Conclusie
Zaaknr. C05/116HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 maart 2006
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) In deze zaak vordert de verweerder in cassatie, [verweerder], betalingen uit hoofde van een leningsovereenkomst die hij in zijn hoedanigheid heeft aangegaan met o.a.(2) de eiser tot cassatie, [eiser].
[Verweerder] werd in de eerste aanleg in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard omdat het verweer dat machtiging op de voet van art. 1:349 BW Pro jo. 1:253k BW ontbrak, gegrond werd bevonden(3).
2) [Verweerder] stelde hoger beroep in. Daarbij legde hij een alsnog verkregen machtiging ex art. 1:349 BW Pro over(4), en formuleerde hij een grief die uitsluitend de te zijnen laste uitgesproken niet-ontvankelijkheid bestreed. Er werd echter geconcludeerd (mede) tot toewijzing, alsnog, van het in de eerste aanleg gevorderde. Namens [eiser] werd in appel betwist, kort gezegd, dat herstel van het in de eerste aanleg begane verzuim met betrekking tot de machtiging (nog) mogelijk zou zijn; en werd subsidiair aangevoerd dat de vordering op basis van de leningsovereenkomst niet toewijsbaar was omdat - opnieuw: kort gezegd - die overeenkomst wegens strijd met de goede zeden nietig zou zijn.
3) In het in cassatie bestreden arrest verwierp het hof het eerstbedoelde betoog van [eiser]; maar aanvaardde het het subsidiaire betoog in zoverre, dat met het oog op redelijkheid en billijkheid de vordering van [verweerder] slechts voor een gedeelte werd toegewezen.
4) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] is afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5) Middel I stelt in cassatie opnieuw aan de orde het (namens [eiser] gevoerde) verweer dat [eiser] wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste machtiging (van de kantonrechter) niet-ontvankelijk verklaard diende te worden; gekoppeld aan het argument dat het ontbreken van deze machtiging in de eerste aanleg (en niet-ontvankelijk verklaring door de eerste rechter op grond van dat feit), niet kunnen worden hersteld of ongedaan gemaakt wanneer in appel alsnog een machtiging blijkt te zijn verkregen.
6) Mij lijkt deze klacht niet aannemelijk. De cassatierechtspraak over dit onderwerp vertoont een eenstemmig beeld van lankmoedigheid, in die zin dat herstel van het verzuim om de hier bedoelde machtiging (tijdig) te verkrijgen, in allerlei varianten - zij het nog niet in de variant die vandaag ter beoordeling staat - als toelaatbaar is beoordeeld(6).
In HR 5 maart 1971, NJ 1971, 260 m.nt. DJV ("O. ten aanzien van het eerste middel") werd rekening gehouden met de mogelijkheid dat in alle tot dan toe doorlopen instanties een machtiging van de soort die ook in deze zaak centraal staat, had ontbroken; maar werd overwogen dat mogelijk was dat ten tijde van het na verwijzing te geven oordeel zou blijken dat alsnog over de vereiste machtiging kon worden beschikt. Ik lees deze beslissing zo, dat het dan ook zou kunnen gaan om een machtiging die pas na de uitspraak in cassatie zou zijn (gevraagd en) verkregen (en dat daardoor het ontbreken van de machtiging in de drie voorafgaande instanties zou kunnen worden "geheeld") - en zo leest annotator Veegens de beslissing ook.
HR 7 september 1984, NJ 1985, 32 m.nt. WHH, rov. 3.1 sluit hier bij aan, met dien verstande dat in die zaak het verzuim betreffende de machtiging al in de loop van de eerste aanleg was hersteld. Het verbaast dan niet dat ook dat als mogelijk werd geaccepteerd.
7) In HR 20 november 1987, NJ 1988, 279 m.nt. WHH, rov. 3, werd aangenomen dat een pas in de appelinstantie (en blijkbaar: pas nadat door de wederpartij over het ontbreken daarvan was geklaagd) verkregen machtiging ertoe kan strekken, het ontbreken van de machtiging in eerste aanleg en in de voorafgaande stadia van de appelprocedure te herstellen (en dat dat geoorloofd is). Uit de beslissingen uit 1971 en 1987 kan men niet anders dan opmaken, dat het verzuim van verkrijging van de vereiste machtiging ook nadat de desbetreffende ("lagere") instantie is afgesloten, nog kan worden hersteld. Onderdelen 1.3 en 1.5 van Middel I, die het omgekeerde verdedigen, lijken mij daarom ongegrond.
