Conclusie
Rolnr. C04/281HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 10 februari 2006
Conclusie inzake:
1. De openbare maatschap DELOITTE & TOUCHE,
kantoorhoudende te Rotterdam,
2. [Eiser 2],
wonende in [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiser 4],
wonende te [woonplaats]
(hierna gezamenlijk ook: de accountants)
tegen
de stichting STICHTING VIE D'OR,
gevestigd te Eindhoven
(hierna de Stichting)
In deze zaak gaat het om de vraag of de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de voormalige polishouders en andere crediteuren die schade hebben geleden als gevolg van de déconfiture van Vie d'Or.
1. Feiten en procesverloop
Voor een overzicht van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak tussen de Verzekeringskamer en de Stichting (C04/279HR).
2. Inleiding op het cassatiemiddel
Aansprakelijkheid van de accountant
2.1 In de rechtspraak en literatuur is in verband met de buitencontractuele aansprakelijkheid van de accountant tot nu toe vooral de vraag aan de orde geweest, in hoeverre derden hebben mogen vertrouwen op een ten onrechte afgegeven accountantsverklaring bij de jaarrekening in verband met een door hen te verrichten transactie. Uit de wetsgeschiedenis van de invoering van de accountantsverklaring valt niet op te maken hoe de wetgever over dit vraagstuk dacht.(1) De laatste jaren zijn er - met name buiten Nederland - door de accountantsfirma's aan personen die op een ten onrechte afgegeven accountantsverklaring zijn afgegaan diverse afkoopsommen betaald om verdere aansprakelijkheidsprocedures te verhinderen. Aansprakelijkheid van de accountant is als gevolg hiervan momenteel een veel besproken onderwerp, zowel nationaal als internationaal. Er wordt onder andere in EU-verband nagedacht over wettelijke regels die de aansprakelijkheid van accountants dienen te beperken.
2.2 Naar geldend Nederlands recht zijn er twee wegen waarlangs de risico's voor een accountant voor het afgeven van een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening beperkt kunnen worden. In de eerste plaats kan dit door een strenge norm te hanteren voor het aannemen van aansprakelijkheid van een accountant. In de tweede plaats door grenzen te stellen aan de kring van belanghebbenden die op een accountantsverklaring mogen vertrouwen. Dit laatste komt neer op het hanteren van een strenge relativiteitsnorm. Ook een combinatie van beide methoden is mogelijk. Richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad ontbreekt vooralsnog.
2.3 Uit de lagere jurisprudentie blijkt dat over de te volgen benadering geen eenstemmigheid bestaat. Het beeld is verre van eenduidig.(2) In de uitspraak van de Rb. Zutphen van 12 december 2002, NJ Kort 2003, 26 wordt de aansprakelijkheid van de accountant bijvoorbeeld begrensd door de kring van belanghebbenden beperkt op te vatten. Zo wordt in deze uitspraak overwogen:
"5.8 (...) Uitgangspunt is dat de accountant jegens de coöperatie als opdrachtgever contractueel verplicht was om zijn controlerende taak naar behoren uit te voeren. Een toerekenbaar tekortschieten van de accountant in de uitoefening van zijn werkzaamheden kan de coöperatie benadelen en dientengevolge de leden, doch zulks is onvoldoende om de door Sobi geformuleerde specifieke zorgvuldigheidsplicht van de accountant jegens de leden aan te nemen. Een goedkeurende verklaring van een accountant bij een jaarrekening heeft weliswaar een openbaar karakter, doch dit brengt nog niet mee (bijzondere omstandigheden daargelaten, welke omstandigheden in het onderhavige geval gesteld noch gebleken zijn) dat niet-opdrachtgevers daarop een vordering uit onrechtmatige daad kunnen baseren. Het enkele feit dat de accountant zou hebben geweten, althans zich ervan bewust had moeten zijn dat de leden door zijn beweerdelijk handelen/nalaten nadeel zou worden berokkend, levert geen bijzondere omstandigheid op die afwijking rechtvaardigt van het uitgangspunt dat alleen de coöperatie een rechtsvordering tegen de accountant kan instellen. Degene die schade toebrengt aan een coöperatie zal immers steeds (behoren te) begrijpen dat dientengevolge ook de leden van de coöperatie worden benadeeld. Niet is gesteld dat de accountant met het gestelde falen in zijn controlerende taak in het bijzonder ook heeft beoogd de belangen van de leden te schaden."
Bovenstaande overweging wordt door De Jong(3) beschouwd als een voorbeeld van de "enge leer". Daarin heeft de accountant in principe slechts met zijn opdrachtgever van doen.
2.4 Uit de uitspraak van het hof Den Bosch 28 september 1983, NJ 1985, 120 blijkt daarentegen een ruimere opvatting:
"8. (...) Door het opstellen van de jaarstukken van een besloten vennootschap raakt de accountant de belangen van al diegenen die bij die vennootschap rechthebbend of belanghebbend zijn, daar hij de vermogensrechtelijke positie van de vennootschap in het maatschappelijk verkeer constitueert. Hierdoor aanvaardt de accountant jegens al die recht- en belanghebbenden aansprakelijkheid voor de betrouwbaarheid van zijn werk."
2.5 Mijns inziens moet de zorgplicht van de accountant zich verder uitstrekken dan alleen naar zijn opdrachtgever. Dit hangt samen met de aard van de jaarrekening. De jaarrekening en de goedkeurende accountantsverklaring hebben naast een interne verantwoordingsfunctie ook een externe informatiefunctie. Een jaarrekening en de daarbij behorende accountantsverklaring worden doorgaans krachtens wettelijke verplichting gepubliceerd. Dit brengt onder omstandigheden een zekere zorgplicht van de accountant mee ten opzichte van derden die bij het verrichten van een transactie op de door de accountant goedgekeurde jaarrekening afgaan. Van tevoren is door de publieke verspreiding van de jaarrekening niet te voorzien wie in een bepaald concreet geval vertrouwen hebben mogen ontlenen aan een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening. Daarom ben ik voor deze aangelegenheid geen voorstander van een al te strenge en te categorische relativiteitseis. Het gaat om een materie waarin de omstandigheden van het geval onvermijdelijk een belangrijke rol spelen. Het probleem van een niet al te strikt uitgelegde relativiteitseis is dat accountants vanwege de externe informatiefunctie van de jaarrekening met de daarmee gepaard gaande ruime verspreiding van een jaarrekening naar alle waarschijnlijkheid aan grotere aansprakelijkheidsrisico's blootstaan dan andere vrije beroepsbeoefenaren, zoals notarissen en advocaten aan wier functioneren in mindere mate externe functies inherent zijn. Dit grotere risico verklaart ook waarom bij voorbeeld in EU-verband gezocht wordt naar mogelijkheden om de aansprakelijkheid van de accountant te beperken.
2.6 Ik zou menen dat als maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid van een accountant moet gelden de vraag of de accountant de jaarrekening in redelijkheid heeft kunnen goedkeuren. Deze maatstaf sluit aan bij de norm van de "redelijk handelende en redelijk bekwame accountant". Deze norm is in de jurisprudentie van de Hoge Raad gangbaar voor vrije-beroepsbeoefenaren.(4) Het is een vage norm die met behulp van uiteenlopende gezichtspunten, zoals de ernst en aard van het vergrijp, de ernst en aard van de risico's, de aard van de relatie van de accountant met de derde, de voor de accountant geldende professionele standaarden, ingevuld te dient worden. Aan de hand van deze gezichtspunten dient dus te worden bepaald of een accountant in een concreet geval een bepaalde zorgplicht jegens een benadeelde derde heeft en of hij deze heeft geschonden.
