatie. Ook uit het proces-verbaal van de daarop volgende pro-formazitting van 1 oktober 2019, waar de verdachte en diens raadsman eveneens bij aanwezig waren, blijkt dat door de officier van justitie wordt vermeld dat in de ‘meeste zaken’ nog geen definitieve tenlasteleggingen liggen, op 19 juli 2019 een concept nadere omschrijving is overgelegd en dat vanwege het feit dat het dossier (ook) op dat moment nog niet compleet was, nog geen vordering tot wijziging (van de tenlastelegging) werd gedaan, maar dit zo spoedig mogelijk zou worden gedaan nadat alle stukken binnen zouden zijn. Naar aanleiding van een opmerking van de raadsman op diezelfde zitting dat hij een probleem voorziet als er ook op die zitting nog geen definitieve tenlastelegging komt en hij op de vorige zitting reeds onderzoekswensen met het oog op de criminele organisatie heeft ingediend, antwoordt de officier van justitie blijkens het proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2019:

De stukken met betrekking tot de criminele organisatie zitten al in het dossier. (...) Gaat u er maar van uit dat de criminele organisatie op de tenlastelegging komt.

Vervolgens heeft de raadsman op deze zitting zijn onderzoekswensen met betrekking tot deelneming aan een criminele organisatie herhaald. De officier van justitie heeft op de zitting van 28 januari 2020 aan de rechtbank gevraagd een formeel standpunt over de kwestie in te nemen. Indien artikel 261 lid 3 Sv niet aan de orde zou zijn, zou de officier van justitie een vordering wijziging tenlastelegging indienen en voor (onder meer) de verdenking criminele organisatie parallel gaan dagvaarden. De rechtbank deelde mede dat de wijze van ten laste leggen aan de officier van justitie was. Op de zitting van 11 maart 2021 gaf de officier van justitie aan die keus te hebben gemaakt en vorderde de eerder uitgebrachte dagvaardingen met een omschrijving als bedoeld in artikel 261 lid 3 Sv in overeenstemming te brengen met de in het eerste en tweede lid van dat artikel gestelde eisen en legde op grond van artikel 314a Sv daartoe een vordering over, waarbij dus artikel 11b Ow als 4e feit was opgenomen. De rechtbank heeft die vordering toegewezen.

Concluderend stelt het hof ten aanzien van de primair aangevoerde grond het volgende vast. Mede gelet op het korte tijdsbestek waarbinnen de twee dagvaardingen zijn aangemaakt, betreft het in feite één dagvaarding in één hoofdzaak die abusievelijk twee keer is aangemaakt, maar waarvan ook voor de verdediging van meet af aan duidelijk is geweest dat het om een voorlopige dagvaarding ging en de officier van justitie voornemens was deze op enig moment aan te vullen met het feit ‘deelneming aan een criminele organisatie’. Dit blijkt uit de inhoudelijke tekst van de dagvaardingen, de expliciete verwijzing naar art. 261 lid 3 Sv op de tweede versie van de dagvaarding en het verhandelde op de daarop volgende zittingen. Gelet hierop stond het de officier van justitie vrij op de terechtzitting van 11 maart 2021 een vordering ex art. 314a Sv te doen. Voorts brengt redelijke wetstoepassing mee dat wijziging van de voorlopige tenlastelegging ingevolge art. 314a Sv, welke bestaat uit een uitbreiding daarvan met andere feiten, slechts dan niet toelaatbaar is indien elk verband tussen de feiten die overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de voorlopige tenlastelegging en die in de gewijzigde tenlastelegging ontbreekt (HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZD1261). Mede gelet op al het voorgaande deed deze omstandigheid zich hier niet voor, zodat er geen rechtsregel of enig ander rechtens te respecteren belang van de verdediging aan toewijzing van deze vordering in de weg stond. Bijgevolg kon de vordering worden toegewezen en is met het vonnis van 19 juli 2021 op de hoofdzaak beslist, zodat de primaire grond voor het verzoek om terugwijzing niet slaagt.

De subsidiair aangevoerde grond

Tot slot levert ook hetgeen subsidiair is aangevoerd geen grond voor terugwijzing op. Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2021 blijkt dat de rechtbank - ondanks het uitdrukkelijke verzoek van de raadsman hiertoe - besloot het onderzoek na toewijzing van de vordering ex art. 314a Sv inderdaad niet te schorsen, maar voor een uur te onderbreken. Anders dan de verdediging stelt, blijkt uit het proces-verbaal van de zitting wel van een expliciete beslissing van de rechtbank op het verzoek van de verdediging, zij het afwijzend. Alhoewel art. 314 lid 2 Sv schorsing in beginsel voorschrijft, is schending van dit voorschrift in de wet niet met nietigheid bedreigd. Het betreft naar het oordeel van het hof evenmin een zodanig essentieel voorschrift dat, hoewel daarop door de wetgever geen formele nietigheid is gesteld, nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. In dat verband neemt het hof in aanmerking dat voor de verdediging van meet af aan duidelijk is geweest dat deze wijziging eraan zou komen en zich hierop dus vóór de zitting van 11 maart 2021 al voldoende heeft kunnen voorbereiden. Dat de verdediging dit ook heeft gedaan, blijkt uit het feit dat reeds op de zitting van 19 juli 2019 onderzoekswensen met betrekking tot het feit deelneming aan een criminele organisatie zijn geformuleerd en deze steeds zijn herhaald. Daarbij komt dat de rechtbank het onderzoek op de zitting van 11 maart 2021 voor een uur heeft onderbroken om de raadsman in staat te stellen nog nader overleg met de verdachte te voeren, het onderzoek na de zitting van 11 maart 2021 nog twee maal is onderbroken (tot de zitting van 12 maart 2021 en vervolgens tot de zitting van 16 maart 2021), waarna het onderzoek nog twee maal is geschorst (tot de zitting van 20 april 2021 en daarna tot de zitting van 10 mei 2021), waarna de verdediging op de zitting van 10 mei 2021 het pleidooi heeft gevoerd. Aan het doel van het voorschrift van art. 314 lid 2 Sv, dat de verdediging zich voldoende moet kunnen voorbereiden op de wijziging van de tenlastelegging, is derhalve ruimschoots voldaan, zodat van schending van enig rechtens te respecteren belang van de verdediging geen sprake is.

Nu geen van de aangevoerde gronden voor terugwijzing slagen, wijst het hof het verzoek tot terugwijzing af.”

3.4

De door de verdediging opgeworpen bezwaren tegen de door de rechtbank toegewezen vordering nadere omschrijving zijn op de regiezitting in hoger beroep van 12 oktober 2022 geplaatst in het kader van een verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Het bij pleidooi gedane verzoek is door het hof geïnterpreteerd als een herhaald verzoek. Over die interpretatie wordt in cassatie niet geklaagd. Voor zover de steller van het middel beoogt te klagen over de afwijzing door het hof van het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, geldt allereerst het volgende.

3.5

Art. 423 lid 2 Sv bevat een uitzondering op de hoofdregel dat de appelrechter de zaak na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zelf afdoet. In enkele gevallen waarin de eerste rechter ten onrechte niet over de hoofdzaak heeft beslist (bijvoorbeeld omdat de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de dagvaarding nietig heeft verklaard), wijst de appelrechter, op verzoek van de advocaat-generaal of de verdediging, de zaak na vernietiging terug naar de rechtbank, zodat het beginsel dat de inhoudelijke behandeling in twee instanties plaatsvindt wordt geëerbiedigd. De Hoge Raad heeft de werking van art. 423 lid 2 Sv in zijn rechtspraak uitgebreid tot gevallen waarin het tegenovergestelde aan de orde is: als de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte wel aan de hoofdzaak is toegekomen. Ook in die situatie dient, tenzij de advocaat-generaal en de verdediging anders verlangen, de zaak te worden teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Van een dergelijk geval is volgens de Hoge Raad sprake als (i) zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM of (ii) wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was (de zogeheten kernroljurisprudentie).^[6]

3.6

In de onderhavige zaak is aangevoerd dat het onderzoek ter terechtzitting nietig is geweest omdat (primair) de rechtbank vonnis heeft gewezen op basis van de verkeerde tenlastelegging en (subsidiair) de rechtbank op de zitting van 11 maart 2021, na toewijzing van de vordering nadere omschrijving tenlastelegging, ondanks het verzoek hiertoe van de verdediging, het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst, of niet zou hebben beslist op het verzoek van de verdediging om tot schorsing over te gaan. Deze gang van zaken valt niet onder de in de jurisprudentie genoemde gevallen waarin terugwijzing van de zaak geboden is.^[7]In zoverre falen het eerste en het tweede middel. In het navolgende zal ik voor de volledigheid nog wel de gronden die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het verzoek tot terugwijzing, afzonderlijk per middel, bespreken.

