Conclusie
Nr. 02590/05
Mr Machielse
Zitting 20 juni 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 3 maart 2005 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk.
2. Mr. L.G.J. Voorn, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat bewijs zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.
Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 12 augustus 2000 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer] meerdere malen tegen het borstbeen heeft geslagen of gestompt en die [slachtoffer] meerdere malen tegen een slaap heeft gestompt en die [slachtoffer], terwijl die [slachtoffer] op de grond lag, tegen een knie heeft geschopt."
De steller van het middel concentreert zich in zijn kritiek op de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 1) en op de medische verklaring (bewijsmiddel 3). Uit de medische verklaring blijkt niet van zwaar lichamelijk letsel en uit de verklaring van het slachtoffer valt niet af te leiden dat verdachte opzet had zoals bewezen.
3.2. Aan de steller van het middel kan worden nagegeven dat de bewijsmiddelen geen aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen. Maar dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen is ook niet tenlastegelegd of bewezenverklaard. Verdachte is immers veroordeeld voor poging tot zware mishandeling, hetgeen inhoudt dat het misdrijf van artikel 302 Sr Pro niet is voltooid, in dit geval kennelijk doordat het handelen van verdachte geen zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. Voorzover de steller van het middel ervan uit mocht gaan dat de bewezenverklaring wel inhoudt dat verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, mist het feitelijke grondslag. Voorzover de klacht erop neerkomt dat het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel niet uit gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden geef ik de inhoud van de eerste twee bewijsmiddelen weer:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2000225114-3 van 14 augustus 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar C. Floor, doorgenummerde pagina's 16-19.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 augustus 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Op 12 augustus 2000 ben ik te Amsterdam mishandeld door mijn ex-man genaamd [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] uit zijn auto stapte. Hij gaf mij met zijn hand een dreun op mijn borst om mij aan de kant te duwen. Ik voelde dat hij mij, terwijl hij [betrokkene 1] vasthield, met zijn elleboog een dreun gaf. De dreun kwam weer op mijn borstbeen. Ik zag dat [verdachte] zich omdraaide en mij op mijn linkerslaap sloeg. Dit deed hij met zijn vuist. Ik zag en voelde dat hij mij nog een keer dreunde op dezelfde plaats. In totaal heeft hij mij drie keer op die manier geslagen. Ik viel op de grond en ik zag en voelde dat hij mij schopte tegen mijn rechterknie. Ik ben met de ambulance naar het ziekenhuis gebracht. Ik heb nog steeds last van duizeligheid en hoofdpijn. Ik heb ook pijn in mijn kaken.
2. Een proces-verbaal met nummer 2000225114-7 van 11 november 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar M. Blauwhof, doorgenummerde pagina's 38-40.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 november 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:
Ik zag op 12 augustus 2000 dat de vader van [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [verdachte]) zich omdraaide en met zijn elleboog mijn moeder (naar het hof begrijpt: [slachtoffer]) een stoot op haar borstbeen gaf. Ik zag dat de vader van [betrokkene 1] met zijn volle vuist een klap gaf op de kaak van mijn moeder. Hierop gaf hij met zijn volle vuist drie keer een klap op de slaap van mijn moeder. Ik zag dat de vader van [betrokkene 1] mijn moeder nog een klap op haar slaap gaf. Ik zag dat zij op de grond viel en dat de vader van [betrokkene 1] tegen haar begon te schoppen."
Het derde bewijsmiddel houdt een medisch attest in waarin valt te lezen dat [slachtoffer] leed aan een hersenkneuzing en dat kneuzingen zijn aangetroffen van het linker gelaat en schaafwonden op de knieën en ellebogen. Bewijsmiddel 4 bevat de verklaring van verdachte inhoudende dat hij [slachtoffer] een klap heeft gegeven.