2.7 Het bijzondere aan deze zaak is mijns inziens dat niet aan de orde is de "standaard"-casus waarin het draait om de vraag of derden gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen op een ten onrechte afgegeven accountantsverklaring. Zo wordt in de bestreden uitspraak van het hof geen woord gewijd aan benadeelde polishouders die op de goedkeurende verklaring van de accountant hebben vertrouwd en daardoor schade hebben ondervonden. Uit rov. 10.8, 10.15 en 10.16 van het bestreden arrest blijkt dat het verwijt dat de accountants in deze zaak door het hof "ook en bovenal" wordt gemaakt, inhoudt dat zij in de tweede helft van 1990 in de zich toen voordoende omstandigheden van het geval ten onrechte een goedkeurende verklaring voor de jaarrekening 1989 hebben afgegeven. Dit levert - zo begrijp ik de redenering van het hof - jegens de polishouders een onrechtmatige daad op, omdat de accountants daarmee de vennootschap en de Verzekeringskamer niet adequaat hebben gewaarschuwd voor de aard en omvang van de problemen bij Vie d'Or. Het hof heeft hierbij vooral het oog op administratieve- en solvabiliteitsproblemen. Door het ten onrechte afgeven van de goedkeurende verklaring heeft geen van de direct bij Vie d'Or betrokkenen tijdig en in voldoende omvang de maatregelen getroffen die nodig waren om de problematische gang van zaken bij Vie d'Or te verbeteren. Hierdoor hebben de accountants, zo oordeelt het hof, een zorgplicht eind 1990 jegens de polishouders geschonden en is voor hen in 1993 uiteindelijk een al in 1990 voorzienbaar groot nadeel ontstaan. Het hof baseert zijn redenering dus niet op beantwoording van de vraag of de polishouders gerechtvaardigd hebben vertrouwd op een ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaring bij een jaarrekening. De onderhavige zaak is daardoor naar mijn indruk enigszins atypisch binnen het leerstuk van de accountantsaansprakelijkheid.
Verhouding tussen tuchtrecht en civiel aansprakelijkheidsrecht
2.8 Daarnaast speelt in deze cassatieprocedure nog een andere vraag. Deze heeft betrekking op de verhouding tussen de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke verwijtbaarheid van het handelen van een beroepsbeoefenaar. Over deze problematiek heeft de Hoge Raad enkele uitspraken gedaan. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 november 1996, NJ 1997, 151 als volgt overwogen:
"3.5. Vooropgesteld moet worden dat een ontkennend antwoord van de tuchtrechter op de vraag of overeenkomstig een voor het desbetreffende beroep geldende norm is gehandeld, de burgerlijke rechter niet dwingt tot het oordeel dat sprake is van wanprestatie of van een onrechtmatige daad."
2.9 In zijn arrest van 10 januari 2003, NJ 2003, 537 gaf de Hoge Raad - naar aanleiding van de vraag of de kosten verband houdende met een tuchtrechtelijke procedure kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid Pro 2, onder b BW- een nadere toelichting:
"3.3 Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval notarissen, heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.
Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is (vgl. HR 12 juli 2002, nr. C00/274, RvdW 2002, 122 (NJ 2003, 151; red.)), en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure."
De civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm is dus een andere dan de tuchtrechtelijke zorgvuldigheidsnorm. Het tuchtrecht strekt primair tot bevordering van een goede beroepsbeoefening, aldus de Hoge Raad. Uit een negatief oordeel van de tuchtrechter volgt niet zonder meer dat er ook een zorgvuldigheidsnorm in civielrechtelijke zin is geschonden. In het algemeen is daarvan sprake indien een beroepsbeoefenaar zich niet heeft gedragen als redelijkerwijze van hem verlangd mocht worden. Het handelen in strijd met tuchtrechtelijke gesanctioneerde gedragsregels is één van de gezichtspunten die een rol spelen bij de vraag of een accountant al dan niet als een redelijk handelende en redelijk bekwame functionaris is opgetreden. Wel dient het oordeel van de civiele rechter over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar in het licht van het tuchtrechtelijke oordeel begrijpelijk te zijn, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2002, NJ 2003, 151:
"3.6.3 Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van onderdeel 5.2 wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is."
2.10 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het cassatiemiddel.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel valt uiteen in de onderdelen A tot en met F. De onderdelen bevatten diverse subonderdelen.
Welke van de accountants hebben eind 1990 onrechtmatig gehandeld?
3.2 De onderdelen A1 en A2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen voeren aan dat onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat het petitum onder 1a (met betrekking tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de accountants voor geleden schade uit onrechtmatige daad) en het petitum onder 2c (vergoeding van de kosten van de Stichting tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid) toewijsbaar is, voor zover dit ook [eisers 3 en 4] betreft. De klachten komen erop neer dat het hof bij zijn oordeel dat de accountants aansprakelijk zijn jegens de (oud-)polishouders met name omstandigheden laat meewegen die betrekking hebben op de jaarrekening 1989. Gesteld wordt dat daaruit met betrekking tot [eisers 3 en 4] geen onrechtmatigheid kan worden afgeleid gezien de - in appel onbestreden gebleven - vaststelling door de rechtbank(5) dat [eisers 3 en 4] slechts betrokken zijn geweest bij het verlenen van de goedkeurende verklaring met betrekking tot de jaarrekening 1992.
3.3 De klacht wordt terecht voorgesteld. Met name op het punt van de aanwezigheid van causaal verband tussen het handelen van de accountants en het ontstaan van de schade voor de (oud-)polishouders acht ik het oordeel met betrekking tot [eisers 3 en 4] onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank had causaal verband aangenomen met toepassing van de omkeringsregel. Het hof overweegt(6) dat de klacht dat de omkeringsregel niet had mogen worden toegepast terecht is, maar verklaart de grieven van de accountants verder ongegrond:
"10.15 De grieven slagen niet. De accountants zien in de eerste plaats over het hoofd dat de rechtbank het bestaan van causaliteit niet heeft aangenomen op grond van het oordeel dat de oud-polishouders hebben mogen aannemen dat Vie d'Or solvabel was en er geen gevaar voor faillissement bestond, maar op grond van haar oordeel, dat aldus moet worden begrepen, dat indien de accountants hadden gedaan wat zij hadden moeten doen, te weten Vie d'Or op de tekortkomingen in haar administratie wijzen en zonodig dreigen hun goedkeuring aan de jaarrekening te onthouden, hetzij Vie d'Or zelf deze gebreken zou hebben opgeheven hetzij, indien dit niet (tijdig) zou zijn gebeurd, de goedkeuring aan de jaarrekening zou zijn onthouden en de Verzekeringskamer - eerder en ingrijpender dan zij thans gedaan heeft - zou hebben ingegrepen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Het is niet goed voorstelbaar dat de Verzekeringskamer niet zou hebben ingegrepen indien hij zich geconfronteerd had gezien met een levensverzekeringsmaatschappij waarvan de jaarrekening niet door de accountant zou zijn goedgekeurd. (...)".
Naar het kennelijke oordeel van het hof was de schade voor de polishouders dus niet ontstaan indien de accountants tijdig hadden gedaan wat zij hadden moeten doen. Men kan zich afvragen wanneer tijdig was. Het hof merkt daarover op (bij de bespreking van de grief van de accountants dat geen causaal verband kan worden aangenomen nu Vie d'Or nodeloos gefailleerd is aangezien de embedded value positief was):
"10.18 De accountants verliezen met dit betoog evenwel uit het oog dat het er bij het beantwoorden van de vraag of hun onrechtmatig handelen de schade van de polishouders tot gevolg heeft gehad, in de eerste plaats om gaat of die schade ook zou zijn ontstaan indien de onrechtmatige daad van de accountants achterwege zou zijn gebleven (sine qua non verband). Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien de accountants tijdig, dat wil zeggen niet later dan in het tweede halfjaar 1990 hadden gedaan wat zij hadden moeten doen, zouden de problemen van Vie d'Or, die toen nog niet onoverkomelijk waren, als gevolg van actie van de directie - en, bij gebreke daarvan, de raad van commissarissen of de Verzekeringskamer - tijdig uit de wereld zijn geholpen. Een ontwikkeling waarbij gekozen moest worden voor een bepaalde vorm van afwikkeling (bijvoorbeeld een 'run off') zou zich dan niet hebben voorgedaan. Ook zou niet de situatie zijn ontstaan waarin [directeur] - op al dan niet gelukkige wijze - de problemen van Vie d'Or naar buiten kon brengen."
