Conclusie
Griffienr. 02369/05 P
Mr. Wortel
Zitting:6 juni 2006
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 160.000,= te betalen.
2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bestreden uitspraak op de voet van art. 359, achtste lid Sv door nietigheid getroffen wordt, aangezien ingevolge art. 511g en art. 415 Sv Pro op de uitspraak het eerste lid van art. 359 Sv Pro toepasselijk is zoals deze bepaling sedert 1 januari 2005 luidt; de uitspraak naar luid van deze bepaling "het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie" moet bevatten, en de bestreden uitspraak niet vermeldt wat de advocaat-generaal in hoger beroep heeft gevorderd.
4. De eis dat een vonnis niet alleen de tenlastelegging maar ook de vordering van de officier van justitie dient te bevatten is het gevolg van een amendement op het toenmalige wetsontwerp (kort gezegd) 'bekennende verdachte'.
De toelichting op dat amendement (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr 8) houdt in:
""De legitimiteit van een rechterlijke uitspraak als uitkomst van een volgens de regels verlopen procedure wordt niet meer in alle gevallen als vanzelfsprekend en op voorhand aanvaard. Gebrek aan inzicht in het gewicht van de factoren die bij het vervolgingsbeleid of het nemen van de rechterlijke beslissing een rol hebben gespeeld of een gebrek aan overtuigingskracht van de motivering in het vonnis kunnen de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging in het geding brengen. Tegen deze
achtergrond mag van openbaar ministerie en rechter worden verwacht dat zij zich rekenschap geven van de invloed die van een beslissing of uitspraak kan uitgaan op het maatschappelijk debat", aldus de Minister van Justitie in zijn brief van 22 oktober 2003 over het algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering (29 271, nr.1).De indieners van dit amendement delen deze opvatting.
Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel.
Ook een vrijspraak moet in dat licht worden gemotiveerd, door in het vonnis aan te geven waarom de rechtbank het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Dit kan bijvoorbeeld door in het vonnis aan te geven welk deel van de tenlastelegging niet bewezen wordt geacht.
Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk."
5. De vermelding van de vordering van de officier van justitie in het eerste lid van art. 359 Sv Pro dient derhalve het doel dat een rechterlijke uitspraak zichtbaar maakt welke verschillen zijn opgetreden tussen de standpunten van het Openbaar Ministerie en die van de rechter, en waarin de verklaring van deze verschillen kan worden gevonden.
In een ontnemingsprocedure kunnen zulke verschillen in de zienswijzen van Openbaar Ministerie en rechter tot bijzondere motiveringsverplichtingen leiden, bijvoorbeeld indien de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie een ruimhartiger gebruik van de in art. 36e, vierde lid, Sr toegekende matigingsbevoegdheid heeft voorgestaan, vgl. HR NJ 2004, 256. Anderzijds dient bedacht te worden dat het Openbaar Ministerie in een ontnemingsprocedure minder invloed heeft op de grenzen waarbinnen de rechter moet beslissen, aangezien de in art. 36e Sr bedoelde vordering weliswaar de aanleiding is voor de ontnemingsbeslissing, maar daarvoor - anders dan een tenlastelegging in een strafzaak - niet de grondslag vormt, vgl. HR NJ 2000, 298.
6. Dit alles in aanmerking genomen meen ik niet dat het verzuim om de ter terechtzitting gedane vordering van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsuitspraak te vermelden zonder meer tot nietigheid dient te voeren. Dit verzuim kan hersteld worden indien uit de stukken blijkt wat de vordering van het Openbaar Ministerie is geweest. De uitleggingsfunctie van de uitspraak, die bovengenoemd amendement beoogde te versterken, kan dan alsnog worden bereikt, en met nietig verklaren van de uitspraak wordt in die situatie geen redelijk doel gediend.
7. In dat geval kan aanstonds worden vastgesteld wat de vordering van de advocaat-generaal is geweest. Die heeft zijn requisitoir, met alle onderdelen van de vordering, op schrift gesteld en dat schriftelijk requisitoir is bij de stukken gevoegd.
Ik stel daarom voor de bestreden uitspraak verbeterd te lezen, aldus dat de daarin opgenomen zinsnede "Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht" wordt gelezen als: "Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op € 181.512,09 en de veroordeelde tot hetzelfde bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd, en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht".
