Conclusie
Rekestnr. R05/138HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 maart 2006 SPOED
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
3. [Verzoeker 3]
4. [Verzoeker 4]
tegen
1. J.C. van Apeldoorn
2. E.T. Meijer
Curatoren van KPNQwest N.V.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van verzoekers tot cassatie tot afgifte van een kopie van het proces-verbaal van getuigenverhoor van de accountant van KPNQwest, is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 67 Fw Pro.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij brief van 15 april 2005 heeft de advocaat van verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s., zich als volgt tot de rechter-commissaris in de rechtbank Haarlem gewend:
"(...)
Cliënten zijn lid geweest van de Raad van Commissarissen van KPNQwest N.V., dat nu failliet is. Als lid van de Raad van Commissarissen genoten zij dekking van een aansprakelijkheidsverzekering, verstrekt door "onder andere" Chubb en AIG als verzekeraars.
Onlangs hebben verzekeraars gepoogd de verzekeringspolissen buitengerechtelijk te vernietigen, met een beroep op artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel (...). De verzekeraars beweren onder meer dat KPNQwest betrokken was bij onjuiste boekhoudmethoden, en dat de verzekeraars beweerdelijk terzake zouden zijn misleid. De verzekeraars zijn ook een NAI arbitrage en rechtbankprocedure begonnen om een verklaring van recht te verkrijgen dat de verzekeringspolissen zijn vernietigd.
Cliënten betwisten dat de boekhouding van KPNQwest gebreken vertoont en zij zijn van mening dat de informatie die door de accountants van KPNQwest ter zake is verstrekt, zeer relevant is.
Ik begrijp van de curatoren van KPNQwest, dat u, als rechter commissaris, de accountant van KPNQwest, [betrokkene 1], heeft verhoord. Zijn verklaringen zijn belangrijk voor de verdediging van mijn cliënten terzake van de verzekeringsprocedures en daarom verzoeken cliënten afschriften van de aantekeningen van uw verhoor.
(...).
Daarom verzoek ik u vriendelijk mij te verstrekken een kopie van het proces-verbaal van het verhoor. Ik verzoek u ook mij te informeren welke personen nog meer door u zijn verhoord.
(...)".
1.2 Bij brief van 11 mei 2005 aan de rechter-commissaris heeft mr. Wanders namens [betrokkene 1] bericht bezwaar te hebben tegen het ter beschikking stellen van het proces-verbaal(2).
1.3 Bij brief van 13 mei 2005 aan de rechter-commissaris heeft mr. Meijer als curator in het faillissement van KPNQwest N.V. zijn mening te kennen gegeven dat de beslissing om wel of niet een kopie van het proces-verbaal aan [verzoeker] c.s. ter beschikking te stellen er één is die geheel ter discretie van de rechter-commissaris is en dat hij vanuit het oogpunt van de boedel geen reden voor verzet daartegen ziet.
1.4 [Verzoeker] c.s. hebben, nadat zij afschriften hebben ontvangen van de brieven van 11 mei en 13 mei 2005, hun verzoek aan de rechter-commissaris bij brief van 3 juni 2005 nader toegelicht.
1.5 De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen bij brief van 8 juli 2005 en daartoe het volgende overwogen:
"(...)
[Verzoeker] c.s. betogen ten eerste dat een getuigenverhoor ex art. 66 F. openbaar is, zoals een getuigenverhoor in een civiele procedure dat is op grond van art. 27 Rv Pro. Zij verwijzen daartoe naar arrest NJ 1994/336, dat een argument levert voor analogische toepassing van de bepalingen omtrent het getuigenverhoor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het verhoor ex art. 66 F. Wat daarvan echter zij, het laat onverlet dat een verhoor ex art. 66 F. plaatsvindt achter gesloten deuren en dat het proces-verbaal van verhoor behoort tot het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier, zodat inzage door derden niet zonder meer mogelijk is. Dat [verzoeker] c.s. oud-commissarissen zijn van KQ maakt dat niet anders. Zij nemen daardoor geen positie in zoals een gefailleerde, die in beginsel inzage kan verlangen in verband met de aard van de gegevens die zich in het niet openbare deel van het dossier kunnen bevinden en die zowel het vermogen als andere aspecten van zijn persoon kunnen betreffen.
