Conclusie
Nr. 02314/05
Mr Machielse
Zitting 11 april 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 27 september 2004 voor - zakelijk weergegeven - uitkeringsfraude en valsheid in geschrift veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren in de plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.G. Kersting, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de huiszoeking bij verdachte niet in strijd was met art. 97(oud) Sv en dat de resultaten van de huiszoeking derhalve mee mochten werken tot het bewijs.
3.2. In het arrest heeft het Hof een verweer met die strekking als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte dan wel dat bewijsuitsluiting moet volgen van al het bewijsmateriaal met de onrechtmatige opsporingsmethoden verkregen.
Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende gesteld
(...)
2. De hulpofficier van justitie Visser is op 28 september 1998 in strijd met het bepaalde in artikel 97/oud Wetboek van Strafvordering in de woning van verdachte binnengetreden ter huiszoeking. De rechercheurs van de Sociale Recherche Rouwenhorst, Jansen en Hagen hebben op die dag te 07.10 uur het woonschip betreden met een last binnentreden, rechercheur [Hagen] heeft de verdachte, terwijl de rechercheurs Rouwenhorst en Jansen zijn achtergebleven om alvast een huiszoeking te verrichten, overgebracht naar het politiebureau Nieuwmarkt, de verdachte arriveerde aldaar te 07.35 uur en hulpofficier van justitie Visser is vervolgens, vergezeld van rechercheurs Hagen, Rouwenhorst en Jansen met een passende sleutel te 10.15 uur binnengetreden om huiszoeking te verrichten, welke huiszoeking tot 12.45 uur heeft geduurd. Het onderzoek, door de Sociale Recherche gestart op 23 oktober 1997, was toen reeds een jaar gaande. Kan dan nog gesproken worden van dringende noodzakelijkheid om de komst van de RC bij de huiszoeking niet af te wachten? Bevriezing, zoals later in de wet vastgelegd, was mogelijk, evenals het deugdelijk afsluiten van de woning. Rechercheurs Rouwenhorst en Jansen zijn van 07.10 tot 10.10 uur op het woonschip gebleven om de komst van hulpofficier van justitie af te wachten en niet om de komst van de RC af te wachten.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
(...)
(ad 2)
Blijkens machtiging en verslag binnentreden in woning (pagina 41 politiedossier) is verbalisant Jansen met schriftelijke machtiging 'binnentreden ter aanhouding' van hulpofficier van justitie Visser op 28 september 1998 te 07.10 uur binnengetreden in de woning (het woonschip) gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], is de verdachte aangehouden en is de woning vervolgens te 07.25 uur verlaten.
Blijkens het proces-verbaal van verbalisanten Jansen, Rouwenhorst en Hagen van 29 september 1998 (pagina's 39-40 politiedossier) is de verdachte in de kajuit van het woonschip aangehouden en is hij overgebracht naar politiebureau Nieuwmarkt, alwaar hij te 07.35 uur arriveerde en te 07.40 uur is voorgeleid aan hulpofficier van justitie Visser.
Blijkens het proces-verbaal van verbalisant Visser van 30 september 1998 (pagina's 42-43 politiedossier) heeft Visser zich op 28 september 1998 te omstreeks 10.10 uur, vergezeld van Hagen, Jansen en Rouwenhorst, zich begeven naar het woonschip van de verdachte aan de [a-straat 1] te [woonplaats], is Visser in zijn hoedanigheid van hulpofficier van justitie te omstreeks 10.10 uur in het woonschip ter huiszoeking binnengetreden en heeft hij vervolgens huiszoeking ter inbeslagneming verricht, waarna hij het woonschip te omstreeks 12.15 uur heeft verlaten. Laatstgenoemd proces-verbaal vermeldt voorts, voor zover hier van belang, dat Visser voorzien was van een schriftelijke machtiging afgegeven door hoofdinspecteur De Lugt in diens hoedanigheid als hulpofficier van justitie, dat, voorafgaande aan de huiszoeking, overleg is gepleegd met de officier van justitie te Amsterdam, mr. Bos, en de rechter-commissaris, mevrouw mr. Van der Veen, dat deze autoriteiten aangaven dat hun optreden niet kon worden afgewacht en dat er spoed was tot het doen van huiszoeking omdat er mogelijk bewijsmateriaal in het woonschip was en niet voldoende bekend was wie er over sleutels van het woonschip beschikten en daarmee toegang tot het woonschip hadden.
Gelet op voormelde feiten of omstandigheden kan niet worden gezegd dat de huiszoeking in strijd is geweest met het bepaalde in artikel 97/oud Wetboek van Strafvordering. Hieraan doet niet af dat verbalisant Jansen op 23 oktober 1997, toen hij de rapportage fraude-vooronderzoek ontving, dan wel kort daarna het hem opgedragen nader onderzoek is aangevangen (pagina 3 politiedossier)."