Het eerste middel

3.7

Voor de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

3.8

Een strafzaak wordt aanhangig door het uitbrengen van een dagvaarding. De dagvaarding bevat onder meer een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn en de wettelijke voorschriften waarbij het feit is strafbaar gesteld (art. 261 lid 1 en 2 Sv). Onder omstandigheden, namelijk als het door de stand van het onderzoek nog niet mogelijk is een definitieve tenlastelegging uit te brengen maar een zaak in verband met zekerstelling van voorlopige hechtenistermijnen ter terechtzitting dient te worden aangebracht, kan worden volstaan met een summiere (ook wel voorlopige) tenlastelegging, die een omschrijving van de feiten bevat zoals is opgenomen in het bevel gevangenhouding of -neming (art. 261 lid 3 Sv). De dagvaarding behoeft niet met zoveel woorden te vermelden dat het om een summiere tenlastelegging gaat.^[8]

3.9

Na aanvang van de zaak kunnen de artikelen 312 t/m 314a Sv worden ingeroepen om de tenlastelegging te (laten) wijzigen. Een voorlopige tenlastelegging kan krachtens art. 314a Sv in overeenstemming worden gebracht met de eisen van art. 261 lid 1 en 2 Sv, of overigens worden gewijzigd.^[9]Die wijziging mag – anders dan in geval van wijziging van een definitieve tenlastelegging ex art. 313 Sv – de toevoeging van een nieuw feit betreffen,^[10]zolang enig verband bestaat tussen de feiten die overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de voorlopige tenlastelegging en die in de gewijzigde tenlastelegging.^[11]Een eenmaal aangepaste voorlopige tenlastelegging mag naderhand weer worden gewijzigd.^[12]

3.1

Het wettelijk stelsel van dagvaarden en ten laste leggen brengt mee dat in het algemeen met een behoorlijke procesgang onverenigbaar is dat, voordat over een (niet ingetrokken) eerdere dagvaarding door de rechter onherroepelijk is beslist, de officier van justitie een tweede dagvaarding of een kennisgeving van verdere vervolging uitbrengt ter zake van eenzelfde feit - in de zin van art. 68 Sr - als in die eerdere dagvaarding was ten laste gelegd (een zogenaamde ‘inhaaldagvaarding’). Een rechtsgevolg als niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan echter achterwege blijven als het voor de verdachte en de raadsman duidelijk is geweest voor welke strafbare feiten de verdachte uiteindelijk werd vervolgd en waartegen hij zich moest verdedigen en de verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad.^[13]

3.11

In de onderhavige zaak bevat het dossier twee dagvaardingen: een van 27 juni 2019 en een van 28 juni 2019. Het hof heeft vastgesteld dat de tweede dagvaarding, anders dan de eerste dagvaarding, een verwijzing naar art. 261 lid 3 Sv bevat en de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd. Voor het overige is de inhoud van de dagvaardingen (de tenlastelegging, het parketnummer, de verdachte die wordt gedagvaard) gelijk. Het hof heeft vastgesteld dat de in de dagvaardingen opgenomen feiten gelijk zijn aan die feiten die ten grondslag liggen aan het bevel gevangenhouding.

Op grond van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat sprake was van één en dezelfde tenlastelegging, ten aanzien waarvan kennelijk vanwege een administratieve fout tweemaal een dagvaarding is aangemaakt (de tweede keer mét de mededeling die in de eerste versie ontbrak).

3.12

Het hof heeft voorts geoordeeld dat zowel de in de dagvaarding van 27 juni 2019 opgenomen tenlastelegging als de in de dagvaarding van 28 juni 2019 opgenomen tenlastelegging moet worden aangemerkt als een voorlopige tenlastelegging. Daaraan doet volgens het hof niet af dat dit op de eerste dagvaarding niet als zodanig is vermeld. Gelet op hetgeen voorop is gesteld en de vaststellingen van het hof, acht ik het oordeel van het hof dat sprake was een voorlopige tenlastelegging die ex art. 314a Sv kon worden gewijzigd, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.

3.13

Daarmee komt de grondslag van het middel, dat de tenlastelegging zoals opgenomen in de dagvaarding van 27 juni 2019 moet worden aangemerkt als een definitieve tenlastelegging, te vervallen. Voor zover toch sprake zou zijn van een ontoelaatbare inhaaldagvaarding, is tot slot van belang dat het hof, in het kader van de toewijzing van de vordering, wat mij betreft niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdediging door de gang van zaken niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.^[14]Met het hof meen ik dat voor de verdediging, reeds vanaf de eerste zitting van de rechtbank op 19 juli 2019 duidelijk geweest dat de uitgebrachte dagvaarding een voorlopige tenlastelegging bevatte, waaraan (in een later stadium) deelneming aan een criminele organisatie ex art. 11b Ow zou worden toegevoegd. Dat de vordering ex art. 314a Sv een tijd op zich heeft laten wachten en dat op een zeker moment enige onduidelijkheid heeft bestaan of de officier van justitie deze vordering zou uitbrengen of toch zou parallel zou dagvaarden, doet daaraan niet af. Daarbij merk ik nog op dat de verdediging bij het indienen van onderzoekswensen de op handen zijnde toevoeging van dit feit heeft kunnen betrekken, hetgeen de verdediging blijkens de stukken van het geding ook heeft gedaan.

3.14

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

3.15

Op grond van art. 314 lid 2 Sv schorst de rechtbank na toewijzing van een vordering ex art. 314a Sv het onderzoek ter terechtzitting voor een bepaalde tijd. Uitsluitend met toestemming van de verdachte of de uitdrukkelijk gemachtigd raadsman kan van deze hoofdregel worden afgeweken en kan het onderzoek meteen of na een korte onderbreking worden voortgezet.^[15]

3.16

Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2021 volgt dat de vereiste toestemming niet is gegeven; er is (tweemaal) uitdrukkelijk verzocht om schorsing. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vraag is of hij daaraan het juiste gevolg verbindt. Schending van de voorschriften uit art. 314 lid 2 Sv is in de wet niet met nietigheid bedreigd. Uit oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het verzuim ten aanzien van de formaliteiten die zijn opgenomen in art. 314 lid 2 Sv niet tot nietigheid van het onderzoek hoeft te leiden. In een arrest van 24 juni 1935 heeft de Hoge Raad overwogen dat een dergelijk verzuim van de rechter in eerste aanleg de wijziging van de tenlastelegging zelf niet aantast.^[16]Het hof zal vervolgens beslissing op de gewijzigde tenlastelegging. De verdachte heeft dan ruimschoots de tijd om zijn verdediging op de gewijzigde tenlastelegging af te stemmen en wordt, zo overwoog de Hoge Raad, dus ook niet benadeeld in zijn verdediging.

3.17

In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de niet-naleving van de verplichting het onderzoek te schorsen pas tot nietigheid leidt als de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. Het hof heeft in dat kader in aanmerking genomen dat voor de verdediging van meet af aan duidelijk is geweest dat de wijziging van de tenlastelegging eraan zou komen en zich hierop dus voor de zitting van 11 maart 2021 al voldoende had kunnen voorbereiden – hetgeen de verdediging blijkens de op 19 juli 2019 geformuleerde onderzoekswensen met betrekking tot het feit deelneming aan een criminele organisatie ex art. 11b Ow ook had gedaan. Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat de rechtbank direct na toewijzing van de vordering het onderzoek (niet heeft geschorst maar wel) voor een uur heeft onderbroken en dat ook later in eerste aanleg, en voordat door de verdediging pleidooi is gevoerd, de zitting nog tweemaal is geschorst. Aan het belang dat met het voorschrift van art. 314 lid 2 Sv wordt gediend is volgens het hof daarom ruimschoots tegemoetgekomen, zodat van schending van enig rechtens te respecteren belang van de verdediging geen sprake is. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.^[17]

3.18

Het middel faalt.

4.Het derde middel

4.1

In het derde middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het verzoek met betrekking tot het horen ter zitting van meerdere medeverdachten als getuigen heeft afgewezen, voor de afwijzing een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en het verzoek heeft afgewezen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

4.2

De toelichting op het middel bevat twee deelklachten. Op de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de verdediging [getuige] niet op een behoorlijke en effectieve wijze heeft kunnen ondervragen niet leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. De tweede deelklacht is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging de medeverdachten te horen als getuigen. Volgens de steller van het middel zijn de medeverdachten ten onrechte niet aangemerkt als getuigen à charge.

Eerste deelklacht

4.3

In de eerste deelklacht wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de verdediging [getuige] niet op een behoorlijke en effectieve wijze heeft kunnen ondervragen niet leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

4.4

De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om het (doen) horen van, onder meer, [getuige] als getuige à charge. Het hof heeft het verzoek op de zitting van 3 november 2022 toegewezen. Daarbij heeft het hof overwogen dat [getuige] heeft te gelden als een getuige à charge en dat de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg is gehoord, maar dat hij zich toen op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Het hof heeft bevolen dat de raadsheer-commissaris de getuige zal horen.

4.5

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 juni 2024 heeft het verhoor door de raadsheer-commissaris plaatsgevonden op 19 september 2023. De [getuige] heeft zich tijdens dit verhoor, zo volgt uit het arrest van het hof, beroepen op zijn verschoningsrecht.

4.6

Bij pleidooi op 13 juni 2024 heeft de verdediging betoogd dat de verklaring van [getuige] dient te worden uitgesloten van het bewijs. De ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
Vormverzuim: Schending van het ondervragingsrecht

13. De verdediging stelt zich op het standpunt dat zij de [getuige] niet effectief heeft kunnen ondervragen, daar hij zich tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank beriep op zijn verschoningsrecht. Bovendien heeft [getuige] zich tijdens het getuigenverhoor op 19 september 2023 beroepen op diens verschoningsrecht. De verdediging is derhalve van mening dat zijn eerdere verklaringen uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Ik licht dit toe.

14. [getuige] wordt in verband gebracht met een tweetal hoeveelheden hennep, vervat in de tenlastelegging onder feit 3. [getuige] heeft op 5 juni 2019 een belastende verklaring ten aanzien van cliënt afgegeven. Vervolgens legt [getuige] tijdens zijn verhoor van 14 juni 2019 een geheel andere verklaring af. Hij geeft aan dat het niet klopt dat hij hemzelf en een aantal andere personen herkende op de, aan hem tijdens het verhoor getoonde, camerabeelden en dat hij dat meerdere malen tegen de verbalisanten die het verhoor afnamen heeft gezegd. Zijn raadsman legt uit dat hetgeen eerder in de verhoren is verwoord, wat [getuige] zou hebben verklaard, niet klopt. Het is onjuist opgetekend.

15. De verdediging verwijst u in dit kader naar het wel bekende Vidgen-arrest. Het is de vraag of de verklaringen van [getuige] aangemerkt kunnen worden als ‘sole or decisive’. Het criterium van ‘sole or decisive’ is in het arrest Schatschaschwili t. Duitsland nader uitgelegd. Onder ‘sole’ wordt verstaan dat het bewijs het enige bewijs tegen verdachte is, onder ‘decisive’ dat het bewijs dermate significant of belangrijk is dat het waarschijnlijk de uitkomst van de zaak bepaalt.

16. Het voornoemde criterium is in hetzelfde arrest Schatschaschwili t. Duitsland genuanceerd. Het gaat er niet per se om dat de verklaring ‘decisive’ kan zijn, maar of er sprake is van ‘considerable weight’.

17. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaringen van [getuige] van ‘considerable weight’ zijn. Immers, er is geen zekerheid wat er zich precies heeft afgespeeld in de loods. Het zijn juist de verklaringen die de beelden kleur geven. De getuigen geven immers aan om welk type verdovende middelen het volgens hen zou gaan en welke hoeveelheden het betreft, alsmede wie hierbij betrokken zouden zijn. Dit is op de camerabeelden weinig zichtbaar.