Het voorgaande heeft betrekking op de periode vóór het tijdstip van betrokkenheid van [eisers 3 en 4] zoals deze door het hof is vastgesteld. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk waarom ook tussen het handelen van [eisers 3 en 4] en het ontstaan van de schade causaal verband zou bestaan. De afwezigheid van een nadere motivering op dit punt klemt temeer, nu het hof in de hierboven geciteerde rov. 10.18 juist de opvatting lijkt te zijn toegedaan dat alleen adequaat handelen aan de zijde van de accountants vóór het tweede half jaar van 1990 de schade had kunnen voorkomen.
Hebben de accountants jegens de polishouders onrechtmatig gehandeld?
3.4 Onderdeel B richt zich met motiveringsklachten tegen de rov. 10.7 en 10.8 waarin het hof omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van de accountants als volgt overweegt:
"10.7 Grief III faalt. De rechtbank heeft terecht en in hoger beroep onbestreden tot uitgangspunt genomen dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de accountants op de door de Raad van Tucht aangegeven punten in strijd hebben gehandeld met de normen en gedragsregels die gelden voor de beroepsgroep waartoe zij behoren. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat in dit geval schending van de bedoelde normen en gedragsregels tevens betekent dat de accountants onrechtmatig jegens de polishouders van Vie d'Or hebben gehandeld. De rechtbank heeft haar oordeel toereikend gemotiveerd, door te overwegen dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen in hoge mate overeenstemmen met de zorgvuldigheidsnormen die de accountants in acht moesten nemen jegens de polishouders van Vie d'Or. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan. De Raad van Tucht heeft onder meer en voor zover hier van belang het volgende overwogen:
- de administratie van Vie d'Or voldeed op wezenlijke onderdelen niet aan de daaraan te stellen eisen;
- in 1989, het jaar waarin de bij Vie d'Or verzekerde kapitalen toenamen van ongeveer ƒ 110 miljoen tot ruim ƒ 2 miljard, ontbrak een administratie van de rekening-courantpositie per tussenpersoon en er was geen interne controle op de volledigheid van de premiebetalingen per polis;
- de controlerend accountant kon niet beschikken over adequate informatie omtrent de rekening-courantverhoudingen met de afzonderlijke tussenpersonen en de rechten en verplichtingen jegens de polishouders;
- indien de accountant ervoor kiest de raad van commissarissen primair mondeling op de hoogte te stellen van bepaalde belangrijke feiten en omstandigheden, dan dient hij toe te zien op tenminste een juiste vastlegging van hetgeen hij mondeling heeft meegedeeld; dit is in het onderhavige geval niet steeds geschied;
- de klacht dat de controle over 1989 niet tot goedkeurende verklaringen had mogen leiden, is gegrond.
Hierbij is voorts van belang dat de Ondernemingskamer in zijn beschikking van 9 juli 1989, welke beschikking - behoudens een hier niet terzake doend punt - onherroepelijk is geworden, onder meer het besluit van de raad van commissarissen tot goedkeuring en het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van de jaarrekening van Vie d'Or over 1989 heeft vernietigd omdat deze jaarrekening naar het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist was.
10.8 Uit het voorgaande blijkt dat de accountants ernstig hebben gefaald in de uitvoering van hun taak. Onder de gegeven omstandigheden levert dit ook onrechtmatig handelen jegens de polishouders op. De accountants hadden moeten beseffen dat het voor bestaande en toekomstige polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij, die met het oog op onder meer een oudedagsvoorziening aanzienlijke bedragen voor langere termijn aan de maatschappij toevertrouwen, van groot belang is dat (a) geen geflatteerd beeld van de jaarrekening wordt gegeven, zoals met betrekking tot het NRG-contract wel is gebeurd, maar ook en bovenal dat (b) de jaarrekening niet wordt voorzien van een goedkeurende verklaring indien die niet behoort te worden afgegeven omdat, zoals in dit geval, de accountants niet konden beschikken over adequate informatie omtrent de rechten en verplichtingen tegenover de polishouders. Ook is het voor bestaande en toekomstige polishouders van groot belang dat de accountants indien daar, zoals in het onderhavige geval, aanleiding voor is, de raad van commissarissen op adequate wijze waarschuwen, opdat tijdig maatregelen zouden kunnen worden genomen om een onjuiste gang van zaken te verbeteren. Ook daarin zijn de accountants tekortgeschoten."
3.5 Onderdeel B.1. voert aan dat het hof in rov. 10.8 onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarop het oordeel "dat geen geflatteerd beeld van de jaarrekening wordt gegeven, zoals met betrekking tot het NRG-contract wel is gebeurd" in relatie tot het handelen en nalaten van de accountants in het tweede halfjaar 1990, doelt.
3.6 Voor zover het onderdeel vooropstelt dat rov. 10.7 en 10.8 specifiek betrekking hebben op het handelen en nalaten van de accountants in het tweede halfjaar 1990 getuigt het van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In de rov. 10.7 en 10.8 is niet te lezen dat het aldaar overwogene slechts betrekking heeft op het handelen van de accountants in het tweede halfjaar van 1990. Er wordt daar een aantal problemen die met name met het administratieve beheer van Vie d'Or te maken hebben opgesomd. Deze problemen betreffen niet slechts het tweede halfjaar van 1990. Wel brengt het hof vervolgens tot uitdrukking dat dit alles ertoe had moeten leiden dat de accountants de goedkeurende verklaring in de tweede helft van 1990 hadden dienen te weigeren.
3.7 In verband met de onderdelen B.1.a en B.1.b citeer ik hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder te noemen CBB) en de Raad van Tucht (verder te noemen RvT) met betrekking het NRG-contract hebben overwogen:
RvT:
"Onderdeel a.4 van de klacht betreft het herverzekeringscontract met NRG. Naar het oordeel van de Raad is de mate van toelichting van deze post in de jaarrekening, gelet op de omvang en de aard ervan, onvoldoende. In het bijzonder betreft dit het gebrek aan informatie over de voorwaarden van realiseerbaarheid van de vordering. Daarnaast behoorde tegenover het als vordering opnemen in de balans van de totale volgens het contract gegarandeerde overwinst ten bedrage van NLG 13.050.000,- een passivering te staan van de ter zake van de herverzekering te betalen premies. Door dit laatste achterwege te laten is niet een juiste "matching" van baten en lasten toegepast. Het verweer van betrokkenen dat de Verzekeringskamer de gevolgde presentatie heeft geaccordeerd, kan in dit oordeel geen wijziging brengen, zulks reeds omdat de Verzekeringskamer gelet op haar toezichthoudende taak in de eerste plaats het oog heeft gehad op de feitelijke solvabiliteit van Vie d'Or, waarvoor het al dan niet passiveren van de premies van ondergeschikt belang was. Dit onderdeel van de klacht is derhalve gegrond".