Terecht wijze [verzoeker] c.s. er op dat een rechter-commissaris in faillissementen (hierna: r-c) het onder omstandigheden, wanneer in redelijkheid kan worden aangenomen dat het belang van de boedel dit meebrengt, tot zijn taak kan rekenen inlichtingen aan derden te verstrekken omtrent in zijn functie ter kennis genomen feiten of door hemzelf ondernomen handelingen. Afhankelijk van de aard van de feiten waarover de r-c inlichtingen overweegt te geven, en met name als deze het persoonlijk leven of de reputatie van een derde raken, zal het belang van betrokkene bij de bescherming daarvan moeten worden afgewogen tegen het belang van de boedel bij verstrekking van de informatie (NJ 1991/692). In verband daarmee zetten [verzoeker] c.s. vervolgens uiteen dat niet alleen zij, maar ook de boedel van KQ belang heeft bij afwijzing van de door verzekeraars (onder andere) gevraagde verklaring voor recht dat de door [verzoeker] c.s. bedoelde verzekeringsovereenkomsten nietig zijn. De verklaring van [betrokkene 1] kan daarbij een rol spelen. De verstrekking van het proces-verbaal is daarmee volgens [verzoeker] c.s. mede een boedelbelang, waartegenover [betrokkene 1] niet heeft aangevoerd dat zijn persoonlijk leven of reputatie door verstrekking van het proces-verbaal zou worden geraakt.
Het argument dat verstrekking van het proces-verbaal in het belang van de boedel van KQ zou zijn, onderschrijf ik niet. [Verzoeker] c.s. betrekken bij hun argument namelijk niet het gegeven dat niet alleen zij, maar ook de curatoren van KQ gedaagde partij zijn in de procedures inzake de gestelde nietigheid c.q. gevorderde vernietiging van bedoelde verzekeringsovereenkomsten. Dit betekent dat curatoren zelf, indien en voor zover zij dat in het belang van de boedel achten, het betreffende proces-verbaal in die procedures als productie kunnen inbrengen en daarvoor niet afhankelijk zijn van [verzoeker] c.s.. De vraag wat de uitkomst van bedoelde procedures aan mogelijke gevolgen voor de boedel zal hebben, kan daarmee in het midden blijven. Voor het overige leid ik uit de stellingen van [verzoeker] c.s. en de reactie van mr. Meijer geen ander relevant boedelbelang bij verstrekking van het proces-verbaal af.
Het ontbreken van een boedelbelang, mede gelet op het door [betrokkene 1] gemaakte bezwaar, leidt er toe dat ik het verzoek van [verzoeker] c.s. tot verstrekking van het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 1] afwijs. Dat [betrokkene 1] ter onderbouwing van zijn bezwaar geen persoonlijke omstandigheden of mogelijke reputatieschade heeft aangevoerd, doet bij het ontbreken van boedelbelang niet ter zake. Ik merk daarbij voor de goede orde nog wel op dat de Hoge Raad dergelijke omstandigheden - anders dan [verzoeker] c.s. lijken aan te nemen - weliswaar als zwaarwegende, maar niet als enige tegenover het boedelbelang te wegen omstandigheden aanmerkt. Bij gebreke van een boedelbelang mag [betrokkene 1] er van uit gaan dat het proces-verbaal van het achter gesloten deuren gehouden verhoor, bedoeld om rechter-commissaris en curatoren te informeren, niet lichtvaardig aan derden ter beschikking wordt gesteld.
(...)"
1.6 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Haarlem op 13 juli 2005 en aangevuld bij aanvullend beroepschrift van 29 juli 2005, hebben [verzoeker] c.s. beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun verzoek door de rechter-commissaris.
1.7 Het hoger beroep is op 21 september mondeling behandeld, bij welke gelegenheid de advocaat van [verzoeker] c.s. heeft gepleit(3).