18. Het is duidelijk geworden dat de rechtbank grote waarde heeft gehecht aan de verklaring van [getuige] , in het bijzonder de afgelegde verklaring op 5 juni 2019. Zonder de afgelegde verklaring op 5 juni 2019 in het vonnis op te nemen als bewijsmiddel, had de rechtbank - in de visie van de verdediging - niet tot een bewezenverklaring kunnen komen ten aanzien van het tenlastegelegde feit 3, of althans niet tot een gehele bewezenverklaring van dat feit. Datgene dat uit de camerabeelden af te leiden zou zijn (volgens de verbalisanten), ondersteunt de verklaring van [getuige] . Hierdoor dient de verklaring van [getuige] juist wel als ‘decisive’ te worden aangemerkt.

19. Van voldoende compensatie kan echter niet worden gesproken. Mochten deze factoren er wel zijn, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat deze factoren nimmer in het strafproces aan de verdediging is geboden.

20. Met verwijzing naar de bovengenoemde jurisprudentie van het EHRM komt de verdediging tot de conclusie dat de verdediging het effectieve ondervragingsrecht niet heeft kunnen effectueren, hetgeen leidt tot een schending van artikel 6 EVRM. In de ogen van de verdediging rechtvaardigt de aard en ernst van het verzuim dat toepassing wordt gegeven aan artikel 359a lid 1 sub b Sv. Uw rechtbank dient wat de verdediging betreft de verklaring(en) van [getuige] van het bewijs uit te sluiten.”

4.7

Het bij het hof gevoerde verweer van de verdediging ziet op de bewezenverklaring van feit 3: (medeplegen van het) opzettelijk voorhanden hebben van een grote hoeveelheid hennep. De rechtbank heeft in het op dit punt door het hof bevestigde vonnis de verklaring van [getuige] betrokken bij de bewezenverklaring ten aanzien van het opzettelijk aanwezig hebben van 16 kilo hennep op 14 en 15 maart 2019 en 12,54 kilo hennep op 15 april 2019). Aan de bewezenverklaring heeft de rechtbank de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

“
Feit 3

- Het proces-verbaal van verhoor [medeverdachte 2] d.d. 26 augustus 2019, pagina’s 120 tot en met 122 en 125 tot en met 127

Ik huur de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] . Het garagebedrijf kwam niet van de grond. (...) Daar bedoel ik mee dat vrienden daar een hele dag kwamen rondhangen. Met vrienden bedoel ik de vrienden die je op de beelden hebt gezien, dat zijn mijn vrienden. [medeverdachte 1] , mijn vriend die altijd bij mij is, [medeverdachte 3] is mijn beste vriend, wij zijn vanaf de geboorte samen, [verdachte] is mijn vriend, [medeverdachte 6] hoort bij de inboedel, die blowed heel veel, en [medeverdachte 5] is ook mijn beste vriend. Die kleine, [medeverdachte 7] , was er ook af en toe.

16 kilo hennep

- Het proces-verbaal van bevindingen camerabeelden d.d. 14 maart 2021^[18], pagina’s 2498

- 15.51.41 uur; NN-man1 rijdt een Renault, Bulgaarse [kenteken 1] de loods in. NN-man1 haalt uit de Renault een doos en geeft deze aan [verdachte] . Deze zet de doos rechts onder in beeld neer en opent hem. Vervolgens haalt hij er een glimmende, zwarte zak uit en snijdt deze open. [medeverdachte 2] komt naast hem staan. Beiden halen er iets uit en ruiken er aan. [verdachte] neemt de zak mee het kantoor in. [medeverdachte 2] is vermoedelijk via de zijdeur de loods weer binnen gekomen.

- 15.55.00 uur; NN-man1 pakt een tas met het opschrift Action uit zijn auto en loopt er mee het kantoor in. NN-man2 is ook het kantoor in gelopen.

- 15.59.00 uur; NN-man komt met een lege Action-tas uit het kantoor, NN-man2 loopt achter hem aan naar de auto. NN-man1 stapt als bestuurder in de auto.

- Het proces-verbaal beelden 15 maart 2019, pagina’s 2503 tot en met 2505

- 10.02.10 uur; de roldeur gaat open. Een Renault met daarin 2 mannen, dezelfde personen als van 14 maart, NN-man2 en NN-man1, rijdt de loods in, de mannen stappen uit. Het voertuig betreft de [kenteken 2] , een Renault Trafic op naam van [getuige] , geboren op [geboortedatum] 1971, wonende te [plaats] , [b-straat 1] .

Van deze [getuige] is in de politiesystemen, middels RDW, een rijbewijsfoto beschikbaar. Ik, verbalisant, herken NN-man2 als voornoemde [getuige] . [medeverdachte 2] zet het beeldscherm boven de deur aan. [medeverdachte 1] begroet de mannen. Vanuit de achterkant van de bus worden 7 dozen en een tas met het opschrift Action, geladen door [getuige] en NN- man3 en bij de gootsteen neer gezet. De tas met het opschrift Action betreft een soortgelijke tas als die [getuige] gisteren ook bij zich droeg. [medeverdachte 2] pakt ergens tegen de muur boven de gootsteen een groot mes en geeft dat aan [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] opent een doos en [verdachte] staat er bij te kijken. NN-man1 en [medeverdachte 1] gaan het kantoor in.

- 10.03.20 uur; de roldeur gaat open. De Renault, [kenteken 2] wordt achteruit naar buiten gereden.

- 10.04.10 uur; [medeverdachte 1] opent de dozen. [getuige] , NN-man3 en [verdachte] staan er bij. Allen halen doorzichtige en glimmend zwarte zakken, met een onbekende inhoud, uit de dozen.

- 10.04.15 uur; de roldeur gaat open, de Mondeo, [kenteken 3] wordt achteruit naar binnen gereden. [medeverdachte 2] is de bestuurder. De roldeur gaat dicht en de kofferbak van het voertuig gaat open. De, grote gevulde, zakken worden in de kofferbak van de Mondeo van [medeverdachte 6] gelegd. [medeverdachte 6] , [medeverdachte 1] en [verdachte] geven de zakken aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 2] legt de zakken in de kofferbak

- 10.05.25 uur; [verdachte] heeft een klein doorzichtig tasje in zijn linkerhand. Hij geeft dit aan [getuige] , die vervolgens de inhoud bekijkt en aan NN-man3 laat zien.

- 10.07.20 uur; de roldeur gaat weer open, [medeverdachte 2] stapt in als bestuurder in de Mondeo en rijdt de garage uit, De lege dozen blijven achter in de loods.

- Het proces-verbaal van verhoor [getuige] d.d. 5 juni 2019, pagina’s 2234 tot en met 2238:

Ik ben daar geweest, aan de [a-straat 1] te [plaats] . De precieze data weet ik niet meer. De eerste keer dat ik er kwam, heb ik wat spullen gebracht, maar de tweede keer hebben ze niet betaald. Ze hebben het eerst getest en toen ben ik de volgende dag terug gekomen. Op 14 maart heb ik een proefmonster gebracht. Die hebben ze gehouden en de volgende dag ben ik met 15 kg teruggegaan. Dan was het in totaal 16 kilogram.

Daar heb ik € 60.000,- voor gekregen. Er werd mij door mijn Bulgaarse vrienden verteld dat er een Turk moest zijn waar ik het kwijt kon. Ik heb een adres gekregen en ben daar voor het eerst op 14 maart naar toegereden. Ik heb de eerste keer die Turk niet gezien, alleen die man met het petje. Ik heb toen gevraagd aan hem of ik spullen kon verkopen. Die man met dat petje zei dat het kon maar eerst wilden ze een proefmonster hebben. Ik heb toen 1 doos met 1kg hennep afgegeven, die zij hebben getest. De volgende dag ben ik terug gekomen en had ik die dozen bij me. Dat is in totaal 16 kg. Ik heb de volgende dag daar ook die Turk gezien, ik heb toen nog in het Turks met hem gesproken. Dat is de man op foto 4.

(verdachte wijst [medeverdachte 6] aan)

Ik heb in eerste instantie met hem en met die man met dat petje (op foto 9) zaken gedaan.

(...)

Ik heb € 4000,- per kilo voor de hennep ontvangen.

(Aan de verdachte wordt nogmaals de beelden getoond. Bij de man die wij verbalisanten kennen als [medeverdachte 6] , wordt herkend door de verdachte als de Turk)

In het zakje dat ik krijg, zat het geld in. Dat heb ik gekregen van die dikke man. Dat was dus 60.000 Euro in totaal.

(Met de dikke man wordt [verdachte] bedoeld, bij verbalisanten bekend)

12,54 kilo hennep

- Het proces-verbaal van bevindingen camerabeelden d.d. 15 april 2019, pagina’s 2183 tot en met 2185;

Te 09:16 uur Een personenauto, merk mini-Cooper wordt de loods ingereden. Als bestuurder stapt [verdachte] uit en loopt het kantoor in.

Te 09:47 uur Een bestelbus, kleur wit, kenteken [kenteken 2] komt aan bij de loods en rijdt binnen via de geopende roldeur. De bestuurder van de bestelbus stopt naast de mini-Cooper van [verdachte] en loopt het kantoor binnen. Het voertuig staat volgens het RDW op naam van [getuige] , geboren op [geboortedatum] -1971(48) te [geboorteplaats] .

Hierna komen [getuige] , [medeverdachte 2] en [verdachte] het kantoor uit en lopen naar de voertuigen. [medeverdachte 2] sluit de roldeur. [verdachte] opent de achterklep van de mini-Cooper. De achterklep van de bestelbus wordt geopend door [getuige] en er worden een drietal dozen en een grote witte zak uit de bus gehaald. [medeverdachte 2] haalt de inhoud van de dozen leeg, hetgeen zwarte glimmende zakken betreffen, en legt deze in de achterklep van de mini-Cooper van [verdachte] . Het betroffen minimaal een 7-tal zwarte glimmende zakken. Door [medeverdachte 2] worden de zakken in de mini-Cooper gelegd.