8) Het verschil tussen de onderhavige zaak en de in 1987 beoordeelde zaak - dat van de kant van [eiser] begrijpelijkerwijs de nadruk krijgt -, is dat in de zaak uit 1987 geen niet-ontvankelijk verklaring in de eerste aanleg had plaatsgehad. Ik zie echter niet in dat dat verschil wezenlijk is. Het gaat erom of men het als aanvaardbaar beoordeelt dat het verzuim van verkrijging van de wettelijk voorgeschreven machtiging kan worden hersteld nadat de wettelijk vertegenwoordiger zonder de vereiste machtiging is gaan procederen.
9) Men zou dat, bijvoorbeeld, daarom als niet-aanvaardbaar kunnen beoordelen omdat het feit dat er al een procedure loopt de beoordelingsvrijheid van de rechter die over de machtiging moet beslissen, op voor de hand liggende wijze kan inperken: die rechter wordt, daar komt het op neer, geconfronteerd met een "fait accompli" en uitgenodigd om de brokken te voorkomen die dreigen als gevolg van het onberaden optreden van de wettelijk vertegenwoordiger (het zal overigens meestal diens rechtshulpverlener zijn, die men hierop moet aankijken).
Maar dat bezwaar heeft men in de eerder beoordeelde gevallen onmiskenbaar als onvoldoende zwaarwegend beoordeeld - en andere relevante bezwaren zijn in deze zaak niet aangevoerd. Ik heb die ook zelf niet kunnen bedenken. Dat zo zijnde, zou het mij ongerijmd lijken om het onderhavige geval opeens anders te beoordelen, dan overeenkomt met de lijn die uit de eerdere rechtspraak blijkt.
10) Op deze bedenkingen stuiten ook de verdere argumenten af die in verband met Middel I worden aangevoerd. Ik merk dit middel daarom in zijn geheel als ondeugdelijk aan.
11) Middel II verwijt het hof een "verrassingsbeslissing" te hebben gegeven, althans: [eiser] geen eerlijke berechting te hebben verschaft, door na de bezwaren tegen de in eerste aanleg uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring gegrond te hebben bevonden over te gaan tot beoordeling van de vordering van [verweerder] en het daartegen ten verwere aangevoerde, zonder partijen nog gelegenheid te geven om daarover hun zienswijze aan het hof nader toe te lichten.
12) Die klacht beoordeel ik als ongegrond om een aantal redenen, die elkaar gedeeltelijk versterken:
a) In de eerste plaats heeft het hof gedaan wat het ingevolge bestendige rechtspraak van de Hoge Raad moest doen, en wat ook de bestendig gevolgde gedragslijn bij de beoordeling van zaken in appel is: na de bevinding dat de grief tegen de niet-ontvankelijkverklaring in de eerste aanleg gegrond was, aan de hand van de leer die bekend staat als "devolutieve werking" (alsnog) de merites beoordelen van de vordering zoals die in de eerste aanleg was ingesteld (in dit geval was er geen sprake van wijziging van de vordering of van de gronden daarvoor in appel)(7). Voorzover het middel beoogt het hof te verwijten dat het in dit opzicht iets anders heeft gedaan dan datgene waartoe het rechtens gehouden was, mist het dus deugdelijke grond.
b) Anders dan het middel suggereert, behoorde [eiser] (althans: diens professionele rechtshulpverlener) er dan ook rekening mee te houden dát het hof, wanneer anders geoordeeld zou worden over de in eerste aanleg uitgesproken niet-ontvankelijkheid, de zaak inhoudelijk zou (moeten) beoordelen(8) én dat het hof daartoe dan ook zonder verder debat zou overgaan. In zoverre mist het betoog dat de betrokkenen hierdoor verrast werden, goede grond.
c) Men zou hierover mogelijk anders kunnen denken wanneer uit het debat ten overstaan van het hof op te maken zou zijn geweest dat de partijen er van uitgingen dat zij pas nadat over de ontvankelijkheidskwestie geoordeeld was inhoudelijk op de merites van de zaak hoefden in te gaan, en (/of) dat het hun bedoeling was dat zij nog in de gelegenheid zouden worden gesteld, zich daarover uit te laten(9). Partijen hebben echter niets aangevoerd wat in die zin zou kunnen worden begrepen - integendeel, [eiser] is in appel(10) expliciet op de merites van de zaak ten gronde ingegaan, (subsidiair) wijzend op de mogelijkheid dat het hof tot een oordeel zou komen waardoor de zaak inhoudelijk moest worden beoordeeld. Daarbij is in het geheel niet aangegeven dat er behoefte werd gevoeld aan nadere uitlating over die merites, en ook niet dat (anderszins) werd aangenomen dat daartoe nog gelegenheid zou worden gegeven. Het hof had dan ook geen aanleiding om daarmee rekening te houden.