Namens de curatoren is mr. Meijer verschenen.
1.8 Bij beschikking van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek.
1.9 [Verzoeker] c.s. hebben tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
De curatoren hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen de derde alinea van "2. Beoordeling", waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:
"(...)
De vraag is vervolgens of de beslissing van de rechter-commissaris overigens is te kwalificeren als een beschikking waartegen beroep openstaat in de zin van artikel 67 lid 1 Fw Pro, de in dat artikel vermelde uitzonderingen daargelaten. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan. In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek om informatieverstrekking, welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet. Aan de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris wel een beslissing heeft genomen op het verzoek kunnen verzoekers geen appelrecht ontlenen als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw Pro. (curs. W-vG).
(...)"
2.2 Beide middelonderdelen klagen over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van de gecursiveerde delen van deze beslissing. Het middel betoogt dat de beslissing van de rechter-commissaris tot afwijzing van het verzoek tot verstrekking van het proces-verbaal van [betrokkene 1] voorvloeit uit zijn op de voet van art. 66 Fw Pro gegeven bevoegdheid om getuigen te horen zodat voldaan is aan het door de rechtbank gehanteerde criterium dat is beslist op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing. Voor de vraag of een beslissing van de rechter-commissaris kan gelden als een voor beroep vatbare beslissing, dient daarenboven als criterium te gelden dat de beslissing verder gaat dan een ordemaatregel, aldus het middel waarbij wordt verwezen naar (de conclusie vóór) HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363.
2.3 Het middel slaagt.
Art. 66 Fw Pro. bepaalt dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen.
In de onderhavige zaak staat vast dat de voormalig accountant van KPNQwest op grond van deze bepaling is gehoord door de rechter-commissaris.
2.4 M.i. ligt de beslissing van de rechter-commissaris om het proces-verbaal van getuigenverhoor niet aan [verzoeker] c.s. te verstrekken in de materiële sfeer van art. 66 Fw Pro. zodat van deze beslissing hoger beroep mogelijk is op de rechtbank (HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363, rov. 3.2)(5). Van het bestaan van een beschikking als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw Pro. is immers in de bewoordingen van mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie vóór genoemde beschikking van de Hoge Raad sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op grond van een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor een beslissing in aanmerking komt, waarbij louter informatieve mededelingen of maatregelen van orde die door de wet zijn voorgeschreven en waarbij de rechter-commissaris niets met juridisch gevolg beslist, niet als een beschikking gelden waartegen op grond van art. 67 Fw Pro. beroep open staat(6).
Ook is niet uitgesloten dat de rechter-commissaris informatie aan derden verstrekt(7).
2.5 Het oordeel van de rechtbank geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.6 Daarnaast ben ik met het middel van mening dat zonder nadere motivering onduidelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld met de door mij gecursiveerde zinsnede welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan, zodat ook in zoverre het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Door de rechtbank zijn geen feiten vastgesteld in de beschikking van 12 oktober 2005.
2 Deze brief bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.
3 De pleitnotities bevinden zich (uitsluitend) in het B-dossier.
4 Het verzoekschrift is op (maandag) 24 oktober 2005 bij de civiele griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de termijn van tien dagen van art. 67 lid 1 Fw Pro in verbinding met art. 426 lid 2 Rv Pro. (22 oktober 2005 was een zaterdag), zie laatstelijk HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.
5 A-G Timmerman gebruikte in zijn conclusie vóór deze beschikking onder 3.3 als criterium dat het handelt om de uitoefening van de bevoegdheid van de rechter-commissaris die op hetgeen in art. 66 Fw Pro is bepaald teruggevoerd kan worden.
6 Zie de conclusie met verdere verwijzingen. Vgl. voorts de conclusie van A-G Asser vóór HR 11 februari 1994, NJ 1994, 336 waarin de beslissing van de rechter-commissaris op een reeds tevoren gedaan beroep op het verschoningsrecht in een verhoor op art. 66 Fw Pro als een beschikking is aangemerkt.
7 HR 23 mei 1991, NJ 1991, 692 rov. 4.4.