[verdachte] staat op dat moment bij het zijportier van de mini-Cooper en loopt daarna retour richting het kantoor. [getuige] pakt de lege dozen op en legt deze terug in zijn bestelbus. [verdachte] komt met iets in zijn handen, wat lijkt op een papiertje, terug uit het kantoor en loopt naar de achterzijde van de mini-Cooper en lijkt doende met de zakken. Hierna wordt de achterklep gesloten en [medeverdachte 2] opent de roldeur. [getuige] stapt in en rijdt de loods uit en verlaat het terrein om 09:57 uur. [verdachte] overhandigt vervolgens iets aan [medeverdachte 2] en deze stapt in de mini-Cooper en rijdt daarmee de loods uit en verlaat het terrein en uit beeld van de camera’s. Kort hierop komt [medeverdachte 2] de loods terug binnengelopen,

- Het proces-verbaal van bevindingen aantreffen hennep, pagina 2094

Voor het perceel [a-straat 1] stond de minicooper geparkeerd en daarbij werden er in de kofferbak 6 strijkzakken aangetroffen. De inhoud bestond uit 12 kleinere zakken waarvan 6 met een inhoud van 1,04 kg en 6 met een inhoud van 1,05 kg, in totaal 12,54 kg.

- Het proces-verbaal van verhoor [getuige] d.d. 5 juni 2019, pagina’s 2234 tot en met 2238:

(verdachte wijst [medeverdachte 6] aan)

Ik heb in eerste instantie met hem en met die man met dat petje (op foto 9) zaken gedaan.

(...)

Ik heb € 4000,- per kilo voor de hennep ontvangen.

(Aan de verdachte wordt nogmaals de beelden getoond. Bij de man die wij verbalisanten kennen als [medeverdachte 6] , wordt herkend door de verdachte als de Turk)

In het zakje dat ik krijg, zat het geld in. Dat heb ik gekregen van die dikke man. Dat was dus 60.000 Euro in totaal.

(Met de dikke man wordt [verdachte] bedoeld, bij verbalisanten bekend)

Ik heb op 15 april weer geleverd, 12 kilo amnesia.”

4.8

Het vonnis bevat de volgende bewijsoverwegingen:

“
De bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs

Handel in softdrugs

Op verschillende momenten gedurende het onderzoek zijn auto’s, waarvan gezien was dat deze uit de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] kwamen rijden, afgevangen, waarna in die voertuigen softdrugs werden aangetroffen.

Uit de bewijsmiddelen leidt de rechtbank af dat er in de loods in ieder geval gehandeld werd in softdrugs. De rechtbank wijst hierbij op de processen-verbaal van bevindingen van de camerabeelden, de verklaring van [medeverdachte 2] bij de politie dat de loods werd gebruikt als overslagplaats voor hennep, de verklaringen van getuigen [betrokkene 1] , [medeverdachte 9] , [getuige] en [medeverdachte 1] en de processen-verbaal onderzoek verdovende middelen.

Feit 3

(…)

12,54 kilo hennep

De rechtbank stelt vast dat op 15 april 2019 12,54 kilo hennep van de bestelbus van [getuige] is overgeladen naar de auto van [verdachte] .

Op de camerabeelden is te zien dat op 15 april 2019 zes strijkzakken van de bestelbus van [getuige] over worden geladen in de Minicooper van [verdachte] . [verdachte] had de Minicooper de loods in gereden, de achterklep geopend en staat erbij te kijken als [medeverdachte 2] zwarte glimmende zakken uit de dozen uit de bestelbus haalt en deze in de kofferbak van de Minicooper plaats. In de kofferbak van de Minicooper wordt vervolgens 12,54 kilo hennep aangetroffen. [getuige] bevestigt hetgeen op de camerabeelden is te zien. Hij heeft verklaard dat hij op 15 april 2019 12 kilogram Amnesia heeft geleverd.

De rechtbank gaat uit van de eerste verklaring die [getuige] bij de politie heeft afgelegd. [getuige] heeft daarbij gedetailleerd en concreet verklaard en ondanks de cautie ten aanzien van zichzelf ook belastend verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze verklaring te twijfelen. Temeer daar [getuige] geen reden heeft aangegeven waarom hij later terug is gekomen op de verklaring zoals hij die in eerste instantie heeft afgelegd.

Zoals hierboven reeds is overwogen, kwalificeert de rechtbank deze handelingen als medeplegen. In dit geval kan uit de beelden worden geconcludeerd dat [verdachte] ook in deze overdracht een rol vervult. [verdachte] rijdt de Minicooper naar binnen, opent de achterklep en staat te kijken als [medeverdachte 2] vervolgens de hennep vanuit de bestelbus van [getuige] in de Minicooper van [verdachte] overlaadt. Er is duidelijk sprake van samenwerking.

Voorts is de rechtbank zoals eerder overwogen van oordeel dat [verdachte] , wist dat sprake was van handel in softdrugs.

Conclusie

De rechtbank acht op grond van bovenstaande wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] op 15 april 2019 in vereniging met anderen 12,54 kilo hennep voorhanden heeft gehad.

16 kilo hennep

De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat [getuige] , op 14 en 15 maart 2019, 16 kilo hennep naar de loods heeft gebracht. Op de camerabeelden is te zien dat op 14 maart 2019 een Renault met Bulgaars kenteken, met als bestuurder [getuige] , de loods binnen komt gereden waarna een doos met een zwarte strijkzak aan [medeverdachte 2] en [verdachte] wordt overhandigd. Op 15 maart 2019 wordt [getuige] wederom bij de loods gezien, waarbij er uit de Renault 7 dozen en een big bag worden gehaald en worden ingeladen in de Ford Mondeo van [medeverdachte 6] . Ook uit de verklaring van [getuige] blijkt de betrokkenheid van [verdachte] .

Uit de verklaring van [getuige] leidt de rechtbank voorts af dat hij op 14 maart 2019 1 kilo hennep als testmonster heeft gebracht en op 15 maart 2019 15 kilo hennep.

Zoals hierboven overwogen, gaat de rechtbank uit van de eerste verklaring die [getuige] heeft afgelegd.

Zoals hierboven reeds is geconcludeerd, kunnen de handelingen als medeplegen worden gekwalificeerd. Op 14 maart 2019 kijken en ruiken [medeverdachte 2] en [verdachte] aan hetgeen in de zwarte strijkzak zit die uit de Renault van [getuige] is gekomen. De zak wordt vervolgens meegenomen naar het kantoor waar alle aanwezigen, waaronder [medeverdachte 1] , zich op dat moment bevinden. Wanneer deze de loods heeft verlaten, legt [medeverdachte 2] de zwarte strijkzak weer in de loods. Op 15 maart 2019 zijn [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 1] , wederom in de loods aanwezig. Die dag komt de Renault van [getuige] de loods ingereden en worden er 7 dozen en een tas met opdruk Action uitgeladen. Op de beelden is onder meer te zien dat de verdachten de dozen openen, zwarte glimmende zakken eruit halen en deze vervolgens in de Ford Mondeo van [medeverdachte 6] laden. Ook hier is wederom duidelijk sprake van samenwerking.

Voorts is de rechtbank van oordeel, zoals eerder overwogen, dat [verdachte] wist dat sprake was van handel in softdrugs.

Conclusie

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het voorhanden hebben van 16 kilo hennep.”

4.9

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, met verbetering en aanvulling van gronden, bevestigd voor wat betreft de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 3 en de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen. Het hof heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“
Bewijsoverwegingen

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, (subsidiair) betoogd dat (…) de verklaringen die medeverdachte [getuige] heeft afgelegd worden uitgesloten van het bewijs en heeft zij (partiële) vrijspraak bepleit van de tenlastegelegde feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(…)

Met betrekking tot de verklaringen van medeverdachte [getuige]

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die medeverdachte [getuige] heeft afgelegd. In plaats van hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 5 en 6 van het vonnis, overweegt het hof als volgt.

Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term ‘witnesses/témoins’ in artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel (vgl. onder meer ECLI:NL:HR:2017:1017 en ECLI:NL:HR:2021:429).

Het hof stelt vast dat medeverdachte [getuige] op verzoek van de verdediging in eerste aanleg ter terechtzitting en in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord, maar dat hij zich telkens heeft beroepen op zijn verschoningsrecht.

Het hof stelt vast dat er aldus geen sprake is geweest van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van deze getuige door de verdediging, ondanks het initiatief daartoe. De vraag rijst daarmee of deze beperking in het ondervragingsrecht in de onderhavige zaak een ontoelaatbare beperking van de verdedigingsrechten oplevert, ten gevolge waarvan niet meer sprake zou zijn van een eerlijk proces wanneer het hof deze verklaring voor het bewijs zou bezigen.

Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaringen van medeverdachte [getuige] zijn gebaseerd. Zoals blijkt uit de door de rechtbank gebruikte en door het hof overgenomen bewijsmiddelen, heeft het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten aangenomen op grond van vooral de processen-verbaal van bevindingen van de politie, waarin de verbalisanten beschrijven wie en wat er op de camerabeelden van de observatie te zien is, waarbij de verdachte door een van de verbalisanten is herkend.

Gelet op de in die processen-verbaal van bevindingen beschreven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, vinden de door de verdachte betwiste verklaringen van medeverdachte [getuige] naar het oordeel van het hof voldoende steun in andere bewijsmiddelen. Het hof acht het steunbewijs in het licht van de bewijsvoering als geheel behalve betrouwbaar ook van voldoende gewicht.

Wat betreft het gewicht van de belastende verklaring van medeverdachte [getuige] in de bewijsconstructie merkt het hof bovendien op dat ook met weglating van deze belastende verklaring tot een bewezenverklaring zou kunnen worden gekomen. Een voor een veroordeling ‘misbare’ verklaring is niet een 'sole or decisive’ verklaring in de betekenis die het EHRM daaraan toekent in het door hem ontwikkelde toetsingskader met betrekking tot het ondervragingsrecht (vgl. o.a. EHRM (Grote Kamer) 15 december 2015, appl. no. 9154/10, Schatschaschwiji vs. Duitsland). De belastende verklaring van medeverdachte [getuige] kan derhalve niet als ‘sole and decisive’ bewijsmiddel worden aangemerkt. Zo bezien, moet het bewijstechnisch gebruik van de belastende verklaring van medeverdachte [getuige] in het geheel van de bewijsconstructie worden gezien als niet meer dan een extra ondersteuning voor de juistheid van de observaties van de politie, zodat de belastende verklaringen van medeverdachte [getuige] bij de totstandkoming van een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten ten hoogste een zeer geringe rol hebben gespeeld.