3.3. Art. 97 Sv Pro luidde van 1 januari 1926 tot 31 januari 2000 - voor zover van belang - als volgt:
1. In geval van ontdekking op heeter daad of van een misdrijf waarvoor voorloopige hechtenis is toegelaten, kan de officier van justitie die de in artikel 181, eerste lid, bedoelde vordering doet, in afwachting van het optreden van den rechter-commissaris, bij dringende noodzakelijkheid:
1°. ter inbeslagneming huiszoeking doen op elke plaats waar het feit is begaan of sporen heeft achtergelaten, in de woning en in de verblijfplaats van den verdachte en in herbergen, koffiehuizen en openbare plaatsen;
(...)
2. Kan het optreden van den officier van justitie niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid toe aan ieder zijner hulpofficieren, onder verplichting om van de ondernomen handeling onverwijld schriftelijk kennis te geven aan den officier van justitie."
3.4. Van 'noodzakelijkheid' is sprake wanneer justitie een sterk vermoeden heeft dat het in beslag te nemen voorwerp onontbeerlijk is voor het bewijs, of wanneer een sterk vermoeden bestaat dat inbeslagneming van het voorwerp nodig zal zij voor het veiligstellen van de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer. 'Dringend' is de noodzakelijkheid indien de inbeslagneming beslist geen uitstel duldt; bijvoorbeeld wanneer te verwachten is dat het voorwerp na verloop van tijd niet meer op de vermoede bergplaats zal worden aangetroffen en het dan ook niet meer of heel moeilijk te achterhalen zal zijn of zelfs verloren zal zijn.(1)
3.5. In de toelichting wordt betoogd dat de overweging dat er spoed was tot het doen van huiszoeking omdat er mogelijk bewijsmateriaal in het woonschip was en niet voldoende bekend was wie er over sleutels van het woonschip beschikten en daarmee toegang tot het woonschip hadden (dringende noodzakelijkheid), om drie redenen onbegrijpelijk is en derhalve niet tot het oordeel kan leiden dat art. 97(oud) Sv niet is geschonden. De drie redenen zijn:
(i) de recherche was reeds lange tijd met het onderzoek tegen verdachte bezig was en de rechter-commissaris had in een veel vroeger stadium kunnen worden ingeschakeld;
(ii) de rechter-commissaris had meer dan drie uur de tijd gehad om bij de huiszoeking aanwezig te zijn, ervanuitgaande dat voorafgaand aan het binnentreden ter aanhouding en niet voorafgaand aan het binnentreden ter huiszoeking overleg is gepleegd met de officier van justitie en de rechter-commissaris;
(iii) de mogelijkheid van bevriezing had dienen te worden aangewend.
3.6. Alvorens op de inhoud van de verschillende klachten in te gaan wijs ik op het volgende. In hoger beroep noch in cassatie is aangevoerd in welk rechtens te beschermen belang verdachte is geschaad door het enkele feit dat de opsporingsambtenaren de huiszoeking zelf ter hand hebben genomen en niet de komst van de officier van justitie of de rechter-commissaris hebben afgewacht. Dat de officier van justitie of rechter-commissaris bescheiden, die nu door het hof voor het bewijs zijn gebezigd, niet in beslag zou hebben genomen is niet gesteld. Reeds omdat de klacht niet aangeeft welke nadeel verdachte heeft geleden door deze wijze van optreden faalt het middel. Maar ook overigens zijn de klachten tevergeefs voorgesteld op grond van het volgende.
3.7. De steller van het middel is kennelijk van mening is dat met het plannen van de aanhouding tegelijkertijd onderkend had moeten worden dat in dat geval een huiszoeking opportuun was en zulks via de regeling van art. 111(oud) en 112(oud) Sv gerealiseerd had kunnen worden. Nu die mogelijkheid onbenut is gelaten zou er vervolgens geen sprake meer kunnen zijn van dringende noodzakelijkheid.
In het proces-verbaal van binnentreden, aanhouding en voorgeleiding van 29 september 1998 (p. 40 politiedossier) is het volgende opgenomen:
"Ik, tweede verbalisant, verzocht de verdachte om zich aan te kleden en met ons, verbalisanten, mee te gaan naar het politiebureau Nieuwmarkt te Amsterdam. Tevens verzocht ik, tweede verbalisant, de verdachte om zijn persoonlijke papieren mee te nemen. Ik, tweede verbalisant, zag dat verdachte hierop enkele documenten, waarvan ik, tweede verbalisant, vermoedde dat ze relevant waren voor het onderzoek terzijde legde."