13) Middel III bevat twee klachten: het hof zou ten onrechte hebben nagelaten, het namens [eiser] gedane beroep op strijd met de (openbare orde en) goede zeden te beoordelen; en het hof zou, in het kader van wat het naar aanleiding van het onderhavige verweer wél heeft geoordeeld, ten onrechte de Wet op het Consumentenkrediet hebben betrokken.
14) Met betrekking tot het eerste element uit de klachten van dit middel geef ik de steller daarvan in zoverre gelijk, dat men verschillende lezingen van het bestreden arrest voor juist kan houden, en dat zich niet duidelijk aandient welke daarvan de juiste is.
Men kan bijvoorbeeld menen dat het hof het namens [eiser] gedane beroep op strijd met de (openbare orde en) goede zeden heeft uitgelegd als (mede) bedoeld om ook strijd met redelijkheid en billijkheid in te roepen. Die uitleg van de stellingen van de kant van [eiser] lijkt mij niet implausibel; en bij die uitleg stond het het hof vrij om aan deze mede in [eiser]'s verweer onderkende maatstaf te toetsen (en dan voorbij te gaan aan het andere argument, ervan uitgaande dat dat met de bedoelingen van de steller strookte).
Men kan het arrest ook zo lezen, dat het hof (stilzwijgend) het beroep op strijd met de (openbare orde en) goede zeden heeft verworpen, maar heeft aangenomen dat de gronden waarop dat beroep steunde ook de ruimte boden om te toetsen aan redelijkheid en billijkheid(11); en dat het hof dat laatste ook heeft gedaan. Ook die gedachtegang lijkt mij plausibel(12).
15) Ik ben geneigd te denken dat aan het bestreden arrest de eerste van de zojuist geopperde redeneringen ten grondslag ligt; en zoals ik al aanstipte, acht ik die redenering plausibel. Ofschoon de voorkeur had verdiend dat het arrest op dit punt geen ruimte voor twijfel liet, beschouw ik de marge van onduidelijkheid die ik hier meen te signaleren niet als zo ernstig, dat er van een tot nietigheid leidend motiveringsgebrek sprake is.
16) Het tweede bezwaar uit Middel III lijkt mij al evenmin doeltreffend. Als men het verweer namens [eiser] zo leest dat daarin wordt aangevoerd dat de leningsovereenkomst wegens strijd met redelijkheid en billijkheid niet - onverkort - afdwingbaar is (en dat is in de beide door mij veronderstelde lezingen van het bestreden arrest aan de orde), roept dat "vanzelf" de vraag op, welke de grenzen zijn die hier zouden zijn overschreden; en in verband daarmee, in welke omvang de verplichtingen uit die overeenkomst als excessief, en daarmee als niet-afdwingbaar moeten worden aangemerkt.
Over dat punt was door partijen niets aangevoerd. Het hof was, wat dat betreft, geheel op zichzelf aangewezen. Zich oriënteren op de regelgeving voor leningsovereenkomsten is dan noch rechtens ongeoorloofd noch logisch ongerijmd (integendeel, het ligt enigszins voor de hand om dat te doen). Zich oriënterend op die regelgeving, heeft het hof een maatstaf gezocht die de grens markeert tussen (geoorloofde) forse rente- en boetebepalingen en (ongeoorloofde) excessieve bepalingen van die strekking. In de door het hof aan de verweren van [eiser] gegeven uitleg was inderdaad van belang, die maatstaf vast te stellen; en de wijze waarop het hof dat probleem heeft benaderd, bestempelde ik al als rechtens geoorloofd en logisch houdbaar.
17) Onderdelen 3.2 en 3.3 lijken aan te nemen dat het hof de Wet op het Consumentenkrediet rechtstreeks op de overeenkomst van partijen toepasselijk heeft geoordeeld. Dat heeft het hof echter niet gedaan: rov. 10 van het bestreden arrest geeft er ondubbelzinnig blijk van dat het hof dit in het midden heeft gelaten, maar heeft aangenomen dat ook wanneer deze wet niet op het geval toepasselijk zou zijn, de norm die het hof daaruit had afgeleid wel voor toepassing in aanmerking komt. Ik gaf al aan dat ik deze manier van benaderen van de toe te passen (on)redelijkheidsnorm zowel rechtens toelaatbaar vind, als logisch consistent.
