Conclusie
Griffienr. 01092/05 P
Mr. Wortel
Zitting: 24 januari 2006
Conclusie inzake:
[verzoeker = betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 60.000 te betalen.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te geven op een verweer betreffende de feiten - niet zijnde in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten - die bij de berekening van het voordeel in aanmerking genomen mogen worden.
4. Dat verweer, te kennen uit de in hoger beroep overgelegde geschriften waarin de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is toegelicht, respectievelijk weersproken, vat ik als volgt samen.
Verzoeker is veroordeeld ter zake van de hennepteelt in de periode van 1 november 2000 tot en met 25 januari 2001. Het onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek heeft een voordeelsberekening opgeleverd waarin er vanuit gegaan is dat verzoeker ook in een voorafgaande periode (tussen 6 juni 1999 en 1 november 2000) hennep heeft geteeld (en de opbrengst heeft kunnen verkopen).
Als dit al juist zou zijn - hetgeen is betwist - heeft verzoeker zodoende "soortgelijke feiten" begaan. "Soortgelijke feiten" zijn genoemd in het tweede lid van art. 36e Sr, en mogen niet worden vereenzelvigd met "andere feiten" in de zin van het derde lid van art. 36e Sr.
Ten aanzien van zulke "soortgelijke feiten" is in het tweede lid van art. 36e Sr bepaald dat zij bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mogen meetellen, doch alleen indien er "voldoende aanwijzingen" zijn dat de veroordeelde die begaan heeft. Dat is een bewijsrechtelijk strengere maatstaf dan geldt ten aanzien van de "andere feiten" als bedoeld in het derde lid van art. 36e Sr. Die mogen immers reeds in de berekening van het voordeel betrokken worden indien "aannemelijk" is dat de veroordeelde er voordeel mee behaald.
5. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat het Hof een berekening van verzoekers wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gevolgd die is neergelegd in een proces-verbaal ter zake van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Die berekening bestaat uit vermogensvergelijking, waarbij het "aannemelijk" is genoemd dat verzoekers uitgaven zijn bekostigd met de opbrengst van "andere strafbare feiten" voor zover de uitgaven niet verklaard kunnen worden uit legale inkomsten.
6. Aldus, zo wordt betoogd, heeft het Hof ten onrechte en in weerwil van het gevoerde verweer de inkomsten uit "andere feiten" in de berekening betrokken met als (bijbehorende) maatstaf dat "aannemelijk" is dat verzoeker die feiten heeft begaan, terwijl het Hof had moeten nagaan of "voldoende aanwijzingen" bestaan dat verzoeker zich ook buiten de in de bewezenverklaring genoemde periode heeft schuldig gemaakt aan hennepteelt, opleverende "soortgelijke feiten". In ieder geval had het Hof een met redenen omklede beslissing op het verweer moeten nemen.
7. Voor zover het Hof al gehouden was een gemotiveerde beslissing op het verweer te geven - ik meen niet dat dit het geval is, reeds omdat de raadsman zijn standpunt summier heeft onderbouwd en met name niet heeft vermeld uit welke bronnen moet worden afgeleid dat de "soortgelijke feiten" van het tweede lid van art. 36e Sr en de "andere feiten" van het derde lid van dit artikel niet kunnen samenvallen - kan het ontbreken van die gemotiveerde beslissing niet tot cassatie voeren, omdat het verweer slechts verworpen had kunnen worden.
8. De onderlinge verhouding tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr is beschreven in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, strekkende tot verruiming van de mogelijkheden tot ontneming van wederechtelijk voordeel (Kamerstukken II, 1989-1990, nr 21 504, nr. 3, par. 3.2.3. ("soortgelijke feiten") en par. 3.3, 3.3.1., 3.3.2 en 3.3.3 ("het derde lid van artikel 36e")).
Aldaar is te vinden dat het kenmerkend onderscheid tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr hierin gezien moet worden dat na een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) elke aannemelijk geworden bevoordeling ontnomen kan worden, ongeacht of de feiten waaruit het voordeel is voortgevloeid van dezelfde aard zijn als de bewezenverklaarde. Aan toepassing van deze vèrstrekkende maatregel heeft de wetgever twee eisen gesteld die het tweede lid van art. 36e Sr niet kent: de mogelijkheid komt alleen open te staan na veroordeling ter zake van een zwaar vermogensmisdrijf, te weten een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en bovendien kan het derde lid van art. 36e Sr alleen toepassing vinden na een strafrechtelijk financieel onderzoek. Kennelijk is de gedachte geweest dat het verslag van dat SFO inzicht kan geven in de wijze waarop - langs allerlei strafbare wegen - voordeel moet zijn verkregen terwijl de verdachte/veroordeelde binnen een SFO ook verdedigingsrechten kan uitoefenen.
9. Het derde lid van art. 36e Sr is bedoeld als een uitbreiding van de - voor sommige delicten, vgl. art. 8 (OUD) WED - reeds bestaande mogelijkheid om het voordeel te ontnemen dat is voortgevloeid uit andere feiten dan de bewezenverklaarde. De "andere feiten" zijn dus een ruimer begrip dan "soortgelijke feiten", en het is geenszins de bedoeling geweest dat deze begrippen elkaar uitsluiten. In de Memorie van Toelichting (de bovengenoemde par. 3.3, p. 12/13) komt dit duidelijk naar voren: bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr wordt de veroordeelde mede aansprakelijk gesteld "niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld ".
10. Verweer en middel stoelen derhalve op een onjuist begrip van de verhouding tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr. Daarom is het middel tevergeefs voorgesteld.
11. Het tweede middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke (andere) strafbare feiten het voordeel hebben opgeleverd.
12. In aanmerking genomen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op vermogensvergelijking - een in beginsel geoorloofde methode om die schatting te doen, vgl. HR NJ 2003, 96 - en uit de bestreden uitspraak blijkt dat verzoeker naast de in de bewijsmiddelen genoemde verkoop van bedrijven geen legale bronnen van inkomen heeft gehad waaruit zijn aanzienlijke bestedingen na jaarultimo 1999 verklaard kunnen worden, terwijl uit die bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker een hennepkwekerij had ingericht, zijn 's Hofs oordeel dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36, derde lid, Sr aan het door verzoeker behaalde voordeel hebben bijgedragen, en 's Hofs schatting van de omvang van dat voordeel, naar mijn inzicht nog wel naar behoren met redenen omkleed.
het middel houd ik dus voor tevergeefs voorgesteld.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,