Het CBB
"5.7 Met de raad van tucht is het College van oordeel dat de toelichting van de post betreffende het herverzekeringscontract (Surplus Relief Contract) met NRG in de jaarrekening 1989 ontoereikend is. Zoals appellanten zelf ook naar voren hebben gebracht betrof het een in Nederland relatief onbekende constructie en bestonden er onzekerheden over de wijze van verwerking daarvan in opeenvolgende jaren in de balans. Niet voor niets heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden met de actuaris en de Verzekeringskamer. Onder die omstandigheden had in elk geval niet mogen worden volstaan met de enkele vermelding van het contract in de jaarrekening maar had verdere informatie moeten worden verschaft. Met name had moeten worden toegelicht dat uit de wijze van verwerking van de constructie een vergroting voortvloeide van de solvabiliteit van Vie d'Or, doordat de gegarandeerde winst als actief werd opgenomen in de jaarrekening 1989, waar tegenover stond dat de ter zake van de herverzekering te betalen premies niet als passiva werden vermeld.
De raad van tucht heeft niet als zijn oordeel uitgesproken dat het niet-passiveren van de premies op zichzelf ontoelaatbaar was. Op de argumenten pro en contra niet- passivering hoefde hij dan ook niet in te gaan. Dit middel berust
derhalve op een onjuiste lezing van de beslissing van de raad van tucht."
3.8 Voor zover onderdeel B.1.a aanvoert - onder (i) - dat niet begrijpelijk is het verwijt aan de bij de jaarrekening 1989 betrokken accountant dat deze een geflatteerd beeld geeft aangezien het niet de accountant is die een jaarrekening opstelt, miskent het onderdeel dat de accountant op dit punt een zekere verantwoordelijkheid draagt te voorkomen dat de jaarrekening een geflatteerd beeld geeft. Gewezen kan worden op de goedkeurende verklaring van de accountant. (7)
3.9 Voorts voert onderdeel B.1.a - onder (ii) - aan dat 's hofs oordeel onvoldoende inzichtelijk maakt in welk opzicht en in welke mate er aan de kant van de accountants sprake is geweest van een ongunstigere voorstelling dan met de werkelijkheid strookt. Met name de verwijzing naar het NRG-contract is daarbij onduidelijk.
3.10 De klacht faalt. Zowel de RvT(8) als het CBB(9) is van oordeel dat de jaarrekening 1989 een toelichting had dienen te bevatten op de NRG-transactie, nu er enerzijds een winst uit voortvloeide en anderzijds de jaarrekening 1989 geen passivering bevatte met betrekking tot de voor de herverzekering te betalen premies. Mede gezien het oordeel van de RvT dat geen sprake was van "een juiste "matching" van baten en lasten"(10), nu slechts de baten in de jaarrekening waren opgenomen, is het oordeel van het hof dat de jaarrekening 1989 daarmee een geflatteerd beeld gaf niet onbegrijpelijk te noemen.
3.11 Onderdeel B.1.b voert aan dat onvoldoende duidelijk is waarop het hof met de overweging "op adequate wijze waarschuwen van de Raad van Commissarissen" (11) doelt. Niet duidelijk is of het hof daarmee alleen doelt op hetgeen het hof overweegt in rov. 10.7 over het ontbreken van de schriftelijke vastlegging van het mondeling informeren van de raad van commissarissen of dat het hof daarmee nog meer op het oog heeft.
3.12 Het onderdeel faalt. De RvT(12) heeft geoordeeld dat het de accountants verweten kan worden dat zij niet hebben vastgelegd wat zij - beweerdelijk - mondeling aan de raad van commissarissen hebben medegedeeld. De RvT acht in zoverre de klacht dat de accountants de commissarissen niet adequaat hebben geïnformeerd gegrond. In rov. 10.7 verwijst het hof naar de uitspraak van de RvT in welke context ook dit verwijt aan de orde komt. Het oordeel van de RvT is door het CBB bekrachtigd. Het CBB heeft daarbij overwogen dat de RvT kennelijk van oordeel is geweest dat de accountants niet in hun bewijs zijn geslaagd dat zij die informatie die voor het voortbestaan van Vie d'Or van belang was of had kunnen zijn, hebben verstrekt.(13) In dit licht beschouwd, kan de overweging van het hof over het tekortschieten van de accountants op het punt van het "op adequate wijze waarschuwen" van de commissarissen in rov. 10.8 van 's hofs arrest ook niet anders worden begrepen dan dat daarmee wordt verwezen naar hetgeen eerder door de RvT en het CBB is vastgesteld over het niet adequaat informeren van de commissarissen. In het licht van de eerdere uitspraken van de RvT en het CBB behoefde hetgeen het hof in rov. 10.8 op dit punt heeft overwogen geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.13 Onderdeel B.1.c voert aan dat de omstandigheid die het falen in de uitvoering van hun taak onrechtmatig jegens de (oud-) polishouders doet zijn, naar het oordeel van het hof het feit betreft dat de accountants geen of onvoldoende besef hebben gehad van het grote belang dat bestaande en toekomstige polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij hebben bij de door het hof in rov. 10.8 genoemde drie punten. Dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn gezien hetgeen door de accountants eerder in de procedure is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, dan wel door het hof niet onjuist bevonden.
3.14 Het onderdeel faalt reeds daarom omdat het voorbij gaat aan het feit dat blijkens rov. 10.8 het oordeel van het hof dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de (oud-)polishouders met name berust op de omstandigheid dat de accountants de jaarrekening 1989 voorzien hebben van een goedkeurende verklaring.
3.15 De onderdelen B.2 en B.3 voeren aan dat het hof in rov. 10.8 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de accountants te verwijten te weinig oog te hebben gehad voor de belangen van de (oud-)polishouders. Het hof had de vraag dienen te beantwoorden of het handelen van de accountants beantwoordt aan de zorgvuldigheid tegenover de polishouders die zij met het oog op hun belangen, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van de accountants bij de uitvoering van hun taak hebben mogen en kunnen verwachten, aldus het onderdeel.
3.16 De onderdelen dienen mijns inziens te slagen. Het hof knoopt, evenals de rechtbank, in rov. 10.7 van zijn bestreden arrest in belangrijke mate aan bij het oordeel van de RvT dat de accountants in strijd met de voor hen geldende normen en gedragsregels hebben gehandeld. Deze schending kwam in de kern ("ook en bovenal") erop neer dat de accountants geen goedkeurende verklaring voor de jaarrekening over 1989 hadden mogen afgeven. Dat is volgens het hof jegens de polishouders onrechtmatig. Schending van voor een beroepsgroep geldende gedragsregels is op zichzelf weliswaar een relevant gezichtspunt bij het beantwoorden van de vraag of de accountants onrechtmatig jegens de polishouders hebben gehandeld, maar dit gezichtspunt hoeft blijkens de hierboven in nr. 2.9 van deze conclusie geciteerde jurisprudentie van de Hoge Raad niet zonder meer doorslaggevend te zijn. Er dient bij het beantwoorden van de onrechtmatigheidsvraag acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Er doet zich in het onderhavige geval mijns ziens een aantal omstandigheden voor die bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag niet buiten beschouwing gelaten mogen worden. Zo zou mijns inziens bijvoorbeeld aandacht geschonken dienen te worden aan de inspanningen die - mede op aandrang van de accountants - na het einde van 1989 zijn geleverd om de administratie van Vie d'Or op orde te brengen(14) en aan de samenhang van de taak van de accountants met die van de Verzekeringskamer en het overleg dat de accountants met de Verzekeringskamer hebben gevoerd over de solvabiliteitsproblematiek bij Vie d'Or(15) (ik verwijs ook naar het betoog van de accountants in onderdeel C.3.1 van het cassatiemiddel). Als deze punten meegewogen worden, is het niet bij voorbaat uit te sluiten dat de accountants in de tweede helft van 1990 in redelijkheid mochten menen dat er zowel voor de administratieve problemen als voor de problemen met de solvabiliteit oplossingen te verwachten waren en de belangen van de polishouders als gevolg hiervan in voldoende mate ontzien werden. Een dergelijke afweging heb ik in het bestreden arrest van het hof niet aangetroffen. Daardoor schiet de motivering van het arrest op dit punt tekort. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat dit niet betekent dat ik van mening ben dat de accountants in het geval van Vie d'Or de goedkeurende verklaring over de jaarrekening 1989 hadden mogen afgeven. Over deze kwestie is door het CBB een duidelijk oordeel gegeven. Wel draait het mijns inziens om de vraag of de accountants -alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend- voldoende zorg jegens de polishouders aan de dag hebben gelegd. De omstandigheid dat de accountants ten onrechte een goedkeurende verklaring hebben afgegeven is bij de beantwoording van die vraag uiteraard wel van belang, maar niet zonder meer doorslaggevend.