Het middel bestrijdt de door het hof gevonden maatstaf voor het overige niet (bijvoorbeeld met de stelling dat de grenzen voor geoorloofde bedingen in leningsovereenkomsten die buiten het bereik van de Wet op het Consumentenkrediet vallen, strenger moeten worden getrokken dan die wet voor de daaronder geregelde gevallen toelaat). Over de juistheid van die maatstaf hoef ik mij dus niet uit te laten - maar volledigheidshalve merk ik op dat die maatstaf mij verdedigbaar lijkt. Als zwaardere verplichtingen ten laste van particulieren, ten opzichte van professionele uitleners als onaanvaardbaar worden aangemerkt - en zo kan men de strekking van de Wet op het Consumentenkrediet opvatten - ligt het enigszins voor de hand om voor verplichtingen ten opzichte van andere uitleners hetzelfde aan te nemen(13).
18) Dan voert het middel in onderdeel 3.2 nog aan, dat er (ook) in dit opzicht van een verrassingsbeslissing sprake ou zijn; maar ook hier ben ik dat met de steller van het middel niet eens.
Ik gaf eerder aan dat ik het bestreden arrest zo begrijp, dat het hof het beroep van de kant van [eiser] op strijd met de goede zeden "ruim" heeft uitgelegd, en daarin ook een (eventueel: subsidiair) beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gelezen. Zoals al aangestipt, kon het hof tot die lezing van de stellingen van [eiser] komen, (mede) omdat de twee normen waar het hier om gaat, in een geval als het onderhavige een grote mate van "overlap" vertonen; zodat het als ongerijmd aandoet dat een partij (slechts) op de ene norm een beroep zou (willen) doen en niet, tegelijk of subsidiair, op de andere, voor het geval het beroep op de eerste geen succes zou hebben.
20) De partij die zich enigszins dubbelzinnig uitdrukt, zoals dat blijkens mijn voorafgaande bespiegelingen van [eiser] (op dit punt) kan worden gezegd, roept over zich af dat de rechter haar uitlatingen zal interpreteren zoals ze hem, rechter, in de gegeven context het meest aannemelijk toeschijnen. Die partij moet er ook op geprepareerd zijn dat de rechter vervolgens zijn oordeel aan de hand van de aldus gevonden uitleg zal geven. Dat kan niet "verrassend" worden genoemd.
Men kan het ook zo zien: het gaat niet aan om zich in een procedure op voor meerderlei uitleg vatbare wijze uit te drukken, en zich er vervolgens over te beklagen dat men (onaangenaam) verrast is door het feit dat de rechter aan hetgeen men heeft aangevoerd een bepaalde - niet ongerijmde - uitleg heeft gegeven. Men heeft er zelf voor gekozen - of men heeft zelf bewerkstelligd - dat de rechter voor deze moeilijkheid werd geplaatst. Het gaat - veel - te ver om dan van de rechter te verlangen dat die nog gelegenheid geeft tot een reactie op de oplossing die hij, rechter, voor de gebleken moeilijkheid denkt te kiezen. Ware het anders - en zou de rechter, bijvoorbeeld, worden verplicht om bij dubbelzinnige partijstandpunten navraag te doen naar wat men eigenlijk bedoelt -, dan zou niet alleen de taak van de rechter onevenredig worden verzwaard, maar zou ook de ruimte voor afdoening van procedures op een aanvaardbare termijn, onder onredelijke druk komen te staan.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2.1 van het vonnis van de eerste aanleg en rov. 2.1 t/m 2.5 van het bestreden arrest.
2 De echtgenote van [eiser] zou ook partij bij de leningsovereenkomst zijn, maar is geen partij in deze procedure.
3 Een in de eerste aanleg tevens beoordeelde reconventionele vordering van [eiser] laat ik buiten beschouwing. Deze is in de appel- en cassatieprocedures niet meer aan de orde.
4 Deze machtiging zou bij de appeldagvaarding, tevens dienend als memorie van grieven, zijn overgelegd. In het in cassatie gefourneerde dossier bevindt zich echter geen afschrift.