3.3. Uit de inhoud van de eerste twee bewijsmiddelen valt op te maken dat verdachte het slachtoffer opzettelijk heeft geslagen, onder meer minstens tweemaal tegen de slaap, en haar tegen de rechterknie heeft geschopt. Hij sloeg met de vuist en het slachtoffer heeft verklaard dat hij dreunen uitdeelde. De slaap is een bekende kwetsbare plek in de schedel.(1) Het schoppen tegen een ingewikkeld gewricht als een knie kan, naar de algemene ervaring ons leert, gemakkelijk leiden tot ernstige beschadigingen die enkel door ingewikkelde operaties ongedaan gemaakt kunnen worden.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden
(a) dat de verdachte, gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld en de plaatsen van het lichaam waar hij het slachtoffer trof, zich willens en wetens moet hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in geval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf [slachtoffer] als gevolg van dat handelen zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen,
(b) dat dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte moet zijn voorzien, en
(c) dat zijn opzet dus voorwaardelijk op dit gevolg was gericht.(2)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof verzuimd heeft te beslissen op een door de verdediging gevoerd beroep op noodweer(exces).
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van verdachte - voorzover hier van belang - in:
"Ten tijde van het mij tenlastegelegde had ik een omgangsregeling met mijn kinderen, inhoudende dat de kinderen bepaalde weekenden van zaterdag 10.00 uur tot zondag 22.00 uur bij mij waren. Soms kwam ik ze later dan 10.00 uur ophalen. Op 12 augustus 2000 was ik op tijd bij [slachtoffer] te [woonplaats] om de kinderen op te halen. Ik kreeg de kinderen echter niet mee. Ze heeft mij niet gezegd waarom niet. Ik ben toen weggereden. Even later zag ik mijn kinderen buiten. Ik heb toen mijn zoon bij zijn oksel gepakt. Het was namelijk mijn weekend.
Vervolgens is [slachtoffer] aan mij gaan trekken en heeft zij mij geslagen. Ze liep achter mij en sloeg mij met een tas, waarop ik ging bloeden. De heb de klap niet zien aankomen. Ik heb haar toen een duw gegeven, waardoor zij op de grond viel.
(...)
Ze is vervolgens meteen opgestaan, waarna ze mij begon te slaan met haar hand of tas. Ze heeft mij toen geraakt op mijn arm. Mijn zoon zat toen al in de auto. Ik weet niet of hij meewilde. Hij stribbelde in ieder geval niet tegen. Vervolgens ben ik achter mijn dochter aangelopen. Ik bloedde echter teveel, zodat ik in de auto ben gestapt en ben weggereden.
(...)
In mijn relatie met [slachtoffer] zijn nooit klappen gevallen.
De politie had mij eerder voorafgaand aan dit incident medegedeeld dat ik mijn kinderen gewoon kon meenemen zolang ik daarbij geen geweld gebruikte. Het oppakken van een kind dat zich niet verzet zie ik niet als geweld.
Op vragen van de oudste raadsheer kan ik het navolgende verklaren. Ik heb mijn zoon alvorens hem onder zijn oksels op te pakken niet gevraagd mee te gaan. Ik zag hem lopen en dacht: ik neem hem mee. Ik pakte hem onder zijn oksel, omdat hij mogelijk niet mee had willen gaan. Mijn kinderen waren namelijk beïnvloed door hun moeder. Ook [betrokkene 2], mijn dochter, heb ik niet eerst gevraagd mee te gaan. Ze rende weg, nu ja, het was geen weghollen. Het kan zijn dat ik eerder heb verklaard dat mijn kinderen niets te vertellen hebben. Normaal kwamen ze altijd met plezier. Indien mijn zoon mij gewoon gezegd had niet mee te willen, dan was er niets aan de hand geweest."
De advocaat van verdachte heeft ter verdediging onder meer het volgende aangevoerd:
"De raadsman stelt terzake van het primair tenlastegelegde dat dit feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. Hij deelt daarbij mede dat hij zijn verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde de kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te doen horen niet zal handhaven indien het hof de suggestie van de advocaat-generaal met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt.
Ter zake van het subsidiair tenlastegelegde voert de raadman het verweer dat verdachte handelde in noodweer (exces). De raadsman voert daartoe aan dat verdachte zich heeft verweerd tegen een onmiddellijke aanval van zijn ex-vrouw. Voorts is het meenemen van de kinderen door verdachte niet een aanval op de integriteit van die ex-vrouw, aldus de raadsman."