Causaliteit
3.17 Onderdeel C keert zich tegen rechtsoverwegingen 10.10 tot en met 10.21 waarin het hof concludeert dat er sprake is van causaal verband tussen het door het hof aangenomen onrechtmatig handelen van de accountants en de schade van de (oud-)polishouders.
3.18 Onderdeel C.1.1 voert aan dat het hof - kennelijk toepassing gevend aan de regel van bewijsrecht die volgens het hof ook de rechtbank blijkens rechtsoverweging 10.13 heeft gehanteerd - ten onrechte niet, althans niet op voldoende kenbare wijze, eerst een opsomming van de feiten en omstandigheden geeft, die volgens het hof in rechte vaststaan en op grond waarvan verder als vooralsnog bewezen kan worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen het als onrechtmatig aangemerkte handelen en nalaten van de bij de jaarrekening 1989 betrokken accountants en de schade van de (oud-)polishouders. Wat het hof vermeldt, zijn niet in rechte vaststaande feiten, maar veronderstellingen en/of gevolgtrekkingen. Geklaagd wordt dat het oordeel omtrent het vooralsnog bewezen zijn van het causaal verband door het hof aldus niet genoegzaam is uitgewerkt, waardoor 's hofs oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.
3.19 Het onderdeel faalt. In de eerste plaats gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft zelfstandig onderzocht of het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan het causaliteitsvereiste juist is. In rov. 10.15 onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Dit oordeel betreft een definitief oordeel en geen "voorlopig oordeel, behoudens tegenbewijs", zoals het onderdeel veronderstelt. In de tweede plaats stelt het onderdeel te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad vereist art. 6:162 lid 1 BW Pro dat wordt vastgesteld dat de benadeelde "dientengevolge" schade heeft geleden. Aan dit vereiste zou niet worden voldaan indien de schade óók zou zijn ingetreden indien de onrechtmatige gedraging niet zou zijn verricht. Terecht onderzoekt het hof hoe waarschijnlijk het is dat in het - hypothetische - geval dat de accountants de jaarrekening niet hadden goedgekeurd, de schade ook zou zijn ingetreden. Het hof concludeert in rov. 10.18 dat indien de accountants niet onrechtmatig hadden gehandeld, de schade niet was ingetreden. De klacht dat dit niet een "in rechte vaststaand feit" betreft, maar slechts een veronderstelling en/of gevolgtrekking betreft, miskent dat het oordeel van het hof betrekking heeft op een hypothetische situatie. Aan een conclusie omtrent wat zou zijn gebeurd indien datgene wat is geschied niet zou hebben plaatsgevonden, zal altijd in meer of mindere mate een marge van onzekerheid kleven. De klacht dat het hof het recht heeft miskend is derhalve onjuist. Nu 's hofs veronderstellingen en gevolgtrekkingen overigens niet onbegrijpelijk zijn, faalt ook de motiveringsklacht.
3.20 Onderdeel C.1.2 voert aan dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan een bewijsaanbod van de accountants met betrekking tot het ontbreken van causaliteit.
3.21 De klacht faalt. Juist is dat in appel de accountants het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan het causaliteitsvereiste hebben bestreden. Dit betreft de grieven VI tot en met IX. De grieven VIII (inhoudende een motiveringsklacht) en IX (inzake toepassing van de omkeringsregel) zijn daarbij door het hof gegrond bevonden. Desalniettemin concludeert het hof dat sprake is van causaal verband nu de grieven VI en VII falen. Grief VI(16) voert aan dat Vie d'Or tot eind 1993 geen insolvabiliteitsrisico liep, uitgaande van de continuïteitsgedachte. Grief VII valt het oordeel van de rechtbank aan dat de Verzekeringskamer eerder zou hebben ingegrepen bij Vie 'd Or indien de accountants de jaarrekening 1989 niet hadden goedgekeurd. Deze stellingen zijn door het hof gemotiveerd weerlegd.(17) De overwegingen van het hof zijn niet anders op te vatten dan als een oordeel dat de Stichting geslaagd is in het bewijs dat sprake is een conditio sine qua non-verband tussen het handelen van de accountants en het ontstaan van de schade.(18) Het bewijsaanbod met betrekking tot de stellingen van de accountants zoals dat is gedaan op de in het onderdeel aangegeven plaatsen is een zeer algemeen luidend bewijsaanbod. Het specificeert onvoldoende wat de accountants met betrekking tot grief VI en grief VII nader zouden hebben willen bewijzen. Dit heeft het hof als te vaag mogen passeren. Ik merk nog op dat het onderdeel er ten onrechte vanuit gaat dat dit een aanbod tot tegenbewijs betreft. Daarmee tracht het onderdeel kennelijk vrucht te trekken van de vaste rechtspraak dat in het geval van tegenbewijs de eis dat het bewijsaanbod voldoende moet zijn gespecificeerd niet geldt.(19) Echter, anders dan het onderdeel beoogt, heeft het hof niet op voorhand aannemelijk geacht dat sprake is van causaal verband en dit als vaststaand voorop gesteld, maar deze vraag zelfstandig onderzocht.
3.22 Onderdeel C.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat indien de accountants niet later dan in het tweede halfjaar 1990 hadden gedaan wat zij hadden moeten doen, de schade niet zou zijn ingetreden. De onderdelen hebben alle betrekking op hetgeen de RvT de accountants heeft verweten: dat een adequate administratie ontbrak (onderdeel C.2.1), dat de controle op een betaling van een bedrag van NLG 10,5 miljoen indirect aan aandeelhouders van een tussenpersoon van Vie d'Or onvoldoende is geweest (onderdeel C.2.2), dat de toelichting op het NRG-contract in de jaarrekening onvoldoende is geweest (onderdeel C.2.3), en dat de accountants het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet hebben vastgelegd welke informatie zij - beweerdelijk - aan de commissarissen hebben verstrekt (onderdeel C.2.4).
3.23 Alle onderdelen falen nu zij onverlet laten het oordeel van de RvT dat de accountants ten onrechte de jaarrekening 1989 hebben goedgekeurd.(20) In rov. 10.15 heeft het hof vervolgens overwogen dat niet goed voorstelbaar is "dat de Verzekeringskamer niet zou hebben ingegrepen indien hij zich geconfronteerd had gezien met een levensverzekeringsmaatschappij waarvan de jaarrekening niet door de accountant zou zijn goedgekeurd." Dit oordeel - dat zelfstandig het oordeel dat voldaan is aan het conditio sine qua non-vereiste kan dragen - blijft onbestreden, waarop alle (sub)onderdelen onder C afstuiten.
3.24 Onderdeel C.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de schade van de (oud-) polishouders in redelijkheid aan de accountants moet worden toegerekend. In rov. 10.19 overweegt het hof als volgt:
"10.19 De schade moet ook in redelijkheid aan de accountants worden toegerekend. Zij hadden moeten beseffen dat de problemen van Vie d'Or groot waren, met name door het ontoereikend zijn van de administratie, en dat schade aan de polishouders voorzienbaar was indien zij dit met de mantel der liefde zouden blijven bedekken, in plaats van zodanige signalen af te geven dat de directie - en bij gebreke daarvan: de raad van commissarissen of de Verzekeringskamer - wel moesten ingrijpen."