Het hof komt tot de slotsom dat het gebruik van de verklaringen van medeverdachte [getuige] voor het bewijs in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Het verweer wordt verworpen.”

4.1

Voor de bespreking van het middel is het volgende van belang.

4.11

In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen.^[19]Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.

4.12

Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.^[20]

4.13

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen.^[21]Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering aan de hier en in 4.11 genoemde eisen voldoet, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hierover nader heeft gemotiveerd.^[22]

4.14

In de onderhavige zaak heeft de verdediging de [getuige] willen horen. Uit de appelmemorie volgt niet over welk onderdeel van zijn verklaring de verdediging de getuige wenste te bevragen. Uit het verweer dat bij het hof is gevoerd leid ik af dat het de verdediging te doen was om de herkenning door de getuige van (onder meer) de verdachte op de beelden en de verklaring over het type verdovende middelen waarom het volgens hem zou gaan, welke hoeveelheden het betreft, en wie hierbij betrokken zouden zijn. De verdediging achtte het horen van de getuige te meer van belang nu de getuige in een latere verklaring op zijn verklaring van 5 juni 2019 zou zijn teruggekomen.

4.15

Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige door de verdediging omdat de getuige, die op verzoek van de verdediging zowel in eerste aanleg ter zitting en in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris is gehoord, zich telkens heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. Er is aldus sprake van een goede reden voor de beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging (i).

4.16

Het hof heeft de door de [getuige] op 5 juni 2019 afgelegde verklaring gebruikt voor het bewijs van de feiten 3 en 4. Het hof heeft de verklaring, tezamen met de processen-verbaal van bevindingen van de camerabeelden, de verklaring van vier andere getuigen en de processen-verbaal onderzoek verdovende middelen (opgemaakt na afvangen van drugstransporten) blijkens de bewijsoverwegingen allereerst gebruikt ter ondersteuning van het oordeel dat in de loods gehandeld werd in softdrugs. Het hof heeft ten aanzien van specifiek feit 3 blijkens de bewijsoverwegingen gebruikgemaakt van de verklaring van [getuige] ter bevestiging van hetgeen op de camerabeelden van 14 en 15 maart 2019 is te zien, specifiek voor zover hij verklaard dat hij op 14 maart 2019 1 kilo hennep als testmonster heeft gebracht en op 15 maart 2019 15 kilo hennep, dat hij een zakje heeft gekregen van “die dikke man” (door de verbalisanten bekend als [verdachte] ) waarin het geld, € 60.000, zat en dat hij op 15 april 2019 12 kilo Amnesia heeft geleverd.

4.17

Met betrekking tot het gebruik van de verklaring heeft het hof onder meer overwogen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op die verklaring. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof gelet op de bewijsoverwegingen aan de bewezenverklaring in het bijzonder ten grondslag heeft gelegd de processen-verbaal van bevindingen waarin de camerabeelden van de observatie worden beschreven en waarbij de verdachte door een van de verbalisanten wordt herkend.^[23]Het hof heeft overwogen dat de door de verdachte betwiste verklaringen van de medeverdachte [getuige] , gelet op de in die processen-verbaal van bevindingen beschreven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Het hof heeft het steunbewijs in het licht van de bewijsvoering als geheel betrouwbaar en van voldoende gewicht geacht.

Over de betrokkenheid van de verdachte merk ik nog op dat uit de verklaring zoals deze als bewijsmiddel in het vonnis is opgenomen, slechts volgt dat de [getuige] naar aanleiding van de camerabeelden verklaart dat hij het geld kreeg van “die dikke man” en dat niet de getuige maar een van de verbalisanten deze aanduidt als de verdachte. De aanwezigheid van de verdachte in de loods vindt bovendien steun in de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de [medeverdachte 2] (zie de tweede deelklacht). Wat betreft het type en de hoeveelheid drugs wijs ik erop dat het transport op 15 april 2019 is afgevangen en dat uit het als bewijs gebruikte proces-verbaal aantreffen hennep zowel het type als de hoeveelheid drugs volgt. Wat betreft 14 en 15 maart 2019 is uit de bewijsmiddelen af te leiden dat dezelfde personen zijn betrokken en dat soortgelijke handelingen ten aanzien van soortgelijke pakketten plaatsvinden.

Tot slot acht ik van belang dat de rechtbank in de, door het hof overgenomen, bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 3 heeft stilgestaan bij de betrouwbaarheid van de verklaring van de [getuige] van 5 juni 2019, in het licht van een later door hem afgelegde verklaring, waarop de verdediging heeft gewezen. De rechtbank heeft overwogen uit te gaan van de eerste verklaring die de getuige bij de politie heeft afgelegd (dat is de verklaring van 5 juni 2019), omdat hij daarbij gedetailleerd en concreet heeft verklaard en ondanks de cautie ten aanzien van zichzelf ook belastend heeft verklaard. De rechtbank heeft overwogen geen aanleiding te zien aan de verklaring te twijfelen, temeer nu de [getuige] geen reden heeft aangegeven waarom hij later terug is gekomen op de verklaring zoals hij die in eerste instantie heeft afgelegd.

4.18

Gelet op al het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat het hof niet alleen heeft overwogen dat de verklaring van de [getuige] niet “sole
ordecisive” is maar, kennelijk per abuis, later ook heeft overwogen dat de verklaring van de [getuige] niet “sole
anddecisive” is, nu uit het arrest hof volgt dat het juiste toetsingskader is gehanteerd. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk.

4.19

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

4.2

De tweede deelklacht is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging de medeverdachten te horen als getuigen. Betoogd wordt dat de medeverdachten ten onrechte niet zijn aangemerkt als getuigen à charge, maar als getuigen à décharge. Volgens de steller van het middel is dit oordeel, in het licht van de bewijsvoering van de rechtbank en het feit dat het hof deze bewijsconstructie heeft overgenomen, onbegrijpelijk, hetgeen tot nietigheid dient te leiden.

4.21

De verdediging heeft bij appelschriftuur van 4 augustus 2021 verzocht om het (doen) horen van een aantal getuigen. De schriftuur houdt het volgende in:

“5. De verdediging verzoekt de advocaat-generaal ex artikel 410 lid 3 Sv de volgende getuigen op te roepen, teneinde hen te kunnen verhoren:

a) [getuige] ;

b) [betrokkene 1] ;

c) [medeverdachte 3] ;

d) [medeverdachte 2] ;

e) [medeverdachte 1] ;

f) [medeverdachte 5] ;

g) [medeverdachte 6] ;

h) [medeverdachte 4] ;

6. Medeverdachten [getuige] en [betrokkene 1] (ad a en b) hebben te gelden als getuigen a charge. Conform het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Keskin t. Nederland bepaalde heeft de verdediging in beginsel het recht om dergelijke, belastende, getuigen te horen. Van de verdediging mag niet worden verlangd dat zij het belang aangeeft van de getuige a charge.

7. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg heeft de verdediging reeds verzocht om medeverdachten [getuige] en [betrokkene 1] te horen, welk verzoek is toegewezen. Echter, de medeverdachten hebben zich tijdens het getuigenverhoor beiden beroepen op het verschoningsrecht. Derhalve verzoek ik opnieuw om medeverdachten [getuige] en [betrokkene 1] te horen.

8. Wat betreft de overige medeverdachten (ad c t/m h) geldt dat zij kunnen worden beschouwd als getuigen a décharge. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich in voornoemde uitspraak ook over dergelijke getuigen uitgelaten. Naar het oordeel van het Hof dient de verdediging het verzoek tot het horen van getuigen a décharge te onderbouwen door uit te leggen waarom het van belang is om deze personen te horen. Daarbij dient de verklaring van invloed te zijn op de uitkomst van het proces of moet het redelijkerwijs in de lijn der verwachting liggen dat de verklaring de positie van de verdediging zal versterken.

9. De medeverdachten zijn degenen die bij uitstek geschikt zijn om over de vermeende criminele organisatie te verklaren. Het feit dat nog geen verklaring is afgegeven, of geen inhoudelijke verklaring is afgegeven, of nog niet verklaard is over cliënt doet niet af aan het elementaire uitgangspunt dat de waarheidsvinding het meest gediend is met de ondervraging van de direct betrokkenen. Dat geldt a fortiori waar het medeverdachten betreft die kunnen verklaren over de dynamiek van die criminele organisatie, de rolverdeling, de tijdsduur, de aansturing, etc. (en aldus over cruciale elementen aangaande de ten laste gelegde feiten). Daarbij kunnen de verklaringen van de medeverdachten de positie van de verdediging, gelet op het door haar ingenomen standpunt, versterken. Derhalve verzoekt de verdediging de medeverdachten als getuigen te horen.”

4.22

Ter zitting van het hof van 12 oktober 2022 is dit verzoek nader aan de orde gesteld. Het proces-verbaal van de zitting houdt het volgende in:

“De raadsman brengt het volgende naar voren.

Over mijn onderzoekswensen kan ik kort zijn. Volgens de advocaat-generaal kunnen die worden toegewezen. Ik handhaaf mijn onderzoekswensen en verzoek uw hof die integraal toe te wijzen.”

4.23

Het hof heeft op 3 november 2022 beslist op de onderzoekswensen. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige] en [betrokkene 1] toegewezen en het verzoek tot het horen van de overige getuigen afgewezen. Het proces-verbaal van de zitting houdt het volgende in:

De onderzoekswensen

De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om het horen van acht getuigen, te weten:

a) [getuige] ;

b) [betrokkene 1] ;

c) [medeverdachte 3] ;

d) [medeverdachte 2] ;

e) [medeverdachte 1] ;'

f) [medeverdachte 5] ;.

g) [medeverdachte 6] ;

h) [medeverdachte 4] ;

Met uitzondering van de getuigen onder a en b, betreft het medeverdachten binnen de tenlastegelegde criminele organisatie.

Het hof beslist als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat de verdachte het recht heeft om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht en daartoe verzoeken kan doen. In bepaalde gevallen moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van een getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al eerder - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

De getuigen genoemd onder a en b zijn dergelijke ‘getuigen à charge’ en de verdediging heeft ten aanzien van hen nog geen adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid gehad. Weliswaar zijn deze getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord, maar bij die gelegenheid hebben de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen. Het hof wijst daarom het verzoek om de getuigen genoemd onder a en b te horen toe.

