Uitspraak
3 oktober 2006
Strafkamer
nr. 02369/05 P
IV/MR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2005, nummer 23/002897-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Alkmaar van 18 mei 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van honderdzestigduizend euro.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. B.P. de Boer op de conclusie van de
Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, eerste lid, Sv heeft nagelaten de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof in het arrest op te nemen.
3.2. Art. 359 Sv Pro luidt voor zover hier van belang als volgt:
"1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.
(...)
8. Alles op straffe van nietigheid."
3.3. Ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 Sv Pro is die bepaling in zaken betreffende de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.
3.4. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever met de wijziging van art. 359 Sv Pro zoals dit per 1 januari 2005 luidt, onder meer beoogd:
"Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. (...)
Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk. Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd. Hieronder wordt mede begrepen het geval dat de rechtbank bij vonnis afwijkt van de gemotiveerde vordering van de officier van justitie, ook indien de straf lager is. Het gevolg hiervan is dat de bijzondere en beperkte motiveringsplicht voor straffen die zwaarder zijn dan door de officier van justitie is gevorderd, kan komen te vervallen." (Kamerstukken II 2003-2004, 29 255, nr. 8, blz. 2)
3.5.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De advocaat-generaal leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 181.512,09 en dat aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd voor hetzelfde bedrag."
3.5.2. Het verkort arrest bevat de ontnemingsvordering van de Officier van Justitie in welke het te ontnemen voordeel wordt geschat op fl. 563.673,00 (€ 255.782,29). Voorts houdt het arrest met betrekking tot de ontnemingsvordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof in:
"Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht."
3.6. De bestreden uitspraak voldoet niet aan het hiervoor onder 3.2 genoemde vereiste nu het Hof daarin niet de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft opgenomen. Het middel klaagt daarover terecht.
3.7. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd die vordering in 's Hofs arrest op te nemen. De Hoge Raad leest het arrest van het Hof met verbetering van die misslag. Dat brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing heeft gegeven op het verweer dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met de door de betrokkene aangevoerde kostenposten.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities is namens de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:
"16. Ten aanzien van de kosten wenst [betrokkene] nog het navolgende op te merken.
Beloning [persoon 1] f 6.000,00
Voorschot [persoon 1] f 8.000,00
Vaccuümmeerapparaat f 3.000,00
Aanschaf Porsche f 6.600,00
Weegschaal f 400,00
Plastic zakken f 150,00
GSM telefoon f 300,00
(...)
Ad 4. Met betrekking tot het vervoer is na de geslaagde dummy run geïnvesteerd in een voertuig, te weten een Porsche van het type 944. Deze Porsche stond op een Duits kenteken en had een aanschafwaarde van 6.000,00 Duitse marken. Hetgeen neerkomt op een bedrag van f 6.600,00.
Ad 5 tot en met 7. Verder heeft [betrokkene] moeten investeren in een weegschaal ten behoeve van het vaststellen van de hoeveelheid hasj. Daarnaast was als verpakkingsmateriaal noodzakelijk plasticzakken. Voor het onderhouden van contact met de chauffeur ([persoon 1]) is geïnvesteerd in een GSM telefoon."
4.3. Het volgende moet worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124).
4.4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de inkomsten van de betrokkene heeft gesteld op fl. 778.000,-- voor drie transporten en op fl. 33.580,-- voor een aflevering te Hoorn, en de ten behoeve van de betrokkene gedane uitgaven op fl. 468.000,-- voor de drie transporten en op fl. 31.932,-- voor de aflevering. De inkoopwaarde, kosten koerier en een oninbare vordering heeft het Hof als uitgaven opgenomen. Daarnaast heeft het Hof fl. 300,-- in mindering gebracht wegens de
kostenpost "afschrijving vacuümmeerapparaat". Daaruit valt echter niet af te leiden of en in hoeverre het Hof rekening heeft gehouden met de overige in het verweer bedoelde kosten, te weten de aanschaf van een Porsche, weegschaal, plastic zakken en GSM telefoon, van in totaal fl. 7.450,--. Ook voor het overige houdt de bestreden uitspraak niets in waaruit kan volgen of de in het verweer genoemde kosten al dan niet bij de schatting van het te ontnemen bedrag moeten worden betrokken. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, mee dat de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend is gemotiveerd, zodat zij niet in stand kan blijven.
4.5. Het middel is gegrond.
5. Beoordeling van het zesde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed nu het een verklaring van de betrokkene heeft gedenatureerd.
5.2. Blijkens 's Hofs arrest houdt de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:
"Transport 29 mei 1998
1 transport van 60 kilogram
Opbrengst verkoop 60 kg x f 4.600,00 = f 276.000,00
Inkoopwaarde 60 kg x f 2.500,00 = f 150.000,00 -/-
Kosten koerier 60 kg x f 100,00 = f 6.000,00 -/-
Wederrechtelijk verkregen voordeel f 120.000.00"
5.3. De bewijsmiddelen houden - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in als verklaring van de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep:
"Het eerste transport vond plaats in het najaar van 1997.
Op 15 mei 1998 heeft een transport plaatsgevonden. [Persoon 1] heeft toen 60 kilogram hash afgeleverd. Ik heb per kilo f 2.500,00 betaald. De vergoeding voor [persoon 1] bedroeg f 100,00 per kilo.
Het vacumeerapparaat dat bij [persoon 2] in beslag is genomen kostte f 3.000,00.
Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats."
5.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan. [Persoon 1] was toen verhinderd en ik heb niet voor een andere koerier gezorgd. Het transport werd uitgesteld tot 10 juni 1998. Ik had tot die tijd wel de beschikking over de hash, waarvoor ik f 2.500,00 per kilo had betaald. Ik heb er niets aan overgehouden, want er heeft geen transport plaatsgevonden. De hash is inbeslaggenomen."
5.5. Het was het Hof niet toegestaan de verklaring van de betrokkene, voor zover luidende "Het laatste transport, eind mei 1998, is niet doorgegaan", weer te geven met de woorden "Het laatste transport vond eind mei 1998 plaats". Daarmee werd immers een andere feitelijke inhoud gegeven aan de verklaring van de betrokkene. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daardoor niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
5.6. Het middel is gegrond.
6. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Hetgeen hiervoor onder 4 en 5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 oktober 2006.