Ik ben van mening dat voor de stelling die het middel inneemt, waarin een dwingend gevolg wordt aangenomen, geen steun in het recht te vinden is. Het getuigt weliswaar van niet al te veel anticiperend vermogen aan de kant van de Sociale Recherche om niet te beseffen dat in de woning van verdachte zich wel eens bewijsstukken zouden kunnen bevinden, maar dat wil nog niet betekenen dat hetgeen door de verbalisanten tijdens de aanhouding in de woning is waargenomen, tezamen met de wetenschap dat niet bekend was wie er over een sleutel tot het woonschip beschikten, geen voldoende reden kon vormen om een spoedhuiszoeking noodzakelijk te achten.
3.8. De steller van het middel stelt zich verder op het standpunt dat het woord binnentreden in de zin Voorafgaand aan het binnentreden en de huiszoeking is overleg gepleegd met de officier van justitie te Amsterdam, W. Bos, en de rechter-commissaris te Amsterdam, mevr. Mr. van der Veen, die aangaven dat hun optreden niet kon worden afgewacht(2) betrekking heeft op het binnentreden ten behoeve aan de aanhouding om 07.10 uur. Aldus zou er nog voldoende tijd zijn geweest voor de rechter-commissaris om op tijd voor de huiszoeking om 10.15 uur aanwezig te zijn.
Bovengenoemde zinsnede is opgenomen in het proces-verbaal van de huiszoeking. Aldus is het logischer om het in dat proces-verbaal genoemde binnentreden te zien als het binnentreden ter huiszoeking, zeker gezien het gegeven dat het binnentreden tot aanhouding in een ander proces-verbaal is gerelateerd. Het Hof kon mijns inziens oordelen dat voorafgaand aan de huiszoeking overleg is gevoerd en niet voorafgaand aan de aanhouding.
3.9. Met betrekking tot de mogelijk van bevriezing het volgende. Kennelijk had de rechter-commissaris op die bewuste dag zodanig drukke werkzaamheden dat zij geen kans zag om in dat schema, ook na wellicht uren van bevriezing, ruimte te vinden om nog die dag bij de huiszoeking aanwezig te zijn. Dat bevriezing in dat geval niet opportuun was acht ik niet onbegrijpelijk. De redenen van verhindering van de rechter-commissaris en officier van justitie bij de huiszoeking hoeven overigens niet uit het proces-verbaal te blijken.(3)
3.10. In het licht van bovenstaande ben ik van mening dat 's Hofs oordeel dat art. 97(oud) Sv niet is geschonden niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
4.1. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard (feit 2) dat:
"hij in de periode vanaf 1 augustus 1993 tot en met 31 augustus 1998 te Amsterdam, terwijl aan hem op grond van de bepalingen van de Algemene Bijstandswet bijstand was toegekend, gegevens heeft verzwegen voor de Gemeentelijk Sociale Dienst van Amsterdam, immers heeft hij, verdachte, voor genoemde Dienst verzwegen dat hij vermogen bezat groter dan het vrij te laten bescheiden vermogen en het vermogen en/of bezittingen was/waren gewijzigd, zulks telkens met het oogmerk om voor zichzelf bijstand of hogere bijstand te verkrijgen dan wel te behouden."
4.2. Op het misdrijf van art. 84m en art. 141 van Pro de inmiddels vervallen Algemene bijstandswet(4) stond een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. Ingevolge art. 70 aanhef Pro onder 2, Sr vervalt het recht tot strafvordering in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld. Gezien de nieuwe verjaringsregeling die op 1 januari 2006 in werking is getreden vervalt het recht tot strafvordering in ieder geval indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het feit geldende verjaringstermijn. In casu vervalt het recht tot strafvordering derhalve na twaalf jaar. Dat betekent dat het vervolgingsrecht voor de bewezenverklaarde bijstandsfraude voor wat betreft de periode 1 augustus 1993 tot het moment dat de datum dat de Hoge Raad uitspraak doet, minus twaalf jaar, zal zijn verjaard.
4.3. De Hoge Raad zal daarom ambtshalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dienen te verklaren in de vervolging van bijstandsfraude in de periode 1 augustus 1993 tot en met de datum dat de Hoge Raad uitspraak doet minus twaalf jaar en dientengevolge de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover die periode bewezen is verklaard. De strafoplegging behoeft in mijn optiek niet te worden vernietigd aangezien ik van mening ben dat door het schrappen van een gedeelte van de pleegperiode van feit 2 de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast.(5)
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het cassatieberoep zal verwerpen en tevens dat de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren zoals hiervoor betoogd alsmede de bestreden uitspraak zal vernietigen voor wat betreft het verjaarde deel van de pleegperiode in de bewezenverklaring van feit 2.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, p. 59.
2 Zie proces-verbaal van binnentreden, huiszoeking en inbeslagneming van 30 september 1998 (p. 42 politiedossier).
3 HR NJ 1994, 281.
4 In 2003 vervangen door de Wet werk en bijstand.
5 Vgl. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 548, HR 6 mei 2003, LJN: AF5449 en HR 18 november 2003, LJN: AJ0533.