3.25 Onderdeel C.3.1.a voert aan dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe het hof tot het oordeel komt dat de accountant niet heeft beseft dat de administratie een groot probleem vormde, alsmede dat de accountants dit met de mantel der liefde zouden hebben bedekt. Het onderdeel voert aan dat de accountants dit probleem wel serieus onder ogen hebben gezien en meermalen hebben aangedrongen op verbeteringen bij het bestuur van Vie d'Or.
3.26 Het onderdeel dient mijns inziens te slagen. Ik meen dat het hof bij het geven van zijn toerekeningsoordeel aandacht had moeten besteden aan het betoog van de accountants dat zij op verbetering van de administratie hebben aangedrongen en de administratie vervolgens ook is verbeterd.
3.27 Onderdeel C.3.1.b. keert zich op dezelfde gronden tegen het oordeel dat voor de accountants de schade van de (oud-)polishouders voorzienbaar was.
3.28 Dit middelonderdeel dient op dezelfde gronden te slagen als middelonderdeel C.3.1.a.
3.29 De onderdelen C.3.2, C.3.3.a, C.3.3.b voeren aan dat 's hofs oordeel ook ontoelaatbaar "vaag" is en nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Dat acht ik niet het geval. Daarop stuiten al deze onderdelen af.
3.30 Onderdeel C.3.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het tot de taak van de controlerende accountant behoort om te beoordelen of Vie d'Or voldeed aan de solvabiliteitseisen zoals die voortvloeien uit de Wtv. Het behoort slechts tot de taak van de accountants om te beoordelen of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van het vermogen en resultaat over het betreffende boekjaar, aldus het onderdeel.
3.31 Dat het hof de controle op een adequate solvabiliteit onder de Wtv tot de taak van de controlerende accountant heeft gerekend valt niet uit rov. 10.19 op te maken. Het onderdeel laat na aan te geven uit welke rechtsoverweging wel blijkt dat het hof deze taakopvatting is toegedaan. In samenhang met - met name - rov. 10.7 valt het oordeel van het hof mijns inziens niet anders te begrijpen dan dat de accountants het verwijt wordt gemaakt dat de jaarrekening 1989 is goedgekeurd terwijl - mede wegens het ontbreken van een deugdelijke administratie - niet kon worden vastgesteld dat de jaarrekening een getrouw beeld gaf van het vermogen en resultaat over 1989. Daarmee faalt het onderdeel bij gebreke aan feitelijke grondslag.
3.32 Onderdeel C.3.5 stelt voorop dat het hof in rov. 10.17 het verweer van de accountants noemt dat er geen causaal verband bestaat tussen het handelen van de accountants en het ontstaan van de schade aan de zijde van de (oud-)polishouders nu de schade is te wijten aan het optreden in de pers door [betrokkene 6] eind 1993. Uit het feit dat het hof pas in rov. 10.20 en 10.21 uiteenzet waarom deze stelling onjuist is, meent het onderdeel te kunnen afleiden dat verondersteld moet worden dat het hof bij het uitspreken van het causaliteitsoordeel in de rov. 10.18 en 10.19 "veronderstellenderwijs" nog uitging van de juistheid van deze stelling van de accountants, hetgeen de rov. 10.18 en 10.19 onbegrijpelijk maakt.
3.33 Het onderdeel faalt. In rov. 10.17 vat het hof het causaliteitsverweer samen. Dat komt erop neer dat Vie d'Or nodeloos gefailleerd is nu de "embedded value" positief was. Niet valt in te zien waarom uit de enkele constatering van het hof dat de accountants aanvoeren dat het optreden van [betrokkene 6] als oorzaak van het faillissement van Vie d'Or dient te worden beschouwd, zou kunnen worden afgeleid dat het hof dit verweer voor juist zou hebben gehouden totdat zij dit verweer enkele rechtsoverwegingen later (in rov. 10.20 en 10.21) afwijst.
3.34 Onderdeel C.3.6 keert zich met motiveringsklachten tegen de rov. 10.20 en 10.21. Het onderdeel keert zich tegen de overwegingen van het hof dat (i) de accountants volstrekt onvoldoende hun stelling hebben gemotiveerd dat Vie d'Or nodeloos is gefailleerd nu daartoe sterk heeft bijgedragen het optreden van [betrokkene 6], en (ii) veeleer aannemelijk is dat de problemen bij Vie d'Or zo ernstig waren dat ook los van het optreden van [betrokkene 6] dient te worden aangenomen dat deze op korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot faillissement zouden hebben geleid. Deze gedachten heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarbij gewezen op het feit dat (i) Vie d'Or reeds jarenlang verlies draaide, (ii) Twenteleven de polissen slechts met aanzienlijke korting wilde overnemen en niet gesteld of gebleken is dat andere verzekeringsmaatschappijen de polissen zonder, of tegen een lagere korting, wilde overnemen (iii) de conclusie van Chase Manhattan in april 1993 dat "Vie d'Or cannot be sold for value", en (iv) de verklaringen van de stille bewindvoerder [betrokkene 7] die eind 1993 concludeerde dat er 30 miljoen gulden bij moest en dat noch de aandeelhouders, noch de andere verzekeringsmaatschappijen daartoe bereid bleken.
3.35 Voordat ik de betrokken motiveringsklachten bespreek, vermeld ik als achtergrondinformatie dat over de vermogenspositie van Vie d'Or eind 1993 en de rol van [betrokkene 6] als oorzaak van het faillissement in het in opdracht van de Ondernemingskamer geschreven onderzoeksrapport(21) wordt geconcludeerd:
"5.5 Samenvattend oordeel van onderzoekers over de vermogenspositie van Vie d'Or rond 1 november 1993
Onderzoekers hebben hiervoor in de eerste plaats een negatief oordeel geveld over de benadering van de verzekeringsvakpers door [betrokkene 6]. (...)
Onderzoekers willen met het voorgaande niet aangegeven dat bij een zorgvuldige analyse van de situatie waarin Vie d'Or verkeerde, uiteindelijk een teloorgang van Vie d'Or had kunnen worden voorkomen. Zoals uit hun rapport blijkt, was er naar hun oordeel in november 1993 óók voor de constateringen van [betrokkene 6] en de bevindingen van de stille curator reeds sprake van een aanzienlijk vermogenstekort.
De door [betrokkene 7] gemaakte vermogensopstelling gaf naar het oordeel van onderzoekers een goed beeld van de vermogenssituatie van Vie d'Or [een gecumuleerd verlies van f 120 mio negatief per 30 september 1993, p. 118 Onderzoeksrapport, toevoeging LT], waaraan niet afdoet dat schrapping van het NRG-contract voor een groot deel had kunnen worden gecompenseerd door zillmering. De vooruitzichten voor continuïteit of overname van de aandelen, waren ook naar het oordeel van onderzoekers dusdanig gering, dat zij de keuze voor overname van de portefeuille verantwoord achten."
3.36 In de kern voert onderdeel C.3.6.a aan dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is te achten nu dient te worden aangenomen dat de "embedded value" van Vie d'Or in september 1993 positief was en dientengevolge een "run off"-scenario mogelijk is geweest.
3.37 Het onderdeel gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat dient te worden aangenomen dat de "embedded value" eind september 1993 positief was. De juistheid van deze stelling is door het hof in het midden gelaten. De juistheid van deze stelling is ook niet vastgesteld in het bovengenoemde onderzoeksrapport(22):
"Per 30 september is geen embedded value (waarde van de portefeuille) berekend. De laatste berekening is die per ultimo 1991. De berekening is uitgevoerd bij verschillende disconteringsvoeten (10%, 12% en 14%). Bij een disconteringsvoet van 10% kwam de berekende embedded value uit op ruim f 27 mio, bij 12% uit op f 19 mio en bij 14% op ruim f 14 mio.