Ten aanzien van de getuigen genoemd onder e t/m h stelt het hof vast dat het hier geen getuigen betreft als hiervoor in de vooropstelling bedoeld. Dat betekent dat het verzoek tot het horen van deze getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).

Blijkens het verzoek moeten deze getuigen gehoord worden als 'getuige à décharge’. Als het verzoek dergelijke zgn. ontlastende getuigen betreft, kan aan de rechtspraak van het EHRM (vgl. EHRM (GC) 18 december 2018, appl. no. 36658/05, Murtazaliyeva vs. Rusland) worden ontleend dat voor de beoordeling van dergelijke verzoeken als voornaamste toets wordt aangelegd of het verzoek om de ontlastende getuige door de verdediging voldoende beargumenteerd c.q. onderbouwd is en of het verhoor relevant is in het licht van de beschuldiging die aan de verdachte in de tenlastelegging wordt gemaakt. Het gaat dan met name om de vraag of het verhoor van de ontlastende getuige in het kader van de waarheidsvinding relevant is voor de beoordeling van de zaak en of het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden.

Naar het oordeel van het hof is in het verzoek onvoldoende concreet gemaakt waarom het horen van deze getuigen in het kader van de waarheidsvinding relevant zou zijn voor de beoordeling van de zaak en waarom en in hoeverre het verhoor van die getuigen redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te beïnvloeden. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat deze getuigen noch de verdachte zelf in deze zaak op enig moment een inhoudelijke verklaring hebben afgelegd zodat het onduidelijk is over welke de verdachte ontlastende feiten en omstandigheden deze getuigen dan zouden moeten verklaren c.q. welke ontlastende lezing van de verdachte deze getuigen dan zouden moeten bevestigen. Bij die stand van zaken kan thans worden aangenomen dat de verdediging niet in enig belang is geschaad door afwijzing van het verzoek.”

4.24

Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 3 juni 2024 volgt dat intussen, op 19 september 2023, de [medeverdachte 2] onder meer in de zaak van de verdachte als getuige is gehoord door de raadsheer-commissaris. Het proces-verbaal van dit verhoor is aan het dossier in de zaak van de verdachte toegevoegd. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de raadsman desgevraagd te kennen gegeven dat hij over kopieën van de nieuwe stukken beschikt.

De zaak werd op 3 juni 2024 gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld met de zaken van, onder meer, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] . Op verzoek van de raadsman van de verdachte is de verklaring die de [medeverdachte 2] ter zitting heeft afgelegd in zijn eigen zaak, gevoegd in de zaak van de verdachte en opgenomen in het proces-verbaal van de zitting in de onderhavige zaak. Voorts heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting de raadsman van de [medeverdachte 4] , het hof (herhaaldelijk) verzocht drie openstaande getuigenverzoeken in de zaak van [medeverdachte 4] toe te wijzen. Blijkens de onderbouwing van dat verzoek betreft dat medeverdachten die inmiddels een verklaring hebben afgelegd. Daarop heeft de raadsman van de verdachte tevens een verzoek gedaan. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

“De raadsman verklaart als volgt.

Er zijn zojuist in verschillende andere zaken die vandaag aan de orde zijn, herhaalde verzoeken gedaan tot het alsnog horen van getuigen. Ik zie dat in de zaak van cliënt hetzelfde speelt en ik sluit mij daarom aan bij die verzoeken voor zover die relevant zijn voor de zaak van mijn cliënt.

De voorzitter onderbreekt opnieuw het onderzoek voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mede.

Het hof heeft zich beraden op de herhaalde getuigenverzoeken, maar zal daarop heden geen beslissing nemen. Het hof zal in een later stadium bij arrest op de getuigenverzoeken beslissen, hetzij bij tussenarrest, hetzij bij eindarrest. Het hof is op dit moment nog niet goed in staat om de gedane verzoeken in het geheel mede te wegen en te beoordelen.”

4.25

Het hof heeft bij arrest beslist op de herhaalde verzoeken tot het horen van de getuigen. Het arrest houdt hierover het volgende in:

“
Herhaald verzoek tot het horen van getuigen

Ter terechtzitting in hoger beroep op 3 juni 2024 heeft de verdediging haar bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van getuigen, welk verzoek zij op de regiezitting van het hof op 12 oktober 2022 nader heeft toegelicht en welk verzoek door het hof op de terechtzitting van 3 november 2022 is toegewezen voor wat betreft de getuigen [getuige] en [betrokkene 1] , maar voor het overige is afgewezen, herhaald, behalve - zo begrijpt het hof - voor wat betreft de wel in hoger beroep gehoorde getuigen [getuige] en [betrokkene 1] .

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdediging heeft bij appelschriftuur, voor zover nog relevant, verzocht om het horen van getuigen, te weten:

1. [medeverdachte 3] (medeverdachte);

2. [medeverdachte 2] (medeverdachte);

3. [medeverdachte 1] (medeverdachte);

4. [medeverdachte 5] (medeverdachte);

5. [medeverdachte 8] , (medeverdachte);

6. [medeverdachte 4] (medeverdachte).

Het betreft medeverdachten binnen de tenlastegelegde criminele organisatie.

Vooropgesteld moet worden dat de verdachte het recht heeft om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht en daartoe verzoeken kan doen.

In bepaalde gevallen moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van een getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al eerder - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

Het hof stelt vast dat de verzochte getuigen weliswaar medeverdachten binnen hetzelfde tenlastegelegde criminele samenwerkingsverband zijn, maar geen getuigen die al eerder een verklaring hebben afgelegd meteen belastende strekking. Dat betekent dat het verzoek tot het horen van deze getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).

Voor zover deze getuigen gehoord zouden moeten worden als ‘getuige a décharge’, kan aan de rechtspraak van het EHRM (vgl. EHRM (GC) 18 december 2018, appl. no. 36658/05, Murtazaliyeva vs. Rusland) worden ontleend dat voor de beoordeling van dergelijke verzoeken als voornaamste toets wordt aangelegd of het verzoek om de ontlastende getuige door de verdediging voldoende beargumenteerd c.q. onderbouwd is en of het verhoor relevant is in het licht van de beschuldiging die aan de verdachte in de tenlastelegging wordt gemaakt. Het gaat dan met name om de vraag of het verhoor van de ontlastende getuige in het kader van de waarheidsvinding relevant is voor de beoordeling van de zaak en of het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden.

Het hof is van oordeel dat de verdediging in het (herhaalde) verzoek onvoldoende concreet heeft gemaakt waarom het horen van deze getuigen in het kader van de waarheidsvinding relevant zou zijn voor de beoordeling van de zaak en waarom en in hoeverre het verhoor van die getuigen redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te beïnvloeden. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat voor zover deze getuigen al op enig moment een inhoudelijke verklaring hebben afgelegd, zij alleen (in ontlastende zin) hebben verklaard over zichzelf en niet over anderen.

Dat laatste ligt alleen anders voor de getuige [medeverdachte 2] . Deze getuige is door de raadsheer-commissaris gehoord in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [medeverdachte 1] , alsmede in de zaak van de verdachte, in het bijzijn van de verdediging. De verklaring van de getuige [medeverdachte 2] komt er - zeer kort samengevat - op neer dat zijn medeverdachten mogelijk wel op de hoogte waren van de drugshandel in de loods, maar dat zij daarbij niet betrokken waren. Het hof hecht echter geen geloof aan deze verklaring, aangezien deze volstrekt niet is te rijmen met de gedragingen van de (mede)verdachte(n) zoals die blijken uit de voor het bewijs gebruikte beschrijving van de – objectieve – camerabeelden. Het hof acht het horen van de getuige [medeverdachte 2] in de onderhavige zaak dan ook niet relevant voor de waarheidsvinding. Gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waaronder dus die objectieve camerabeelden, kan het verhoor van deze getuige redelijkerwijs niet geacht worden de positie van de verdediging te verstevigen en de uiteindelijke uitkomst van de zaak te beïnvloeden.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verdediging niet in enig belang wordt geschaad door afwijzing van het verzoek. Het hof wijst af het herhaalde verzoek tot het horen van getuigen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.”

4.26

Voor de bespreking van het middel is het volgende juridisch kader van belang. Uit de post-Keskin-rechtspraak van de Hoge Raad^[24]volgt, kort gezegd, dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. Het gaat daarbij om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. Indien sprake is van een belastende verklaring moet de verdediging de getuige wel over dit belastende punt willen horen om deze verklaring door middel van ondervraging te toetsen en te betwisten
.^[25]

Het voorgaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen.^[26]Art. 6 EVRM verzet zich er bovendien niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, bijvoorbeeld omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de feiten en omstandigheden die door de verdachte worden betwist door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan^[27].

4.27

In de deelklacht wordt geklaagd over de afwijzing van het getuigenverzoek ten aanzien van “de medeverdachten”. Op wie daarmee wordt gedoeld is niet gespecificeerd. Wel wordt in de toelichting verwezen naar het verzoek in de appelschriftuur, waarin – zoals hiervoor weergegeven – staat vermeld dat de verdediging onder meer verzoekt de getuigen (en tevens medeverdachten) [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 4] als getuigen te horen, in welk kader de verdediging opmerkt dat deze medeverdachten kunnen worden beschouwd als getuigen a décharge en dat de verklaringen van de medeverdachten de positie van de verdediging, gelet op het door haar ingenomen standpunt, kunnen versterken. Dat het hof het verzoek voor zover betrekking hebbende op deze getuigen heeft gebaseerd op basis van ‘de aanname’ dat het gaat om getuigen a décharge en heeft miskend dat het Keskin-getuigen betreft is reeds hierom volstrekt niet onbegrijpelijk.