5 Het bestreden arrest is van 17 november 2004, de cassatiedagvaarding van 17 februari 2005. Aanvankelijk is verzuimd de zaak op de rol van de Hoge Raad in te schrijven, maar dat verzuim is bij exploot van 30 maart 2005 hersteld (en op de voet van dat exploot is de zaak wél tijdig op de rol gebracht). Laatstgenoemd exploot is uitgebracht binnen de termijn van 14 dagen na de aanvankelijk aangezegde rechtsdag (18 maart 2005), zie art. 125 lid 2 Rv Pro. jo. art. 418a Rv.
6 Ook de "lagere" rechtspraak volgt overigens die lijn; en de literatuur neemt eensgezind hetzelfde standpunt in: Personen- en familierecht (losbl.), Jansen, art. 349, aant. 2; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1 - 4, Dozy, 2005, art. 1:349, aant. 2; Asser - De Boer, 2002, nr. 950; Luijten, Het Nederlandse personen- en familierecht deel 1, 1997, p. 161; Hammerstein-Schoonderwoerd c.s. in "Goed en Trouw" (Van der Grinten-bundel), 1984, p. 393.
7 HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655 m.nt. DA, rov. 3.4; HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK, rov. 3.5 en 3.6; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509 m.nt. HJS, rov. 3.5; HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 m.nt. HER, rov. 3.6; HR 16 april 1993, NJ 1993, 654, rov. 3.1 en 3.2 en HR 8 januari 1993, NJ 1993, 653, rov. 3.2 (beide eveneens besproken in de noot onder NJ 1993, 655).
Ik merk op dat ik het middel niet zo lees, dat het (ook) de leer van de devolutieve werking van het appel zoals die in deze arresten tot uiting komt, aan de orde stelt (en, bijvoorbeeld, betoogt dat op die leer een uitzondering moet worden gemaakt voorzover inhoudelijke beoordeling van de zaak in de eerste aanleg in het geheel niet heeft plaatsgehad). Voorzover het middel zou beogen dat wél te doen, beoordeel ik het overigens als ongegrond. De bedoelde leer is in de literatuur bestreden, juist voor het zojuist omschreven geval (namelijk het geval dat in de eerste aanleg in het geheel geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgehad), zie o.a. Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 68 (slot); Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 259; Asser, alinea 6 van de noot bij NJ 2003, 655; maar de Hoge Raad heeft die leer in een bestendige rechtspraak ontwikkeld en gehandhaafd (ook al was daarop al eerder kritiek uitgeoefend, zie bijvoorbeeld Hammerstein, WPNR 6114 (p. 869)).
8 HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.4; zie ook HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347, rov. 3.6.
9 Zie bijvoorbeeld HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 m.nt. ThMdB en JBMV, rov. 3.5; HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS, rov. 3.2 en Tjong Tjin Tai, NJB 2000, p. 261 - 262.
10 Memorie van Antwoord, alinea's 10 e.v.
11 De beide leerstukken vertonen een grote mate van "overlap"; en het kan ook geredelijk zo zijn dat de feiten die aan een beroep op het ene leerstuk ten grondslag worden gelegd, ook aan een beroep op het andere leerstuk grond zouden kunnen bieden. Dat is met name het geval wanneer, zoals in de onderhavige zaak, in wezen wordt betoogd dat het overeengekomene onzedelijk onereus dan wel onredelijk knellend is. Zie hierover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 318 - 319; Zwalve, WPNR 6501, p. 607 - 608 en 611; Van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002, p. 96 - 97 en p. 219. Het ligt voor de hand dat wat de een aanmerkt als zó onredelijk dat handhaving onaanvaardbaar zou zijn, door een ander (ook) als onzedelijk kan worden beoordeeld. In de formulering "onbetamelijkheid van (beroep op) het overeengekomene" (zie Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 314) liggen beide benaderingen besloten.
12 Of het het hof vrij stond om op deze manier de gronden voor het verweer van [eiser] "aan te vullen" kan in het midden blijven (zie daarover o.a. Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 29 e.v.; HR 10 februari 2006, rechtspraak.nl LJN AU7473, rov. 4.5; HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 50, rov. 3.3). Hierover wordt in cassatie niet geklaagd.
13 Allicht kan men op dit punt ook de redenering à contrario verdedigen. Die leidt er echter - althans: dat ligt voor de hand - toe dat de maatstaf voor leningen buiten de sfeer van de Wet op het Consumentenkrediet méér ruimte zou laten, dan binnen de werkingssfeer van die wet het geval is. Dat dat van de kant van [eiser] niet wordt aangevoerd, kan ik geredelijk begrijpen.