Onderzoekers achten het niet verantwoord om aan de hand van deze berekeningen een uitspraak te doen over de vermoedelijke embedded value per begin december 1993."
Ten onrechte neemt het onderdeel evenwel tot uitgangspunt dat nu het hof de juistheid van hetgeen de accountants hebben betoogd over het positief zijn van de "embedded value", in het midden heeft gelaten, in cassatie van de juistheid van dit betoog mag worden uitgegaan. Daaraan verbindt het onderdeel de conclusie dat op dat moment in ieder geval nog een "run off" mogelijk geweest zou zijn geweest, waarbij weliswaar de productieactiviteiten van Vie d'Or zouden worden gestaakt, maar de verplichtingen jegens de polishouders konden worden gecontinueerd. Daarmee gaat het onderdeel eraan voorbij dat het hof in de rov. 10.20 en 10.21 nu juist uitdrukkelijk een continuïteitscenario - waarbij Vie d'Or zijn verplichtingen jegens de polishouders zou hebben kunnen continueren - heeft verworpen. Daarmee heeft het hof tevens het verweer van de accountants dat vóór het plaatsvinden van de voor Vie d'Or nadelige gebeurtenissen in november 1993(23) een "run off" tot de mogelijkheden behoorde, voldoende gemotiveerd verworpen. Een nader oordeel over de stelling van de accountants dat de "embedded value" eind 1993 positief was, was daarvoor niet vereist.
3.38 Onderdeel C.3.6.b voert aan dat 's hofs oordeel omtrent het optreden van [betrokkene 6], voor zover de strekking daarvan is dat niet aannemelijk is dat dat optreden heeft bijgedragen aan de na november 1993 zich voorgedaan hebbende negatieve ontwikkelingen voor Vie d'Or, niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.
3.39 Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 10.21. Het hof oordeelt daar dat ook zonder het optreden van [betrokkene 6] de ondergang van Vie d'Or onafwendbaar was. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht het optreden van [betrokkene 6] niet beslissend te hebben geacht bij de ondergang. Met de overweging "wat er ook zij van de vraag of dat optreden verstandig was of niet", laat het hof de vraag in hoeverre het optreden van [betrokkene 6] daaraan wellicht wel heeft bijgedragen verder onbesproken. Daarop loopt het onderdeel stuk.
Omvang van de schade voor de polishouders
3.40 Onderdeel D heeft betrekking op de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de omvang van de schade die door de (oud)-polishouders is geleden.
3.41 Onderdeel D.1.1 voert aan dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof met betrekking tot het voordeel dat de polishouders hebben genoten die na de overgang naar Twenteleven bij die maatschappij zijn overgestapt op een unit-linked verzekering, nu zij daarmee hebben geprofiteerd van de sedertdien gestegen beurskoersen. Volgens het hof is dit voordeel niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis waardoor de polishouders schade hebben geleden. Gesteld wordt dat de polishouders niet tot deze keuze waren gekomen zonder de overgang van de polissen van Vie d'Or naar Twenteleven. Een groot deel van de polishouders heeft gekozen voor een unit-linked verzekering omdat bij Twenteleven niet, zoals bij Vie d'Or, de mogelijkheid bestond van een verzekering met een gegarandeerd vast rendement. Het feit dat aan het ontstaan van het profijt een beslissing voorafgaat om te kiezen voor een unit-linked verzekering, heft volgens het onderdeel op zichzelf het causale verband niet op tussen het door het hof als onrechtmatig aangemerkte handelen van de accountants en het voordeel van deze groep (oud-) polishouders.
3.42 Deze klacht faalt. Terecht heeft het hof overwogen dat het voordeel voor de polishouders die geopteerd hebben voor een unit-linked verzekering het gevolg is van een door hun gemaakte keuze. Niet weersproken is de stelling van de Stichting dat de (oud-) polishouders bij de overgang naar Twenteleven een keuze hadden uit verschillende soorten polissen.(24) De (oud-)polishouders die daarbij gekozen hebben voor een unit-linked verzekering hebben daarmee geopteerd voor een polis met een onzeker rendement. Het feit dat deze keuze voor de (oud-)polishouders voordelig is uitgepakt, is het gevolg van het aanvaarden van dit risico in 1994 door deze (oud-)polishouders. Het beleggingsrisico had ook anders kunnen uitvallen. Daarmee dient het beleggingsrendement te worden beschouwd als een gevolg van een keuze van de (oud-)polishouders en kan het niet worden beschouwd als een voordeel dat voortvloeit uit het onrechtmatig geoordeelde handelen van de accountants. Er is dus geen sprake van "een zelfde gebeurtenis" als bedoeld in artikel 6:100 BW Pro. Overigens valt uit HR 11 februari 1999, NJ 2000, 275 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 af te leiden dat de Hoge Raad een strenge maatstaf aanlegt met betrekking tot de vraag wat onder "een zelfde gebeurtenis" dient te worden verstaan.(25)
3.43 Onderdeel D.1.2 voert aan dat het hof de stelling van de accountants dat het sluiten van een unit-linked verzekering als een schadebeperkende maatregel moet worden beschouwd, niet onjuist heeft geoordeeld. Daaraan verbindt het onderdeel de conclusie dat dit verweer voor juist moet worden gehouden in cassatie. Dientengevolge is hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 9.6 onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
3.44 Het onderdeel getuigt van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft het sluiten van de unit-linked verzekering niet aangemerkt als schadebeperking. Dit lijkt ook niet verdedigbaar nu de polishouders door de omstandigheden waren gedwongen een nieuwe polis te kiezen. Daarmee faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.45 Onderdeel D.2 keert zich eveneens tegen rov. 9.6:
"9.6 Het voorgaande betekent in de eerste plaats dat geen aanleiding bestaat om bij situatie (i) alleen de afkoopwaarde van de polis bij Vie d'Or in aanmerking te nemen, zoals de accountants bepleiten. Onvoldoende aannemelijk is dat de afkoopwaarde gelijk is aan de vermogenswaarde die een polis voor de polishouder belichaamt, waarbij immers ook de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling, soms met gegarandeerd rendement, moeten worden betrokken. De accountants hebben ook niet gesteld dat alle polishouders op of kort voor 1 augustus 1994 hun polis bij Vie d'Or zouden hebben afgekocht en dat is ook niet aannemelijk".
Het onderdeel voert aan dat het hof daarmee heeft miskend dat de waarde van een leveringsverzekeringspolis moet worden bepaald aan de hand van de geldwaarde van die verzekering, hetgeen geschiedt door de afkoopwaarde vast te stellen.
3.46 Het onderdeel faalt. Het hof heeft de stelling dat de waardebepaling van een levensverzekering dient plaats te vinden door het vaststellen van de afkoopwaarde niet miskend, maar uitdrukkelijk en mijns inziens om voldoende begrijpelijke redenen verworpen. Ik merk daarbij op dat de stelling dat de afkoopwaarde van de polis in aanmerking had moeten worden genomen mij op voorhand als onjuist voorkomt. Immers, bij afkoop van een polis zal het toekomstige rendement dat actuarieel gezien verwacht mag worden op de polis komen te vervallen. Het aldus gederfde rendement wordt bij afkoop uiteraard in de berekening van de afkoopwaarde betrokken. Voortijdige afkoop van een levensverzekeringspolis zal voor een polishouder veelal onaantrekkelijk zijn. Terecht wijst het hof er dan ook op dat bij de waardebepaling de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling moeten worden betrokken. Het voorgaande brengt met zich dat een vrijwillige beëindiging door afkoop van een polis door een polishouder onvergelijkbaar is met het hier aan de orde zijnde geval waarin sprake is van een door de polishouder niet gewilde beëindiging van een polis door faillissement van de verzekeringsmaatschappij.
Kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid
3.47 Onderdeel E keert zich tegen 's hofs oordeel dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten tot vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade. Ik bespreek eerst onderdeel E.2.1, onderdeel E.2.2 en onderdeel E.4.
3.48 Onderdeel E.2.1 voert aan dat voor zover het hof het gevorderde toewijst op grond van de door 11 polishouders gecedeerde rechten, toewijzing daarvan niet begrijpelijk is. Volgens het onderdeel is gesteld noch gebleken dat deze hoge kosten ook zouden zijn gemaakt indien de Stichting voor alleen deze 11 polishouders in rechte zou zijn opgetreden. Ik bespreek het onderdeel gezamenlijk met onderdeel E.2.2 dat aanvoert dat de kosten niet als redelijke kosten zijn aan te merken, nu de omvang van de kosten de schade - die nog niet vaststaat - van de 11 polishouders (verre) overtreft.
3.49 Beide onderdelen falen. Weliswaar hebben slechts 11 polishouders hun rechten tot het vorderen van schadevergoeding aan de Stichting gecedeerd, maar dit sluit niet uit dat bij beoordeling van de vraag wat een redelijke vergoeding is voor de kosten tot het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid in aanmerking mag worden genomen dat - zoals het hof ook uitdrukkelijk heeft overwogen - de onderhavige procedure moet worden beschouwd als een proefprocedure, die, indien succesvol, als opstap kan dienen voor andere polishouders. Daarbij neemt het hof in aanmerking:
"dat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiënte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade een aansprakelijkheid niet volledig zou kunnen verhalen."
Tevens heeft het hof bij de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten vooropgesteld dat dit een complex geval betreft waarbij vragen rijzen met betrekking tot aansprakelijkheid en schade die ingewikkeld zijn, zowel vanuit juridisch, verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Aldus heeft het hof naar mijn mening voldoende gemotiveerd tot uitdrukking gebracht dat het bedrag van de buitengerechtelijke kosten niet dient te worden gerelateerd aan de omvang van de vermogensschade van de 11 polishouders, maar dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de gehele vermogensschade die is geleden door de oud-polishouders gezamenlijk en dat anderzijds de omvang van de kosten ook gezien de gecompliceerdheid van deze zaak redelijk is te noemen.
3.50 Onderdeel E.4 - onderdeel E.3 ontbreekt - correspondeert - in de kern - met hetgeen de Verzekeringskamer heeft aangevoerd in het derde middel, onderdeel 4b. Het faalt mijns inziens ook om dezelfde redenen als in nr. 6.8 van mijn conclusie in C04/279 is vermeld.
3.51 Onderdeel E.1 voert aan dat het oordeel van het hof dat de kosten van de Stichting met het oog op het vaststellen van aansprakelijkheid en de schade voor vergoeding in aanmerking komen in strijd is met het recht, nu een rechtsgrond hiervoor niet aanwijsbaar is en ook niet uit art. 3:305a BW valt af te leiden en wel omdat er voor de accountants niet jegens de Stichting een zelfstandige schadevergoedingsverplichting bestaat.
3.52 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang, nu de overweging van het hof dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van de oud-polishouders en dit toewijzing van een vergoeding voor de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid zelfstandig kan dragen, onbestreden blijft.
3.53 Onderdeel F bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen nadere bespreking.
4. Het incidentele cassatieberoep
4. 1 De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Onderdeel 1 daarvan is ook ingesteld in de zaak met rolnr. C04/79. Ik verwijs voor de gronden waarop het middelonderdeel verworpen dient te worden naar mijn conclusie in deze zaak (zie de nrs 7.1-7.10). Hetzelfde geldt voor onderdeel 2 en onderdeel 5. Ik verwijs naar de nrs 7.11-7.15 en 7.31-32 van de genoemde conclusie.
4.2 Onderdeel 6 richt zich tegen de beslissing van het hof dat op de door het hof aangenomen onrechtmatig handelen van de accountants de zogenaamde omkeringsregel niet van toepassing is. Dit onderdeel dient te worden verworpen. Het middelonderdeel betoogt dat het door de accountants onvoldoende uitvoering geven aan hun controlerende en informerende taak het specifieke gevaar wil voorkomen dat een onderneming insolvent wordt. Naar mijn mening hebben de controlerende en informerende taken van de accountant evenwel ruimere doeleinden dan het voorkomen van insolventie. Deze taken dienen er bijvoorbeeld ook toe bij te dragen dat het bestuur van een vennootschap verantwoording aflegt over de grootte en samenstelling van het vermogen van de vennootschap.
5. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principale cassatieberoep en verwerping van het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Memorie van Toelichting TK 9595, nr. 3, p. 20.
2 Zie de analyses van E.J.A.M. van de Akker, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden, diss. KUB 1991, p. 37-85 en E.A. de Jong, De derdenaansprakelijkheid van de accountant voor zijn goedkeurende verklaring, in Ondernemingsrecht 2003-16, p. 600-606. Interessante rechtsvergelijkende gegevens geeft Ravels in zijn noot onder het bestreden arrest in JOR 2004, 206. Het 'accountantsdeel' van het bestreden arrest is ook (en wel in kritische zin) becommentarieerd door N. Vloemans, Het is niet alles goud wat er blinkt. Enige aantekeningen over de aansprakelijkheid van de accountant ten opzichte van derden, O&F 2004, nr. 64, p. 68-79. Een interessant Amerikaans artikel is nog: J.M. Feinman, Liability of accountants for negligent auditing: doctrine, policy and ideology, Florida State University Law Review 31, p. 19-65.
3 E.A. de Jong, t.a.p.
4 Zie nader hierover mijn conclusie C04/179HR (Verzekeringskamer/Stichting Vie d'Or) onder nr. 3.5.
5 Zie rov. 1.3 van zijn vonnis van 13 juni 2001.
6 Rov. 10.12.
7 Vergelijk art. 2:393 lid 3 BW Pro dat bepaalt dat de accountant onderzoekt of de jaarrekening het in artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht biedt. Art. 2:362 lid 1 BW Pro vereist een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd).
8 Zie de uitspraak van de Raad van Tucht van 3 december 1998, rov. 6.3.3., prod. 15 bij conclusie van eis in eerste aanleg.
9 College van Beroep voor het bedrijfsleven, 3 december 1998, LJN ZG1037, de verwijzing in cassatiedagvaarding naar productie 16 bij de conclusie van eis is onjuist.
10 Raad van Tucht, rov. 6.3.3.
11 Het onderdeel verwijst abusievelijk naar rov. 10.9, naar ik aanneem is rov. 10.8 bedoeld.
12 RvT 10 april 1997, rov. 6.6.
13 CBB 3 december 1998, rov 5.8.
14 CvA, 7.59; CvD, 7.27; Pleitnota mr Fransen van de Putte, nr. 6.3.
15 Pleitnota mr Fransen van de Putte, nr. 2.22, 3.12, 3.17, 3.18, 3.19.
16 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, nr. 6.43-6.48
17 Rov. 10.20 en 10.15.
18 Zie over de bewijslastverdeling t.a.v. causaliteit, Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 182.
19 Tegenbewijs richt zich tegen reeds vaststaande feiten en is daarmee altijd voldoende specifiek te achten. Zie Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr.48.
20Dit heeft het hof aangehaald in rov. 10.7.
21 Productie 5 bij de CvE.
22 p. 119.
23 Te weten het afhaken van de aandeelhouders, de afkondiging van de noodregeling en de liquidatie van Vie d'Or en in dat kader de overdracht van de verzekeringsportefeuille onder inkorting van de rechten en aanspraken van polishouders.
24 Zie Memorie van grieven van de Stichting, nr. 295.
25 Zie Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 444.