4.28

Maar zelfs als dat anders zou zijn, faalt het middel. In de toelichting op het middel wordt ter ondersteuning van de klacht aangevoerd dat door de rechtbank de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 2] , [betrokkene 1] , [medeverdachte 9] , [getuige] en [medeverdachte 1] belastend zijn uitgelegd en zijn opgenomen als bewijsmiddel. De klacht lijkt aldus te zien op (in ieder geval) deze medeverdachten. Voor zover het gaat om de medeverdachten [getuige] en [betrokkene 1] merk ik op dat het hof het verzoek hen als getuige te horen heeft toegewezen. Wat betreft de [medeverdachte 9] volgt uit de gedingstukken niet dat de verdediging een dergelijk verzoek heeft gedaan; in de appelmemorie wordt [medeverdachte 9] ook niet vermeld. Voor zover in cassatie wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek deze drie personen als getuige te horen, faalt het daarom (ook) bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.29

Voor de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ligt dit anders. Door de verdediging is (herhaald) verzocht hen te horen als getuige. Het hof heeft dit verzoek (bij tussenbeslissing op de zitting van 3 november 2022 en) bij arrest afgewezen, omdat de verzochte getuigen volgens het hof weliswaar medeverdachten binnen hetzelfde tenlastegelegde criminele samenwerkingsverband zijn, maar geen getuigen die al eerder een verklaring hebben afgelegd met een belastende strekking en dat, daarvan uitgaande, het verzoek tot het horen van deze getuigen onvoldoende door de verdediging is gemotiveerd.^[28]Dit lijkt op gespannen voet te staan met de omstandigheid dat de rechtbank – en middels (gedeeltelijke) bevestiging van het vonnis ook het hof – verklaringen van deze medeverdachten heeft gebruikt voor het bewijs.

4.3

De rechtbank heeft een door de [medeverdachte 2] op 26 augustus 2019 bij de politie afgelegde verklaring opgenomen als bewijsmiddel en hiernaar verwezen in de bewijsoverwegingen. In die zin is sprake van een belastende getuige. Uit de stukken van het geding volgt echter ook dat [medeverdachte 2] op 19 september 2023 door de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord in, onder meer, de zaak van de verdachte, in aanwezigheid van een waarnemend raadsman.^[29]Blijkens het proces-verbaal van verhoor zijn de aanwezige raadslieden in de gelegenheid gesteld de getuige te bevragen en heeft de getuige zich niet op zijn verschoningsrecht beroepen. Het proces-verbaal van verhoor is ter zitting van het hof op 3 juni 2024 voorgehouden. Dit brengt mij tot de conclusie dat de verdediging met betrekking tot de [medeverdachte 2] het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, zodat de klacht ten aanzien van deze medeverdachte – wat er ook zij van de motivering van het hof – niet tot cassatie leidt.

4.31

Voor wat betreft de [medeverdachte 1] geldt dat hij (kennelijk) als verdachte in zijn eigen zaak een verklaring heeft afgelegd ter zitting van de rechtbank op 20 april 2021, welke op verzoek van de verdediging is gevoegd in de zaak van de verdachte. Deze verklaring is door de rechtbank ten aanzien van feit 4 als bewijsmiddel opgenomen, voor zover deze inhoudt:

“Ik ken [medeverdachte 2] al meer dan twintig jaar. Ik kwam bij hem thuis en ook in de loods. Ik kwam er 2 tot 3 keer per week. Ik heb weleens iets aangepakt en in een auto gelegd. Ik wist soms inderdaad wel dat het om hennep ging.

Soms wist ik wel dat het om hennep ging wat er in de zakken zat. Ik zag dat dan als ik de zak uit de auto haalde en er aan rook. Dat heb ik een paar keer gedaan.”^[30]

4.32

In de bewijsoverwegingen wordt door de rechtbank onder het algemene kopje “Handel in softdrugs” verwezen naar de verklaring van [medeverdachte 1] ter ondersteuning van de conclusie dat “in de loods in ieder geval gehandeld werd in softdrugs”.^[31]

4.33

Met betrekking tot het verzoek van de verdediging om [medeverdachte 1] te horen als getuige, stel ik vast dat [medeverdachte 1] in dit verzoek zoals reeds opgemerkt wordt aangemerkt als getuige à décharge. Uit de processen-verbaal van de zittingen volgt niet dat de verdediging hierover op een later moment een ander standpunt heeft ingenomen. Het verzoek de getuige te horen is gekoppeld aan de verdenking van deelneming aan een criminele organisatie. De medeverdachten zouden kunnen verklaren over “de dynamiek van de criminele organisatie, de rolverdeling, de tijdsduur, de aansturing, etc. (en aldus over cruciale elementen aangaande de ten laste gelegde feiten)”. De verklaringen van de medeverdachten zouden “voorts de positie van de verdediging, gelet op het door haar ingenomen standpunt, kunnen versterken”.

4.34

Gezien de strekking van het verweer en de motivering van het verzoek, is het verzoek om [medeverdachte 1] als getuige te horen niet aan te merken als een verzoek dat betrekking heeft op het uitoefenen van het ondervragingsrecht in verband met een door de getuige afgelegde belastende verklaring die voor het bewijs kan worden gebruikt of al is gebruikt. De rechtbank, en bij bevestiging ook het hof, heeft onder meer de verklaring van [medeverdachte 1] tot het bewijs gebezigd ter ondersteuning van het oordeel dat – in zijn algemeenheid – sprake was van handel in softdrugs, meer specifiek hennep.^[32]Uit het verzoek van de raadsman, blijkt niet dat deze verklaring werd betwist en dat de verdediging de getuige over dit onderdeel van zijn verklaring wenste te bevragen. Daarmee valt het getuigenverzoek niet onder het post-Keskin-kader en mocht, zo oordeelde het hof niet onbegrijpelijk, een nadere motivering van het verzoek worden verwacht.

Dit betekent dat de deelklacht ook ten aanzien van de [medeverdachte 1] faalt.

4.35

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.Het vierde middel

5.1

Met het vierde middel wordt met een rechtsklacht en motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat een machtiging ex artikel 126g Sv niet vereist was nu er geen sprake was van stelselmatige observatie.

5.2

De verdediging heeft in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, betoogd dat de processen-verbaal van de politie die betrekking hebben op de observatie van de loods dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat sprake is geweest van stelselmatige observatie waarvoor ex art. 126g Sv een machtiging was vereist. De, ter zitting van 13 juni 2024 voorgedragen en overgelegde pleitnota houdt (met overname van enkele voetnoten) het volgende in:

“
Vormverzuim: Stelselmatige observaties

4. Naar het oordeel van de verdediging is het gebruik van de uitgevoerde observaties en vastlegging van beelden middels een camera stelselmatig geweest. De stelselmatigheid van de observaties in combinatie met de camerabeelden leiden ertoe dat sprake is geweest van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. De loods, in onderhavig geval, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] is in de periode van 30 november 2018 tot en met 21 maart 2019 stelselmatig geobserveerd door de verbalisanten. Voor de observatie ten aanzien van [medeverdachte 2] zou vanaf 5 februari geobserveerd zijn op grond van artikel 126g Sv. Voor cliënt zou pas een bevel tot observatie aangevangen zijn vanaf 22 maart 2019. Dit impliceert dat de observaties ten aanzien van cliënt tot 21 maart 2019 gebaseerd zijn geweest op artikel 3 Politiewet.

5. Echter, dat [verdachte] reeds het subject was van de observatie van de verbalisanten blijkt uit de opgemaakte proces-verbalen betreffende de observaties. Zie allereerst het proces-verbaal van de observatie op 19 december 2018. Voorts blijkt uit de voornoemde processen-verbaal van observatie dat het niet bij een enkele visuele waarneming is gebleven. Er zijn eveneens kentekens van auto ’s nagetrokken en fotografische opnames gemaakt. Daarbij is vastgesteld wie de vermeend waargenomen personen betroffen.

6. In het kader van de rechtmatigheid van de observaties heeft de rechtbank in eerste aanleg reeds geoordeeld dat er geen sprake zou zijn geweest van
het verkrijgen van een min of meer compleet beeld van het privéleven van cliënt en medeverdachten. Tevens zou de camera die in de loods is gezet statisch zijn, waardoor slechts een deel van de loods te zien is geweest. De loods zou bovendien dagdagelijks door diverse personen worden bezocht.

7. In tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank stelt de verdediging zich op het standpunt dat er wel sprake is van de verkrijging van een min of meer complete beeldvorming van bepaalde aspecten van het privéleven van cliënt. Met nadruk op bepaalde aspecten van het privéleven van cliënt. Ik leg deze nadruk vanwege het feit dat de rechtbank spreekt van complete beeldvorming van het privéleven van cliënt. Dat is gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad niet de juiste maatstaf. Het lijkt mij niet de bedoeling om een complete beeldvorming te moeten krijgen van iemands gehele privéleven, maar slechts van bepaalde aspecten van het privéleven. Noem het een verschrijving, noem het zoals u het wil benoemen, maar het is wel zaak dat het recht juist wordt toegepast.

8. Op basis van de observaties en de camerabeelden is de politie tot de conclusie gekomen dat [verdachte] zowat dagelijks in de loods te vinden zou zijn geweest. Als de politie daadwerkelijk zou hebben gezien dat cliënt zich dagelijks in de loods zou hebben bevonden, ook nog eens voor grote delen van de dag, dan lijkt het mij niet meer dan duidelijk dat je als politie zijnde de conclusie kan trekken dat je een min of meer compleet beeld verkrijgt van wat cliënt dagelijks doet, in ieder geval van bepaalde aspecten van clients privéleven. In combinatie met de vastgelegde camerabeelden, waarvan van elke dag (vanaf 21 februari 2019 tot en met 21 maart 2019) een proces-verbaal is opgemaakt, zie hiervoor zaakdossier C5.

9. Het feit dat de observaties in het openbaar zijn gedaan en het feit dat een loods door diverse personen zou worden bezocht doet aan het trekken van een dergelijke conclusie niets af. Niet mag worden vergeten dat de loods een besloten plaats betreft dat niet door een ieder kan worden bezocht. De omstandigheid dat de camera enkel statisch was betekent niet dat een observatie niet stelselmatig kan zijn geweest, integendeel zelfs.^[33]

10. Het voornoemde in onderlinge samenhang bezien, brengt de verdediging op het standpunt dat gedurende de periode van 30 november 2018 tot en met 4 februari 2019 sprake is geweest van stelselmatige observatie. Aldus had de officier van justitie een bevel als bedoeld in artikel 126g Sv moeten geven. Echter, dit is niet gebeurd. En ook na 5 februari (vergelijk hiervoor) wordt nog steeds geen bevel op naam van [verdachte] gegeven, terwijl de observatie wel (mede) op hem is gericht, zodat daarmee de stelselmatigheid van de observaties alleen maar is te accentueren.

