Conclusie
Nr. 00641/05
Mr. Vellinga
Zitting: 14 februari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf (werkstraf) voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. Namens verdachte heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Druten, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 31 oktober 2002 in de gemeente Enschede, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander heeft verkocht en afgeleverd aan: [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish) en telkens een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een materiaal (marihuana) bevattende hennep, zijnde hashish en hennep telkens middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;"
5. De bewijsmiddelen houden het volgende in. Op 31 oktober 2002 gaan drie personen soft drugs kopen in coffeeshop [B] te Enschede. Eén van hen, [betrokkene 1], vraagt aan de verkoper om 20 gram marihuana en 10 gram hasjiesj. De koper ontvangt vervolgens tegen betaling van € 190,-- drie zakjes met in totaal 8,9 gram hasjiesj en 19,9 gram marihuana. Diezelfde dag koopt ook een andere persoon, [betrokkene 2], in de coffeeshop [B] marihuana, en wel 23,9 gram, verpakt in vijf zakjes. Over de gang van zaken in de coffeeshop verklaart de verdachte in zijn voor het bewijs gebezigde, ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring:
"Op 31 oktober 2002 was ik eigenaar van coffeeshop [B], gevestigd aan de Lage Bothofstraat in de gemeente Enschede. Vanuit mijn coffeeshop werd onder meer marihuana verkocht. Ik draag de verantwoordelijkheid voor hetgeen in mijn coffeeshop gebeurt. Op 31 oktober 2002 heeft [betrokkene 5] de verkoop gedaan. Hij was in die tijd fulltime werkzaam voor mij. De drugs werden uitsluitend door [betrokkene 5], door [betrokkene 6] of door mij verkocht."
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte het volgende verklaard:
"Het kan zijn dat de aangehouden mensen in mijn coffeeshop zijn geweest. Ik zelf heb ze niets afgeleverd.
Ik was inderdaad de huurder en de bedrijfsleider van coffeeshop [B]. Wij verkochten marihuana. Naar mijn beste weten werd er in mijn zaak nooit meer dan 5 gram per persoon verkocht. Ik kan het echter niet bewijzen. Ik had vier personeelsleden. Ik herinnerde mijn personeel iedere dag aan de regels. Er waren ook tijden dat ik niet in de zaak was.
Ik ben buiten mijn schuld in deze situatie verzeild geraakt."
7. Kennelijk naar aanleiding van deze verklaring overweegt het Hof ten aanzien van het bewijs:
"Naar het oordeel van het hof vermocht verdachte beschikken en had hij de leiding over hetgeen in de coffeeshop plaatsvond. Hij was immers belast met de bedrijfsvoering. Zo instrueerde hij het personeel, genereerde de inkomsten en voerde de uiteindelijke kascontrole uit. Door deze handelingen kan worden bewezen dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden. Aan dit alles doet niet af dat verdachte, zoals ter zitting betoogd, niet bij voortduring in de coffeeshop aanwezig was."
8. De toelichting op het middel is in hoofdzaak toegesneden op de in de onderhavige zaak niet aan de orde zijnde vraag in hoeverre de gedragingen van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon kunnen worden toegerekend. In zoverre kan daarom aan hetgeen in die toelichting te berde wordt gebracht voorbij worden gegaan.
9. Gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, begrijp ik de toelichting op het middel aldus dat verdachtes bezwaar zich er tegen richt dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor de verkoop van soft drugs voor zover deze een hoeveelheid van 5 gram per transactie te boven gaat. Wordt per transactie meer verkocht dan 5 gram, dan is immers niet voldaan aan de AHJOG-criteria en wordt een coffeeshophouder niet gevrijwaard van strafrechtelijk optreden. Zie daarvoor de ten tijde van het bewezenverklaarde feit toepasselijke Aanwijzing opiumwet(1):
"2.2.2. Coffeeshops
AHOJG -criteria
Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering: onder strikte voorwaarden wordt de verkoop van softdrugs in coffeeshops gedoogd. De achtergrond daarvan is dat de overheid het bezit voor eigen gebruik van cannabis, vanwege de gezondheidsrisico's, wil ontmoedigen en wil voorkomen dat gebruikers bij de aanschaf van cannabis in aanraking komen met een criminele omgeving.
Bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden, gelden de volgende criteria:
A: geen affichering: dit betekent geen reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit;
H.: geen harddrugs: dit betekent dat geen harddrugs voorhanden mogen zijn en/of verkocht worden;
O.: geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten;
J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang aan jeugdigen tot een coffeeshop: gelet op de toename van het cannabisgebruik onder jongeren is gekozen voor een strikte handhaving van de leeftijdsgrens van 18 jaar;
G.: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: dat wil zeggen hoeveelheden groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 5 gram).
Onder "transactie" wordt begrepen alle koop en verkoop in één coffeeshop op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.