In zijn arrest overwoog het hof:
"Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit en van de verdachte
Het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer ter zake van het subsidiair tenlastegelegde feit, inhoudende dat verdachte handelde in een noodweer(exces)situatie, behoeft geen bespreking, nu het hof het primair tenlastegelegde feit bewezen heeft geacht."
De steller van het middel voert tegen deze overweging van hof aan dat deze onbegrijpelijk is omdat het verweer betrekking heeft op de feiten zoals die zijn tenlastegelegd. In ieder geval volgt dit uit de woorden van verdachte zelf. De advocaat van verdachte heeft zich geconcentreerd op het subsidiair tenlastegelegde omdat de aangever slechts een veroordeling voor mishandeling, en niet voor poging tot zware mishandeling vorderde.
4.2. Ik ga ervan uit dat de raadsman in hoger beroep uit het oog heeft verloren dat de Hoge Raad tegenwoordig van oordeel is dat de omstandigheid dat een verdachte ontkent niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer (exces) in de weg behoeft te staan.(3) De advocaat was van oordeel dat het primair tenlastegelegde, waarvoor het hof ondanks de andersluidende eis van de AG toch heeft veroordeeld, niet kon worden bewezenverklaard. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt niet waarop deze mening was gestoeld, maar de vordering van de AG zal hierbij zeker een rol hebben gespeeld. De verdachte heeft in geval gezegd dat hij heeft gereageerd op een actie van zijn ex toen hij eigenmachtig, maar naar eigen zeggen te goeder trouw, de nakoming van een omgangsregeling met zijn kinderen wilde afdwingen.
4.3. De uitlatingen van verdachte discrimineren niet al naar gelang het gaat om het primair dan wel het subsidiair tenlastegelegde. De advocaat heeft alleen datgene wat verdachte heeft verklaard in een juridisch jasje gestoken, dat evenwel naar het oordeel van het hof enige maten te klein was.
Ik vind het standpunt van het hof nogal formalistisch. Het materiële gebeuren, naar uiterlijke verschijningsvorm bezien, laat zich op verschillende wijzen juridisch kwalificeren, en wel op manieren die in elkaars verlengde liggen. Het primair tenlastegelegde is niet iets totaal anders dan het subsidiair tenlastegelegde. Beide kenmerken zich door het opzettelijk uitoefenen van fysiek geweld. Dan komt het mij gekunsteld voor een onderscheid aan te brengen zoals het hof heeft gedaan, zelfs als daarvoor in de woorden van de advocaat een aanknopingspunt te vinden was. Of, anders gezegd: als het hof in hetgeen verdachte en zijn advocaat ter terechtzitting hebben aangevoerd aanleiding had gevonden om te bespreken of artikel 41 lid 1 of Pro lid 2 Sr van toepassing zou zijn, ook als het hof zou komen tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde, zou ik dat begrijpelijker hebben gevonden dan de weg die het hof nu heeft gekozen en die erin bestaat dat de raadsman, wellicht enigszins verblind door de meevallende eis van de AG, ten aanzien van het primair tenlastegelegde gehouden wordt aan de letter van zijn betoog. Bezien tegen de achtergrond van de inhoud van de verklaring van verdachte had het voor de hand gelegen verdachte te hulp gekomen en de strekking van het betoog van zijn advocaat uit te breiden tot het geval waarin niet zou worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde. Juridisch bezien kan de handelwijze van het hof wellicht door de beugel, maar dan wordt geen recht gedaan lijkt mij aan de bedoeling die aan de verdediging voor ogen stond. Daarom acht ik de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk.
Het tweede middel komt mij gegrond voor.
5. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gegrondbevinding van het tweede middel doet mij concluderen dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaken zal terugwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest de zaak opnieuw te behandelen en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Wikipedia sub voce 'slaap (anatomie)'.
2 Vgl. HR 26 februari 2002, LJN AD8877.
3 HR NJ 2004, 286; HR 27 april 2004, LJN AO5027; HR 7 juni 2005, LJN AS9228.