11. Naar het oordeel van de verdediging is gelet op het voorgaande sprake van een vormverzuim. Door het vormverzuim is een belangrijk (strafvorderlijk) beginsel in aanzienlijke mate geschonden, namelijk artikel 8 EVRM. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat het ontbreken van toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op zijn persoonlijke levenssfeer en dus een schending van artikel 8 EVRM.^[34]Gelet hierop verzoekt de verdediging uw rechtbank primair om alle processen-verbaal die zien op de desbetreffende observaties van het bewijs uit te sluiten.

12. Subsidiair verzoekt de verdediging om tot strafvermindering over te gaan (indien uw rechtbank tot een bewezenverklaring komt). Hierbij verwijs ik naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam uit 2014.^[35]De rechtbank oordeelde in deze zaak dat de stelselmatige observaties onrechtmatig waren. De rechtbank achtte strafvermindering de geëigende sanctie om het vormverzuim te compenseren.

5.3

Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft dit als volgt gemotiveerd:

“Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de processen-verbaal van de politie die betrekking hebben op de observaties van de loods (dat wil zeggen: de processen-verbaal van bevindingen van de politie waarin de camerabeelden worden beschreven) en sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 5 van het vonnis.

In aanvulling daarop overweegt het hof dat zelfs al zou de verdachte door de observatie van de loods zijn geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen (hetgeen volgens het hof dus niet het geval is), dan levert een zodanige inbreuk niet zonder meer ook een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces op. Aan niet-gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk proces in deze is geschonden is door de verdediging niet gemotiveerd gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. Bewijsuitsluiting is derhalve niet aan de orde.

Het verweer wordt verworpen.”

5.4

Het vonnis van de rechtbank bevat op pagina 5 ten aanzien van het ontbreken van een machtiging ex art. 126g Sv de volgende overwegingen:

“
Stelselmatige observatie

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is geweest van dusdanige inbreuk op de privacy dat een bevel ex artikel 126g Sv op [verdachte] had moeten worden afgegeven. Een bevel ex artikel 126g Sv is slechts dan noodzakelijk als door stelselmatige observatie sprake blijkt van een min of meer complete beeldvorming van het privéleven van een persoon. Hiervan is niet gebleken. De beelden zijn gemaakt in een loods die dagdagelijks door diverse personen werd bezocht en waarvan [verdachte] niet de huurder of eigenaar was. Nu de camera bovendien statisch was, slechts een deel van deze loods bestreek en daarbij geen geluidsopnames werden gemaakt, hebben de opnames naar het oordeel van de rechtbank niet geleid tot een min of meer complete beeldvorming van het privéleven van [verdachte] en er is dan ook geen sprake geweest van stelselmatige observatie van zijn persoon. De rechtbank ziet dan ook geen reden de processen-verbaal van bevindingen waarin de camerabeelden worden beschreven van het bewijs uit te sluiten. De daarnaast beschreven observaties in de periode voor de cameraopnames vonden plaats aan de openbare weg rond de loods en vormen om dezelfde reden en ook in combinatie met de camerabeelden niet een dusdanige inbreuk op de privacy dat daarvoor een bevel ex artikel 126g noodzakelijk was. Het verweer wordt verworpen.”

5.5

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

Artikel 3 Politiewet 2012:

De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.

Artikel 126g lid 1 Sv:

In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

Artikel 141 Sv:

Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:

a. de officieren van justitie;

b. de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;

c. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen militairen van de Koninklijke marechaussee;

d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.

5.6

De Hoge Raad hanteert in dit verband het volgende juridisch kader.^[36]Observaties waarvoor niet op grond van artikel 126g Sv een bevel tot het stelselmatig volgen van een persoon of het stelmatig waarnemen van zijn aanwezigheid of gedrag is gegeven, kunnen tegenover de geobserveerde onrechtmatig zijn als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Of de observaties daarvoor geschikt zijn, hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Deze elementen dienen in onderlinge samenhang te worden beschouwd. Als met de observaties niet een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene wordt verkregen, is de inbreuk die met het observeren op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, in de regel zo beperkt dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, die is neergelegd in artikel 3 van de Politiewet 2012 en artikel 141 Sv, daarvoor een toereikende grondslag biedt. Voor zo’n beperkte observatie is niet een verdenking in de zin van artikel 27 lid 1 Sv vereist.^[37]

5.7

Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat geen sprake is geweest van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv waarvoor een bevel had moeten worden afgegeven en dat de verdachte door de observatie van de loods niet is geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen. Daartoe is overwogen dat de observatie was gericht op de loods, waarvan de verdachte niet de huurder of eigenaar was, die dagelijks werd bezocht door diverse personen. De verdachte was een van deze personen. Aanleiding voor observatie van de loods was, volgens het arrest van het hof, de aanwezigheid bij de loods van een auto met verborgen ruimtes (voorzien van een peilbaken) en een bestuurder die te relateren was aan hennephandel. Uit het, door het hof bevestigde, vonnis volgt dat bij de observaties nadien werd waargenomen dat auto’s af en aan reden en dat die auto’s en bestuurders ook te relateren waren aan hennephandel. Bij de loods, waarin volgens gegevens van de Kamer van Koophandel, een autobedrijf was gevestigd op naam van de [medeverdachte 2] , werden geen bedrijfsactiviteiten waargenomen. Deze observaties werden gedaan door verbalisanten, vanaf de openbare weg in de omgeving van de loods. Vanaf 21 februari 2019 zijn camerabeelden opgenomen in de loods. Het hof heeft over deze camerabeelden overwogen dat deze zijn gemaakt met een statische camera, die slechts een deel van de loods bestreek en dat geen geluidsopnamen werden gemaakt.^[38]Door de verdediging is aangevoerd dat op 22 maart 2019 een bevel ex art. 126g Sv is afgegeven voor de stelselmatige observatie van de verdachte. Dit zou betekenen dat gedurende een maand camerabeelden zijn gemaakt van de loods zonder dat ten aanzien van de verdachte een bevel was afgegeven.

5.8

Gelet op deze feiten en omstandigheden, in het licht van het geldende juridisch kader, acht ik het oordeel van het hof dat de observaties en de vastlegging van camerabeelden in de periode van 30 november 2018 tot en met 21 maart 2019 geen machtiging ex art. 126g Sv behoefden omdat geen sprake was van stelselmatige observatie, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. In aanvulling op de door het hof genoemde feiten en omstandigheden merk ik op dat volgens de raadsman in feitelijke aanleg vanaf 5 februari 2019 wel een bevel stelselmatige observatie was afgegeven jegens [medeverdachte 2] , de eigenaar van het volgens de Kamer van Koophandel in de loods gevestigde autobedrijf. Het was dus niet zo dat de politie onrechtmatig observaties deed rondom de loods of dat onterecht camerabeelden van een deel van de loods werden gemaakt. Het gaat in dit kader specifiek om het feit dat de verdachte daarbij in beeld kwam en of ten aanzien van hem sprake was van stelselmatige observatie. In dat kader is bovendien relevant dat uit de door het hof bevestigde bewijsvoering blijkt dat de verdachte weliswaar dagelijks aanwezig was bij de loods, maar veelal in het kantoorgedeelte verbleef (dat naar ik begrijp niet onder het camerabereik viel).^[39]Verder wijs ik erop dat de verschillende elementen binnen het beoordelingskader in combinatie moeten worden bezien en dat het onderscheid tussen stelselmatige en niet-stelselmatige observatie in hoge mate een feitelijke kwestie betreft en door de feiten en omstandigheden van het concrete geval wordt bepaald, zodat voor verdere toetsing van het oordeel van het hof in cassatie geen plaats is.

5.9

In de toelichting op het middel wordt wel terecht opgemerkt dat het hof, middels bevestiging van het vonnis van de rechtbank, heeft geoordeeld dat de camerabeelden niet hebben geleid tot een “min of meer complete beeldvorming van het privéleven van [verdachte] ” en niet tot een min of meer complete beeldvorming van
bepaalde aspectenvan zijn privéleven, zoals de Hoge Raad voorschrijft. Uit de motivering van het hof kan echter worden afgeleid dat het hof bij de toetsing van de relevante feiten en omstandigheden de juiste maatstaf heeft aangelegd, althans de motivering van het hof kan ook het oordeel dragen dat geen sprake was van een min of meer complete beeldvorming van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte.

5.1

Het middel faalt.

5.11

Ten overvloede merk ik op dat ook de klacht die zich richt tegen het oordeel van het hof dat, zo er al sprake is van een schending van art. 8 EVRM, dit in het onderhavige geval niet tot bewijsuitsluiting behoeft te leiden, geen doel treft. Het hof heeft het juiste kader gehanteerd en vastgesteld dat door de verdediging niet gemotiveerd is gesteld dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden en dat dit het hof ook anderszins niet is gebleken, zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is. Aan de begrijpelijkheid van dit oordeel doet niet af dat onder omstandigheden ook bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.^[40]Het hof heeft hiervoor in de onderhavige zaak kennelijk geen aanknopingspunten gezien terwijl door de verdediging ook geen verweer in deze zin is gevoerd. Hetgeen, voor het eerst , in cassatie wordt aangevoerd, namelijk dat sprake zou zijn van een langdurig verzuim en een stelselmatig verzuim, omdat – zo begrijp ik de toelichting op het middel – dit zich heeft voorgedaan in de zaak van de verdachte én de zaken van de medeverdachten en dit ten grondslag ligt aan het gehele onderzoek, om welke redenen de met het vormverzuim verkregen processen-verbaal van het bewijs dienen te worden uitgesloten, brengt mij niet tot een ander oordeel.

6.Slotsom

6.1

De middelen falen en kunnen met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel merk ik in het kader van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM op dat het cassatieberoep is ingesteld op 29 juli 2024 en dat de verdachte ten tijde van de betekening van de aanzegging in verband met deze zaak in voorlopige hechtenis verkeerde, zodat de uitspraaktermijn op 29 november 2025 zal worden overschreden.

6.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Veroordeling wegens medeplegen van diverse feiten uit de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie

Conclusie

1.Inleiding

2.De bewezenverklaring

3.Het eerste en het tweede middel

4.Het derde middel

5.Het vierde middel

6.Slotsom

Voetnoten