Strakker gedoogbeleid
Onder bovenstaande voorwaarden zal in beginsel tegen coffeeshops die op grond van het lokale driehoeksoverleg worden gedoogd, niet strafrechtelijk worden opgetreden."
10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard het medeplegen van opzettelijk verkopen en afleveren van hoeveelheden soft drugs aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], en wel blijkens de gebezigde bewijsmiddelen hoeveelheden van meer dan 5 en minder dan 30 gram. Volgens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte de drugs niet zelf verkocht maar is dat geschied door een derde die bij hem in dienst was.
11. Wil van het bewezenverklaarde medeplegen sprake zijn dat moet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat verdachte en zijn mededader zo bewust en nauw hebben samengewerkt dat van medeplegen van het verkopen en afleveren van de onderhavige hoeveelheden soft drugs van - kort gezegd - meer dan 5 gram kan worden gesproken.
12. De enkele omstandigheid dat een verdachte heeft aanvaard dan wel pleegt te aanvaarden(2) dat wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 3 Opiumwet Pro kan slechts onder bijzondere omstandigheden de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zo bewust en nauw met de pleger heeft samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken.(3) Dat zal het geval kunnen zijn als de verdachte van de verboden handelingen op de hoogte is doch ondanks zijn plicht tot ingrijpen de zaak op zijn beloop laat en zich aldus niet van de handelingen van de pleger distantieert. In het onderhavige geval zou die plicht tot ingrijpen opgesloten geacht kunnen zijn in de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat de verdachte de leiding had over hetgeen in de coffeeshop omging.
13. In het onderhavige geval is het bewezenverklaarde medeplegen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen toegesneden op hoeveelheden van meer dan 5 gram.(4) Dat is niet zonder betekenis omdat verhandelen in een coffeeshop zoals die van de verdachte van hoeveelheden soft drugs van niet meer dan 5 gram per transactie gelet op de AHJOG-criteria wordt gedoogd en bij die hoeveelheden dus niet van een plicht tot ingrijpen kan worden uitgegaan. Hoe het Hof dit heeft gezien laat het Hof in het midden. Het Hof spreekt slechts van het aanvaarden van de verboden handelingen zonder zich er rekenschap van te geven dat gelet op de AHJOG-criteria niet iedere door art. 3 Ow Pro verboden handeling noopt tot ingrijpen. Reeds daarom kan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
14. In het onderhavige geval gaat het niet louter om het medeplegen van louter het verkopen en afleveren van soft drugs, maar in het bijzonder om het opzettelijk verkopen en afleveren daarvan, en dan wel volgens de bewijsmiddelen van - kort gezegd - hoeveelheden van meer dan 5 gram. Met het aanvaarden of het plegen te aanvaarden van de door art. 3 Ow Pro verboden handelingen is dat opzet niet gegeven. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers uit de gebezigde bewijsmiddelen niet op te maken of de verdachte op de hoogte was van de bewezenverklaarde verkopen van meer dan 5 gram per transactie en evenmin of hij de aanmerkelijke kans op bedoelde verkopen bewust op de koop toe heeft genomen. Ook in die zin is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.(5)
15. Het middel slaagt.
16. Ik merk nog op dat de bewijsmiddelen niet inhouden dat de verdachte, zoals het Hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft overwogen, de kascontrole uitvoerde, terwijl het Hof heeft verzuimd te vermelden aan welk bewijsmiddel het deze vaststelling ontleent.(6) Nu hierover van de zijde van de verdachte niet wordt geklaagd, is die vaststelling van het Hof kennelijk niet onjuist. Daarom zie ik in genoemd verzuim geen reden ambtshalve te concluderen tot vernietiging. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aanwijzing in de zin van art. 130 lid 4 Wet Pro RO d.d. 2 november 2000, Stcrt 2000, 250, gewijzigd Stcrt 2002, 46, zoals deze geldt tot 1 januari 2005.
2 Het Hof lijkt gezien de gehanteerde bewoordingen gedacht te hebben aan functioneel daderschap. Voor die figuur heeft de steller van de tenlastelegging niet gekozen. Dan zou hij immers de tenlastelegging niet hebben toegesneden op medeplegen maar op plegen.
3 Vgl. HR 12 april 2005, NJ 2005, 577, m. nt. PMe.
4 Daardoor rijst niet de vraag of de tenlastelegging in het licht van de AHJOG-criteria in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aldus zou moeten worden verstaan dat deze betrekking heeft op hoeveelheden van meer dan vijf gram.
5 Naast samenwerkingsopzet wordt voor deelneming- zoals in de bewezenverklaring besloten ligt - opzet op het grondfeit geëist. Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, p. 437. Zie over het opzet van de deelnemer voorts G. Knigge, Het opzet van de deelnemer, in Glijdende schalen (liber amicorum J. de Hullu), Wolf Legal Publishers 2003, p. 291-321, die zich richt tegen het verkapte toerekenen dat plaats vindt onder de vlag van het voorwaardelijk opzet.
6 Vgl. HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165, m. nt. JR.