8. De bestreden uitspraak aldus verbeterd gelezen, zal de feitelijke grondslag aan het middel zijn ontvallen.
9. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat de verwerping van gevoerde verweren niet in het verkort arrest, maar pas in de aanvulling met de bewijsmiddelen is opgenomen.
10. De klacht faalt. Het is vaste rechtspraak dat overwegingen betreffende de waardering van hetgeen tot bewijs kan dienen, ook de overwegingen ter verwerping van daaromtrent gevoerde verweren, in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv mogen worden opgenomen, vgl. HR NJ 2001, 352 en nog onlangs HR 11 april 2006, LJN AU9130
11. Het derde middel bevat de klacht dat is verzuimd om afzonderlijk en nader gemotiveerd te beslissen op uitdrukkelijk ingenomen en onderbouwde standpunten van de verdediging, als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv.
12. Het betreft de berekening van verzoekers verdiensten per hashtransport, in verband met in- en verkoopprijzen.
Het komt mij voor dat een toereikend gemotiveerde beslissing op de stellingen van de verdediging besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen en de daaraan gewijde overwegingen, zodat het middel faalt.
13. Het vierde middel klaagt over het uitblijven van een nadrukkelijke beslissing op de stelling dat verzoeker voor het begaan van de feiten die hem voordeel opleverden ook kosten heeft gemaakt, met name beloningen van een mededader, de aanschaf van een vacumeerapparaat, de aanschaf van een auto, een weegschaal, verpakkingsmateriaal en een draagbare telefoon.
Het vijfde middel klaagt over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat de in aftrek te brengen kosten ter zake van het vacumeerapparaat, volgens verzoeker aangeschaft voor fl 3.000,=, worden beperkt tot een bedrag aan afschrijving.
14. Blijkens de optelling in het verkort arrest, de bewijsmiddelen en de daaraan gewijde overwegingen heeft het Hof rekening gehouden met een oninbare vordering, en ter zake van het vacumeerapparaat een afschrijving in mindering gebracht van tien procent van de gestelde verwervingsprijs. Dat laatste stond het Hof, anders dan in het vijfde middel wordt betoogd, vrij, in aanmerking genomen dat de verdediging niet heeft gesteld dat het nut van het apparaat noodzakelijkerwijs beperkt zou zijn tot de voorbereiding van de daadwerkelijk uitgevoerde hashtransporten. Uit de bedragen die het Hof heeft afgetrokken als "kosten koerier" kan verder worden afgeleid dat het Hof - niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat verdergaande beloningen aan de koerier niet aannemelijk zijn geworden.
15. Omtrent de gestelde aanschaf van een auto (voor fl 6.600,=), weegschaal, telefoon en verpakkingsmateriaal (plastic zaken; tezamen enkele honderden guldens) heeft het Hof geen uitsluitsel gegeven.
Dat is onverenigbaar met hetgeen is overwogen in HR NJ 2002, 124. Zou dit gebrek op zichzelf staan, dan zou ik voorstellen het ervoor te houden dat het Hof niet aannemelijk heeft bevonden dat de auto voor geen ander doel dan het uitvoeren van de hashtransporten is aangeschaft en reeds daarom geen relevante kostenpost kan vormen. In verband met mijn standpunt ten aanzien van het zesde middel laat ik het bij de vaststelling dat de vereiste beslissing ten aanzien van door de verdediging gestelde kosten ontbreekt, hetgeen de uitspraak aantastbaar maakt.
16. Het vierde middel is terecht voorgesteld, terwijl het vijfde faalt.
17. Het zesde middel klaagt over denaturering van een door verzoeker afgelegde verklaring.
Het betreft de verklaring die verzoeker heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2005.
Deze verklaring is als bewijsmiddel 2 aldus weergegeven:
"Het eerste transport vond plaats in het najaar van 1997.
Op 15 mei 1998 heeft een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo fl 2.500,00 betaald. De vergoeding voor [persoon 1] bedroeg fl 100,00 per kilo.
Het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen kostte fl 3.000,00.
Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats."
18. Verzoekers verklaring is, voor zover betrekking hebbend op hashtransporten in de maand mei 1998, in het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 15 februari 2005, weergegeven als:
"Op 15 mei 1998 heeft er wel een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo fl 2.500,00 betaald aan een kredietleverancier. Ik heb aan het transport fl 350,00 per kilo overgehouden. Dat is inclusief de fl 100,00 per kilo die [persoon 1] kreeg en een vergoeding voor andere kosten, zoals de kosten van het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen. Dat apparaat kostte fl 3.000. Ik heb het in Amsterdam gekocht. Na dit transport had ik nog fl 8.000,00 van [persoon 1] tegoed, omdat we hadden afgesproken dat de helft van de vergoeding die [persoon 1] voor het transport kreeg zou worden gebruikt om de lening van fl 11.000,00 af te lossen.
Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan. [Persoon 1] was toen verhinderd en ik heb niet voor een andere koerier gezorgd. Het transport werd uitgesteld tot 10 juni 1998. Ik had tot die tijd wel de beschikking over de hash, waarvoor ik fl 2.500,00 per kilo had betaald. Ik heb er niets aan overgehouden, want er heeft geen transport plaatsgevonden. De hash is inbeslaggenomen (...)"
19. In zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat het transport van 29 mei 1998 is uitgesteld.
Naar mijn inzicht is daarmee geen afdoende reden gegeven om verzoekers ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, voor zover betrekking hebbend op het transport van eind mei 1998, aldus weer te geven dat hij heeft erkend dat dit transport heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft dit onderdeel van de verklaring een wezenlijk andere betekenis gekregen dan verzoeker heeft beoogd, aangezien diens verklaring, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, ondubbelzinnig inhoudt dat het desbetreffende transport nimmer heeft plaatsgevonden. Aldus is dit onderdeel van verzoekers verklaring in feite tot bewijs gebezigd als 'kennelijk leugenachtig'. Dat is slechts onder strikte voorwaarden toelaatbaar. Met name moet het oordeel aangaande de 'kennelijke leugenachtigheid' steun kunnen vinden in overige bewijsmiddelen, HR 18 januari 2005, LJN AR6616. Aan die voorwaarde is niet voldaan, nu bewijsmiddel 3, de verklaring van medeverdachte [persoon 1], eerder steun lijkt te bieden aan verzoekers opgave dat het tot 10 juni 1998 uitgestelde transport is geëindigd met ingrijpen van de politie.
20. Het middel is derhalve terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak moet leiden.
21. Het zevende middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"Voorts is de verdediging van mening dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering nu er al ruim zes en een half jaar beslag ligt op eigendommen van de veroordeelde, waardoor deze in zijn belangen wordt geschaad. De verdediging stelt dat dit een inbreuk is op het recht op eigendom, zoals vastgelegd in artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.
Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat deze bepaling van het Eerste Protocol bij het EVRM meebrengt dat enige inbreuk op het eigendomsrecht van de veroordeelde slechts gedurende een zekere (redelijke) termijn mag plaatshebben, bij overschrijding waarvan voordurende toepassing van de maatregel van conservatoir beslag noodzaak ontbeert.
Naar 's hofs oordeel mist de hier aangeroerde kwestie evenwel relevantie voor de beoordeling van de voorliggende ontnemingsvordering, aangezien het hof thans niet heeft te oordelen over de rechtmatigheid en het voortduren van het conservatoir beslag.
Voorzover er anderzijds gezien het tijdsverloop sprake mocht zijn van een zodanig disproportionele toepassing van het dwangmiddel van conservatoir beslag dat aan die voortdurende toepassing consequenties dienen te worden verbonden bij de beslissing op de ontnemingsvordering met het oog waarop dat beslag is gelegd, oordeelt het hof dat dit tijdsverloop moet worden beoordeeld en zonodig gesanctioneerd tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro. Hieraan heeft het hof reeds overwegingen gewijd en om die reden kan worden volstaan met een verwijzing daarnaar."
22. Het oordeel dat in verband met de oplegging van een maatregel als bedoeld in art. 36e Sr niet van belang is of het leggen dan wel handhaven van een verhaalsbeslag strijdig is met art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM, aangezien eventuele onrechtmatigheid van zulk beslag niet aan het opleggen van een dergelijke maatregel in de weg staat, is - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - juist.
Voor zover er over wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat het verweer mede de strekking had dat de schending van bedoelde verdragsbepaling tot matiging van de op te leggen maatregel zou moeten leiden mist het feitelijke grondslag. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat een in de lange duur van het beslag gelegen onrechtmatigheid opgaat in de schending van art. 6 EVRM Pro, die (blijkens voorgaande overwegingen) reeds tot matiging van de ontnemingsmaatregel noopt.
23. Het laatste middel faalt derhalve.
24. In ieder geval de eerste drie middelen en het laatste middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,